VI SA/Wa 3193/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Protokolant st. ref. Paulina Stylińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2014 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zmiany koncesji oddala skargę VI SA/Wa 3193/13 Uzasadnienie Decyzja nr [...] z dnia [...] września 2013 r. Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, w wykonaniu uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji nr [...] z [...] sierpnia 2013 r., utrzymał w mocy decyzję nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. w sprawie umorzenia postępowania, wydanej w sprawie z wniosku P. s.a. z siedzibą w W. (także jako spółka) z dnia [...] sierpnia 2012 r. o wznowienie postępowania w sprawie zmiany koncesji nr [...] z dnia [...] lutego 1999 r. w części ustalającej wysokości opłaty decyzją zmieniającą koncesję nr [...] z dnia [...] lutego 2002 r. Decyzję wydano w następujących ustaleniach; Decyzją nr [...] z dnia [...] lutego 2002 r. Przewodniczący KRRiT, na wniosek spółki, zmienił koncesję nr [...] z dnia [...] lutego 1999 r. ustalając opłatę za dokonaną zmianę. Zmieniona koncesja zgodnie z pkt XXVI wygasała z dniem [...] marca 2007 r. i koncesja zmieniająca nie dokonywała w tym zakresie odmiennych ustaleń. Wnioskiem z dnia [...] sierpnia 2012 r. spółka wystąpiła o wznowienie postępowania w sprawie zmiany koncesji decyzją nr [...] z dnia [...] lutego 2002 r. w zakresie, w jaki decyzja zmieniająca ustala wysokość opłaty za zmianę koncesji nr [...] z dnia [...] lutego 1999 r. We wniosku wskazano jako podstawę prawną art. 151 § 2 k.p.a. stwierdzając wydanie decyzji zmieniającej z naruszeniem prawa i żądając ustalenia w miejsce opłaty podanej w decyzji zmieniającej, opłaty w wysokości 82 zł. Spółka odwołała się do wyroku Trybunału konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. wydanego w sprawie P 9/09 stwierdzającego niezgodność z Konstytucją RP art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (j.t. Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 ze zm.) – także jako ustawa - oraz niezgodność z Konstytucją RP rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz. U. Nr 12, poz. 153 ze zm.). Trybunał określił w wyroku utratę mocy obowiązywania wymienionego przepisu ustawy i całego rozporządzenia po 12 miesiącach od ogłoszenia wyroku w dzienniku promulgacyjnym Rzeczypospolitej Polskiej. Wyrok Trybunału został opublikowany w Dzienniki Ustaw nr 160, poz. 963 z dnia 3 sierpnia 2011 r. natomiast spółka nadała w placówce pocztowej wniosek o wznowienie postępowania [...] września 2012 r. wskazując na dochowanie termin do jego złożenia zgodnie z art. 145a § 2 k.p.a. Zdaniem spółki decyzja zmieniając koncesję została wydana z naruszeniem prawa, gdyż opłatę za zmianę koncesji ustalono na podstawie rozporządzenia uznanego przez Trybunał za niekonstytucyjne. W związku z tym, w ocenie spółki, opata powinna być ustalona zgodnie z przepisami ustawy o opłacie skarbowej w wysokości 82zł. Postanowieniem z dnia [...] listopada 2012 r. Przewodniczący KRRiT wznowił postępowanie administracyjne. Wnioskiem z dnia [...] listopada 2012 r. spółka wystąpiła o doręczenie decyzji w sprawie z wniosku o wznowienie postępowania, wskazując na przepis art. 35 k.p.a. i uznając, na podstawie art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, iż skutkiem niewydania decyzji do dnia [...] listopada 2012 r. Przewodniczący KRRiT milcząco rozstrzygnął sprawę zgodnie z wnioskiem spółki. W nawiązaniu do tego pisma, pismem z dnia [...] listopada 2012 r. spółka uznała, że Przewodniczący KRRiT, zgodnie z art. 11 ust. 9 u.s.d.g., jeszcze przed wydaniem postanowienia o wznowieniu postępowania z dnia [...] listopada 2012 r. wydał merytoryczne rozstrzygnięcie w