VI SA/Wa 3148/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Jakub Linkowski Protokolant st. sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2016 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia koncesji oddala skargę w całości Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej także "Przewodniczący KRRiT"), decyzją z [...] września 2015 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 ze zm., dalej także "u.r.t.") oraz art. 104, art. 107 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., po rozpatrzeniu wniosku T. (dalej także "skarżąca" "strona" lub "spółka") utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] czerwca 2015 r. Nr [...] w sprawie udzielenia spółce koncesji na kolejny okres, po wygaśnięciu koncesji Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r., udzielonej na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]". Do wydania powyższej decyzji doszło na podstawie następujących ustaleń. Skarżąca (poprzednio T.) uzyskała w dniu [...] sierpnia 2010 r. koncesję Nr [...] na rozpowszechnianie w sposób rozsiewczy satelitarny programu telewizyjnego pod nazwą "[...]". Koncesja została zmieniona (rozszerzona o przyznanie prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy w sygnale multipleksu drugiego) decyzją Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia 2 grudnia 2010 r. W decyzji ustalono, że opłata za zmianę (rozszerzenie) koncesji wynosi 10.380.000 (słownie: dziesięć milionów trzysta osiemdziesiąt tysięcy) złotych. W piśmie z dnia 16 grudnia 2010 r. Koncesjonariusz wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy w zakresie opłaty za zmianę koncesji. W dniu 16 lutego 2011 r. Przewodniczący KRRiT wydał decyzję Nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Nr [...] z 2 grudnia 2010 r. Decyzja Przewodniczącego KRRiT Nr [...] została następnie zaskarżona do sądu administracyjnego. WSA w Warszawie wyrokiem 4 października 2011 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: VI SA/Wa 954/11 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] grudnia 2010 r. Obie strony postępowania złożyły skargę kasacyjną od ww. wyroku. Pismem z dnia 30 sierpnia 2012 r. spółka wystąpiła o udzielenie, w trybie określonym w art. 35a ustawy o radiofonii i telewizji, koncesji na kolejny okres. Koncesja Nr [...] wygasa z dniem [...] sierpnia 2020 r. Ze względu na toczące się postępowanie sądowe związane ze skargami kasacyjnymi od wyroku WSA w Warszawie z dnia 4 października 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa 954/11 Przewodniczący KRRiT postanowieniem z dnia [...] lutego 2013 r. Nr [...] zawiesił postępowanie prowadzone wobec wniosku z dnia 30 sierpnia 2012 r. spółki T. o udzielenie koncesji na kolejny okres, po wygaśnięciu koncesji Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r., wydanej na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]". Podstawą zawieszenia postępowania był art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., zgodnie z którym organ administracji publicznej zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji zależy od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Jak podkreślono w uzasadnieniu w/w postanowienia Nr [...] z dnia [...] lutego 2013 r., udzielenie koncesji na kolejny okres, o której mowa w art. 35a ustawy o radiofonii i telewizji, wymaga, aby w momencie składania wniosku, jak i w chwili wydawania stosownej decyzji, obowiązywała koncesja, której zmiany (przedłużenia) domaga się wnioskodawca. Ustalenie w sposób pewny zakresu koncesji możliwej do udzielenia w trybie art. 35a ustawy o radiofonii i telewizji uzależnione jest zatem od rozstrzygnięcia ww. sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny. Pismem z dnia 4 marca 2013 r. skarżąca wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy i uchylenie postanowienia Nr [...] z dnia [...] lutego 2013 r. o zawieszeniu postępowania w sprawie udzielenia spółce koncesji na kolejny okres. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 7 maja 2013 r. uchylił ww. wyrok WSA w Warszawie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji. Wyrokiem z dnia 21 sierpnia 2013 r. o sygn. akt. VI SA/Wa 1562/13, WSA w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...]lutego 2011r. w zakresie utrzymującym w mocy decyzję Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] grudnia 2010 r., stanowiącym o opłacie za zmianę koncesji Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r., a także decyzję Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] grudnia 2010 r. w zakresie orzeczenia o opłacie za zmianę koncesji Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. Mając na uwadze powyższe, postanowieniem z dnia 28 marca 2014 r. Nr [...] Przewodniczący KRRiT z urzędu podjął postępowanie prowadzone wobec wniosku spółki z dnia 30 sierpnia 2012 r. o udzielenie koncesji na kolejny okres, po wygaśnięciu koncesji Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r., wydanej na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]". Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Nr [...] Przewodniczący KRRiT udzielił spółce koncesji na kolejny okres, po wygaśnięciu koncesji Nr [...] z dnia 30 sierpnia 2010 r., udzielonej na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]". W pkt III koncesji określono, że opłata za udzielenie koncesji wynosi 13.555.245 (słownie: trzynaście milionów pięćset pięćdziesiąt pięć tysięcy dwieście czterdzieści pięć) złotych. Pismem z dnia 22 czerwca 2015 r. spółka wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją koncesyjną Nr [...] z dnia 8 czerwca 2015 r. w zakresie pkt III, tj. naliczonej opłaty koncesyjnej. Strona wniosła o uchylenie pkt III zaskarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy, tj. orzeczenie, że opłata za udzielenie koncesji nr [...] wynosi 616 zł. W przedmiotowym wniosku strona wskazała, iż organ jest obowiązany stosować z urzędu przepis art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2015 r., poz. 584 ze zm., dalej także "u.s.d.g."). Strona uznała, iż w wyniku zastosowania ww. przepisu organ wydał w dniu 30 października 2012 r. decyzję zgodnie z wnioskiem spółki ("milcząca decyzja"), w związku z czym zachodzi przesłanka jej nieważności, z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. Strona wskazała ponadto, że nawet gdyby przyjąć, że przepisy u.s.d.g. nie miały w tej sprawie zastosowania i nie została wydana "milcząca decyzja", zaskarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie przepisów o opłacie skarbowej i błędne powołanie nowych przepisów dotyczących opłat za udzielenie koncesji, tj. art. 40 u.r.t. w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania decyzji oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych. Strona zarzuciła również niekonstytucyjność rozstrzygnięcia organu w zakresie dotyczącym przyjętego okresu vacatio legis ustawy z dnia 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy organ stwierdził, że w obowiązującym stanie prawnym brak jest w ustawie o radiofonii i telewizji wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., również treść tego przepisu nie stanowi wprost o jego zastosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Organ nie zgodził się poglądem strony, że brak szczególnej normy dotyczącej ustawy o radiofonii i telewizji oznacza, że ustawodawca nie przewidział wyłączenia art. 11 ust. 9 u.s.g.d. w stosunku do postępowań administracyjnych w innych sprawach regulujących prowadzenie działalności gospodarczej. W ocenie Przewodniczącego KRRiT powyższemu sposobowi wnioskowania zaprzeczają zawarte w przepisach ustawy o radiofonii i telewizji odwołania do przepisów u.s.d.g. Zdaniem organu, gdyby w stosunku do postępowania koncesyjnego miały zastosowanie wszystkie przepisy u.s.d.g., ustawodawca nie odsyłałby w ustawie u.r.t. do poszczególnych przepisów tej ustawy. W przypadku przedmiotowej sprawy oznacza to, że wbrew twierdzeniom strony nie doszło do wydania "milczącej decyzji" w trybie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. i