sprawie zgodnie z wnioskiem spółki nadanym [...] września 2012 r., uznając w tym kontekście przesłane postanowienie za bezprzedmiotowe. W kolejności spółka pismem z dnia [...] grudnia 2012 r. wezwała Przewodniczącego KRRiT do usunięcia naruszenia prawa polegającego na bezczynności organu w doręczeniu decyzji wydanej na skutek skargi o wznowienie postępowania. Decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. Przewodniczący KRRiT, na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 ustawy i art. 105 § 1 k.p.a., umorzył postępowanie w sprawie z wniosku spółki z dnia [...] sierpnia 2012 r. Organ administracji wskazał, że koncesja nr [...] z dnia [...] lutego 1999 r. wygasłą z dniem [...] lutego 2009 r. W związku z tym organ administracji nie miał podstaw do procedowania w sprawie zmiany koncesji zmieniającej odnoszącej się do koncesji nr [...] z dnia [...] lutego 1999 r. P. s.a. z siedzibą w W. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i orzeczenia co do istoty sprawy przez określenie za zmianę koncesji opłaty w wysokości 82zł. Spółka wskazała, że żądał we wniosku o wznowienie postępowania wydania decyzji jedynie w odniesieniu do naliczonej opłaty za zmianę koncesji i w tej części koncesja nie jest uzależniona od okresu ważności koncesji nr [...] z dnia [...] lutego 1999 r. W związku więc z upływem terminu z art. 35 k.p.a. do wydania decyzji z wniosku spółki o wznowienie postępowania ma zastosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. – wydanie rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem spółki z dnia [...] sierpnia 2012 r. (data doręczenia [...] września 2012 r.), gdyż żaden przepis ustawy o radiofonii i telewizji nie wyłącza stosowania tego przepisu. W świetle zaś wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. (P 9/09) opłata naliczona za zmianę koncesji w decyzji zmieniającej została oparta na niekonstytucyjnym rozporządzeniu. W związku z tym organ administracji powinien (w uwzględnieniu wniosku spółki) opłatę tę określi w wysokości wskazanej we wniosku o wznowienie postępowania. Decyzją wymienioną na wstępie Przewodniczący KRRiT utrzymał w mocy decyzje zaskarżoną. Organ odwoławczy nie zgodził się ze stwierdzeniem spółki, iż naliczenie opłaty za zmianę koncesji funkcjonuje odrębnie i niezależnie od samej koncesji. Zdaniem organu po wygaśnięciu koncesji wszystkie jej postanowienia nie mogą być nadal realizowane, gdyż decyzja zostaje usunięta z obrotu prawnego. Wskazując na przepis art. 40b ustawy organ administracji podkreślał, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (rozdział 5 tej ustawy) stosują się jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy. W związku z tym powoływany przez spółkę przepis art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie miał zastosowania w sprawie. Nie doszło zatem do wydania "milczącej decyzji" przez organ zgodnej z wnioskiem spółki. Przewodniczący KRRiT podkreślał, że zaskarżona decyzja nie odnosiła się do wysokości kwestionowanej opłaty za zmianę koncesji, gdyż jej przedmiotem było umorzenia postępowania z wniosku spółki o jego wznowienie. Niemniej żądanie spółki oparte na przepisach ustawy o opłacie skarbowej także nie było zasadne, gdyż opłata za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest odrębnie uregulowana w ustawie o radiofonii i telewizji. Na tę kwestię zwrócił uwagę Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 19 lipca 2011 r. wskazując, iż opłata ta podlega ustalenie w trybie art. 40 ust. 1 ustawy, który nie został wyrokiem Trybunału uchylony. Od decyzji P. s.a. z siedzibą w W. złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę domagając się uchylenia obu decyzji Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji. Decyzji