brak jest podstaw do stwierdzenia nieważności tej decyzji w trybie art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. Przewodniczący KRRiT nie zgodził się ze stanowiskiem strony w przedmiocie wadliwości jego decyzji ze względu na niezastosowanie przepisów o opłacie skarbowej i zastosowanie nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji, tj. art. 40 u.r.t. w obecnym brzmieniu oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych. Zdaniem organu strona przyjęła błędne założenie, iż w związku z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09, stwierdzającym niezgodność z Konstytucją RP art. 40 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji oraz rozporządzenia KRRiT z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz.U. Nr 12, poz. 153 z późn. zm.), podstawę naliczenia opłaty za udzielenie koncesji powinny stanowić przepisy ustawy o opłacie skarbowej. Organ podkreślił, że przepisy ustawy o opłacie skarbowej nie mogły być nigdy podstawą do naliczenia opłaty za udzielenie koncesji, co wynika wprost z wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., wydanego w sprawie o sygn. akt: P 9/09. W związku z faktem, iż Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., organ uznał, że kwestię opłaty za udzielenie koncesji, mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych, reguluje wyłącznie ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. Oznacza to, że organ nigdy nie był zobowiązany do stosowania ustawy o opłacie skarbowej w tym zakresie. Przewodniczący KRRiT wskazał, że udzielenie koncesji na kolejny okres nie następuje ex lege. Organ jest bowiem zobowiązany do zbadania związanych z tym przesłanek, a wystąpienie którejkolwiek z nich powoduje lub może spowodować, iż koncesja nie zostaje udzielona. Z tego też względu przyznanie koncesji na kolejny okres nie jest uzależnione tylko i wyłącznie od spełnienia warunków formalnych składanego wniosku, ale organ zobowiązany jest również do jego merytorycznej analizy, gdyż strona nie dysponowała ekspektatywą maksymalnie ukształtowaną. Ponadto wskazał, że w przedmiotowej sprawie nie ma potrzeby ustalania, czy stronie przysługiwała ekspektatywa maksymalnie ukształtowana, gdyż Przewodniczący KRRiT udzielił stronie koncesji na kolejny okres (na co strona zresztą sama zwróciła uwagę w skardze) - a więc strona uzyskała prawo, którego się domagała. Przewodniczący KRRiT odnosząc się do wysokości naliczonej opłaty podkreślił, że zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego w wyroku z dnia 19 lipca 2011 r., wydanym w sprawie o sygn. akt P 9/09 - opłata za udzielenie koncesji jest naliczana na podstawie przepisów ustawie o radiofonii i telewizji, a nie na podstawie ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej. Powyższe zostało potwierdzone również wyrokiem NSA z dnia 12 listopada 2013 r., który został wydany w sprawie o sygn. akt: II GSK 1111/12. W chwili rozstrzygania przedmiotowej sprawy już obowiązywał art. 40 u.r.t. w obecnym brzmieniu oraz wydane na jego podstawie akty wykonawcze, zaś strona nigdy nie mogła przysługiwać ekspektatywa w postaci oczekiwania naliczenia opłaty za udzielenie koncesji na podstawie ustawy o opłacie skarbowej. Spółka pismem z 2 listopada 2015 r. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Przewodniczącego KRRiT z [...] czerwca 2015 r. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: 1. Naruszenie przepisów postępowania, tj.: — art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie mimo nieważności zaskarżonej decyzji Przewodniczącego KRRiT, gdyż przed wydaniem zaskarżonej decyzji istniała już wcześniejsza decyzja ostateczna, wydana w trybie wynikającym z art. 11 ust. 9 u.s.d.g. 2. Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: — art. 40 u.r.t. w zw. z art. 2, art. 190 ust. 4, art. 193 i art. 79 Konstytucji RP, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że w niniejszej sprawie, wobec braku przepisów intertemporalnych, należy stosować art. 40 u.r.t. w brzmieniu obowiązującym po dniu 20 listopada 2012 r., nie zaś w brzmieniu ustalonym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 19 lipca 2011 r., sygn. P 9/09, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tego przepisu, polegające na rozstrzygnięciu kwestii intertemporalnych w oparciu o zasadę tempus regit actum, która nie powinna mieć zastosowania w tej sprawie; — art. 40b u.r.t. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten ogranicza stosowanie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w postępowaniu przed Przewodniczącym KRRiT wyłącznie do Rozdziału 5 tej ustawy, podczas gdy wykładnia językowa, celowościowa i systemowa (wewnętrzna w ramach u.r.t. i u.s.d.g. oraz zewnętrzna) nie dają podstaw do takiego wniosku — a w rezultacie niewłaściwą wykładnię przepisów, polegającą w istocie na braku zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g.; — art. 1 ust. 1 pkt. 1 lit. c) ustawy o opłacie skarbowej oraz pkt 44 podpunktu 1) części III Załącznika do tej ustawy oraz art. 62 u.s.d.g. poprzez ich niezastosowanie, podczas gdy w stanie prawnym ustalonym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 19 lipca 2011 r., sygn. P 9/09, przepisy te stanowiły podstawę do naliczenia opłaty skarbowej za udzielenie lub zmianę koncesji w wysokości 616 zł; — art. 40 ust. 2 pkt 4 i ust. 6-11 u.r.t. w zw. z art. 2, art. 84 i art. 217 Konstytucji poprzez orzeczenie na podstawie przepisów u.r.t. o wysokości opłaty za udzielenie koncesji w sytuacji, w której przepisy te nie mogły mieć zastosowania w sprawie, gdyż zostały wprowadzone po złożeniu przez Skarżącą wniosku z 30 sierpnia 2012 r. i ich zastosowanie narusza zasadę ochrony praw nabytych (ekspektatywy maksymalnie ukształtowanej). Mając powyższe skarżąca wniosła o: — uchylenie zaskarżonej decyzji i zobowiązanie Przewodniczącego KRRiT do wydania w terminie 30 dni od otrzymania akt decyzji zmieniającej decyzję Przewodniczącego KRRiT nr [...] z [...] czerwca 2015 r. w zakresie pkt III tej decyzji, że opłata za udzielenie koncesji na kolejny okres wynosi 616 zł; — zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę Przewodniczący KRRiT wniósł o jej oddalenie z uwagi na bezzasadność skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz.1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Ma zatem miejsce kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Ponadto, co wymaga podkreślenia, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) – zwanej dalej "p.p.s.a.", Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów w ocenie Sądu należało uznać ją za nie zasadną. Na wstępie rozważań wskazać trzeba, iż wydanie koncesji w danym obszarze jest przejawem reglamentacji działalności gospodarczej dokonywanej przez państwo. Wyraża ona akt zgody władz publicznych na podjęcie i prowadzenie działalności przez określonego przedsiębiorcę. Zawiera w sobie cechy pozwolenia, a zarazem różni się od niego tym że jest udzielana w pewnym tylko zakresie działalności gospodarczej. Wszystkie rodzaje działalności koncesjonowanej są szczegółowo uregulowane w stosownych ustawach. Koncesja ogranicza zasadę swobody działalności gospodarczej wprowadzając szczególne przesłanki jej wykonywania i uzależniając je od zgody organu koncesyjnego. Jak stanowi art. 33 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, z wyjątkiem programów publicznej radiofonii i telewizji, wymaga uzyskania koncesji. W myśl art. 35a ust. 1 nadawca może złożyć wniosek o udzielenie koncesji na kolejny okres, nie później niż 12 miesięcy przed wygaśnięciem posiadanej koncesji. W przypadku złożenia przez nadawcę wniosku, o którym mowa w ust. 1, odmowa udzielenia koncesji na kolejny okres możliwa jest wyłącznie, gdy w stosunku do nadawcy zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 38 ust. 1 lub 2 (ust. 2). Art. 38 ust. 1 stanowi zaś, że koncesję cofa się, jeżeli: 1) wydano prawomocne orzeczenie zakazujące nadawcy wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją; 2) nadawca rażąco narusza warunki określone w ustawie lub w koncesji; 3) działalność objęta koncesją jest wykonywana w sposób sprzeczny z ustawą lub z warunkami określonymi w koncesji, a nadawca, pomimo wezwania Przewodniczącego Krajowej Rady, w wyznaczonym terminie nie usunął stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z warunkami określonymi w koncesji lub w ustawie; 4) nadawca, pomimo wezwania Przewodniczącego Krajowej Rady, nie rozpoczął rozpowszechniania programu w terminie ustalonym w koncesji lub trwale zaprzestał wykonywania rozpowszechniania programu za pomocą wszystkich lub niektórych stacji nadawczych - chyba że nadawca wykaże, że opóźnienie rozpoczęcia rozpowszechniania programu lub zaprzestanie rozpowszechniania programu zostały spowodowane okolicznościami od niego niezależnymi. Za trwałe zaprzestanie rozpowszechniania programu uważa się fakt nierozpowszechniania programu przez okres trzech kolejno następujących po sobie miesięcy. Natomiast w myśl ust. 2. koncesja może być cofnięta, jeżeli: 1) rozpowszechnianie programu powoduje zagrożenie interesów kultury narodowej, bezpieczeństwa i obronności państwa lub narusza normy dobrego obyczaju; 2) nastąpi ogłoszenie upadłości nadawcy; 3) rozpowszechnianie programu powoduje osiągnięcie przez nadawcę pozycji dominującej w dziedzinie środków masowego przekazu na danym rynku właściwym w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów; 4) nastąpi przejęcie bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad działalnością nadawcy przez inną osobę. W niniejszej sprawie opłata za udzielenie koncesji została naliczona na podstawie art. 40 ustawy o radiofonii i telewizji. Jak stanowi art. 40 ust. 1 tej ustawy, za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego pobiera się opłatę, niezależnie od rocznych opłat za prawo do dysponowania częstotliwością przewidzianych w ustawie z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm.). Przez udzielenie koncesji rozumie się również jej zmianę. Sąd podziela stanowisko organu, że opłata ta w niniejszej sprawie została ustalona prawidłowo i zasadnym było naliczenie jej wysokości na podstawie obowiązujących w dacie wydania decyzji przepisów prawa. Podkreślenia przy tym wymaga, że rozstrzygnięcie organu nie zostało wydane w postępowaniu wznowieniowym, co w konsekwencji powoduje, że argumenty skarżącej jaki stan prawny należało brać pod uwagę, w ocenie Sądu straciły aktualność. Ponadto wniosek złożony przez stronę dotyczył przedłużenia koncesji o dalszy okres na przyszłość, zaś istotą sporu była wysokość opłat koncesyjnej. W tym kontekście nie można zgodzić się ze skarżącą, że zaskarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie art. 1 ust. 1 pkt 1 lit c) oraz załącznika część III, pkt 44 ppkt 2) ustawy o opłacie skarbowej. Trybunał Konstytucyjny w motywach wyroku w sprawie o sygn. P 9/09 stwierdził, że opłata za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest związana z uzyskaniem prawa w postaci koncesji na prowadzenie określonej działalności gospodarczej. Wskazać trzeba, iż w przypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu, o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej – za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm..) pobierana jest opłata skarbowa. Jednakże Trybunał Konstytucyjny następnie wyraźnie podkreślił, iż działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t. Dalej Trybunał Konstytucyjny wywiódł, że opłata za udzielenie koncesji ma charakter opłaty za udzielenie prawa. Ma ona charakter wzajemny – związana jest z przyznaniem publicznoprawnego uprawnienia podmiotowego, jakim jest koncesja. Korzyścią w tym wypadku jest udzielenie prawa do prowadzenia działalności gospodarczej w dziedzinie, która została objęta reglamentacją. Trybunał podkreślił przy tym, że z pewnością wysokość tego rodzaju opłat nie stanowi jedynie rekompensaty kosztów poniesionych przez państwo w związku z realizacją świadczenia, o które ubiega się podmiot (jak to ma miejsce w wypadku klasycznych opłat administracyjnych). Odwołując się do poglądów doktryny Trybunał zwrócił uwagę, że uzasadnieniem dla wysokich stawek opłat koncesyjnych może być wielkość korzyści, jakie koncesjonariusz może uzyskać z tytułu prowadzenia działalności podlegającej koncesji (J. Gliniecka "Opłaty publiczne w Polsce", s. 34). Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że "precyzyjniej byłoby jednak w tym wypadku mówić o korzyści wynikającej z dostępu do rynku reglamentowanego przez państwo, czyli korzyści uzyskania swego rodzaju uprzywilejowanej względem innych podmiotów pozycji pozwalającej na osiągnięcie zysków (działalność podlegająca koncesjonowaniu, jak każda inna działalność gospodarcza, podlega bowiem ryzyku, w związku z czym może nie przynieść korzyści w postaci oczekiwanych zysków)". Dodać należy, że w doktrynie nie jest kwestionowany pogląd, że wobec regulacji zawartej w art. 62 u.s.d.g. tzw. opłata skarbowa w dwu przypadkach jest pobierana na podstawie ustaw odrębnych tj. ustawy o radiofonii i telewizji oraz prawa lotniczego (por. "Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz" pod red. A. Powałowskiego, wyd. ABC, 2007 r.), a także "Komentarz do ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej" M. Brożyna, M. Chudzik, K. Kohutek, J. Molios, S. Szuster, opubl. lex/el.). Dodać należy także, co wyraźnie wynika z motywów wyroku Trybunału Konstytucyjnego, konstytucyjna dopuszczalność istnienia odpowiedniej daniny nie została w tej sprawie zakwestionowana. Orzeczenie TK dotyczy wyłącznie sposobu i trybu jej ustanowienia. Nie podważono dopuszczalności pobierania tej daniny. Trybunał stwierdził, że opłata za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest sui generis opłatą publiczną o specyficznych cechach, za którą ponoszący opłatę podmiot uzyskuje świadczenie w postaci przyznania prawa do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, które zgodnie z konstytucyjną zasadą swobody działalności gospodarczej pierwotnie mu przysługuje, ale które z uwagi na ważny interes publiczny zostało ograniczone. Wysokość tej opłaty zawiera element rekompensaty kosztów, jakie organy administracji ponoszą w związku z procedurą przyznania tego prawa określonemu podmiotowi. Ponadto zawiera także element stanowiący w istocie koszt uzyskanego dostępu do rynku reglamentowanego, na którym koncesjonariusz, prowadząc działalność gospodarczą, korzysta z rzadkiego dobra, jakim są ograniczone zasoby częstotliwości. Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że podstawa prawna ustalenia opłaty koncesyjnej pozostała niezmieniona, gdyż przepis stanowiący jej źródło nie był przez Trybunał kwestionowany. Tym samym za nieuzasadnione należało uznać podniesione przez stronę skarżącą zarzuty naruszenia wskazanych unormowań konstytucyjnych. W związku z tym, że Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., należy uznać, że kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. Oznacza to, że organ nigdy nie był zobowiązany do stosowania ustawy o opłacie skarbowej. Ponadto Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 19 lipca 2011 r., wydanym w sprawie o sygn. akt P 9/09, nie wyłączył możliwości dochodzenia zwrotu uiszczonej opłaty. W konsekwencji w ocenie Sądu nie jest zasadny także zarzut niezastosowania w niniejszej sprawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Przepis ten stanowi, że jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Sąd nie podziela poglądu, że do postępowania w sprawie ustalenia opłaty za koncesję, przewidzianej przez art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji zastosowanie znajduje art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Jak wynika bowiem z art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji przepisy ustawy o swobodzie działalności ( tylko jej rozdział 5) stosuje się do kontroli działalności gospodarczej. Przepis ten uzyskał aktualne brzmienie na podstawie art. 9 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 18, poz. 97 ze zm.). Wcześniej przepis ten miał brzmienie: "W sprawach nieuregulowanych w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej". Zmiana ta wskazuje, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej znalazły tylko ograniczone bo ściśle określone zastosowanie w ramach regulacji jakie zawiera ustawa o radiofonii i telewizji (tak też NSA w wyroku z dnia 11 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1088/11). W powyższym wyroku Sąd jednoznacznie wskazał, że: "do dnia 6 marca 2009 r. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 5 - Koncesja na rozpowszechnianie programów- ustawy radiofonii i telewizji, zastosowanie miały przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Po tej dacie jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej". Ponadto w myśl art. 46 ust. 1 pkt 5 u.s.d.g. wymaga uzyskania koncesji działalność w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych, z wyłączeniem programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym, które nie są rozprowadzane naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych. Zatem prowadzenie powyższej działalności nie podlega wszystkim regułom zasady swobody działalności gospodarczej, co potwierdza art. 5 pkt 5 u.s.d.g., zgodnie z którym działalność regulowana oznacza działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa. W obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w ustawie o radiofonii i telewizji wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., również sam art. 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Tak więc w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonych terminów, zarówno wynikających z zasad ogólnych postępowania administracyjnego, jak i terminu z art. 11 ust. 7 u.s.d.g. Takie stanowisko zajął Wojewódzki Sad Administracyjny w sprawach o sygn. akt VI SA/Wa 3341/13; 3343/13, 3346/13.,które skład orzekający w pełni podziela. Należy także uznać za trafne stanowisko organu, że udzielenie koncesji na kolejny okres nie następuje ex lege albowiem organ jest zobowiązany do zbadania wskazanych wyżej przesłanek a wystąpienie którejkolwiek z nich powoduje lub może spowodować, iż koncesja nie zostaje udzielona. Z tego też względu przyznanie koncesji na kolejny okres nie jest uzależnione tylko i wyłącznie od spełnienia warunków formalnych składanego wniosku, ale organ zobowiązany jest również do jego merytorycznego przeanalizowania. Prawidłowym jest więc stanowisko organu, iż skarżąca nie dysponowała ekspektatywą maksymalnie ukształtowaną. Wskazać bowiem trzeba, iż organ administracji wydaje decyzję na podstawie stanu prawnego i faktycznego istniejącego w chwili orzekania (zasada tempus regit actum). Zasady tej nie podważa art. 35a ust. 2 u.r.t., który daje koncesjonariuszowi ubiegającemu się o koncesję na następny okres ekspektatywę uzyskania takiej koncesji, jeżeli nie zachodzi żadna z negatywnych przesłanek określonych w art. 38 ust. 1 lub 2 tej ustawy. Z cytowanego przepisu wynika bowiem, że ekspektatywa prawa odnosi się jedynie do samej koncesji (prawa do nadawania programów), nie zaś do opłaty należnej z tytułu udzielenia tego prawa. Okoliczność, iż opłata nie jest elementem koncesji potwierdza także treść art. 40 ust. 1 u.r.t., zgodnie z którym opłatę pobiera się za udzielenie koncesji. Obowiązek uiszczenia opłaty powstaje więc niezależnie, najwcześniej z chwilą udzielenia koncesji. Treść tego obowiązku (wysokość opłaty) należy zatem ustalać na podstawie przepisów prawnych obowiązujących w chwili udzielenia koncesji, a nie według stanu prawnego na dzień złożenia wniosku o koncesję (vide wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawach o sygn. akt: II GSK 2805/14 oraz II GSK 138/15 . Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t., zatem organ prawidłowo określił wysokość opłaty na podstawie obowiązujących w dniu wydania decyzji przepisów prawa materialnego. Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić. Mając powyższe na względzie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie działając na podstawie art. 151 p.p.s.a orzekł, jak w sentencji wyroku.