zarzucono naruszenie art. 2, art. 190 ust. 4, art. 193 i art. 79 Konstytucji RP, niezastosowanie art. 11 i art. 40 ust. 1 ustawy oraz błędne zastosowanie całego art. 40 ustawy, niezastosowanie art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy o opłacie skarbowej i jej załącznika cz. III, pkt 44 ppkt 2, naruszenie art. 35 k.p.a. i błędne zastosowanie art. 105 k.p.a. Wskazując na okresy wejścia w życie wyroku Trybunału i przepisów zmieniających ustawy o radiofonii i telewizji, daty wydania decyzji i daty wniosków złożonych przez spółkę, skarżąca podkreślała prowadzenie postępowania przez organ administracji z naruszeniem art. 35 k.p.a. Cytując następnie poglądy literatury i zawarte w niej orzecznictwo sądów stwierdziła, że decyzja zmieniająca w części określającej wysokość opłaty została wydana z naruszeniem prawa (art. 152 k.p.a.). W związku z tym nie wystąpiła bezprzedmiotowość uzasadniająca umorzenie postępowania. Wskazując na wyrok Trybunału skarżąca podnosiła, że Trybunał nie wypowiadał się w kwestii niemożliwości zwrotu opłat pobranych na podstawie przepisów, których niekonstytucyjność stwierdził. Z tego stwierdzenia skarżąca wywodziła zasadność żądania co do odmiennego ustalenia naliczonej opłaty. Odwołując się do przepisu art. 11 ust. 9 u.s.d.g. skarżąca jednocześnie podkreślała, że organ nie informował spółki o przedłużaniu terminu rozpatrzenia sprawy. Zatem przez przemilczenie rozstrzygnął żądanie skierowane do organu we wniosku z dnia [...] sierpnia 2012 r. zgodnie z tym wnioskiem, gdyż ze względu, zdaniem skarżącej, na szczególny charakter art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ma on zastosowanie także w sprawie wniosku spółki. Żaden bowiem przepis ustawy nie wyłącza w postępowaniu przez Przewodniczącym KRRiT stosowania tego przepisu. W odpowiedzi na skargę Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji wnosił o jej oddalenie. W piśmie z dnia [...] lutego 2014 r. skarżąca, wskazując na zmiany organizacyjne spółki podała, że obecnie na skutek połączenia/przejęcia skarżąca występuje pod firmą T. sp. z o.o. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają w pierwszej instancji wojewódzkie sądy administracyjne (art. 3 § 1 ww. ustawy). Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga jest niezasadna, bowiem zaskarżona decyzja nie nosi znamion wadliwości w rozumieniu art. 145 § 1 P.p.s.a. Postępowanie administracyjne poprzedzające wydanie zaskarżonej decyzji toczyło się w trybie wznowienia postępowania w sprawie zmiany koncesji Nr [...] z dnia [...] lutego 1999 r., w zakresie w jakim zmianą została ustalona wysokość opłaty za zmianę koncesji. Skarżąca wnioskiem z dnia [...] sierpnia 2012 r. domagała się wznowienia postępowania w przedmiocie zmiany koncesji Nr [...] z dnia [...] lutego 1999 r. na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą [...] w zakresie wysokości ustalonej decyzją zmieniającą opłaty za zmianę koncesji, którą to zmianę wymienionej koncesji organ dokonał decyzją Nr [...] z dnia [...] lutego 2002 r. ustalając kwestionowaną przez spółkę opłatę. Składając wniosek z dnia [...] sierpnia 2012 r. (data nadania [...] września 2012 r.) o wznowienie postępowania skarżąca odwoływała się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. wydanego w sprawie P 9/09, który wszedł w życie z dniem 3 sierpnia 2011 r. (Dz. U. Nr 160, poz. 963). Jednakże w pkt II wyroku Trybunał, stosownie do art. 190 ust. 3 Konstytucji RP, orzekł o utracie mocy obowiązującej przepisu art. 40 ust. 2 i wskazanego w pkt I wyroku rozporządzenia KRRiT z dnia 4 lutego 2000 r. po upływie 12 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej. W związku z tym w wymienionym zakresie wyroku Trybunału wszedł w życie z dniem 3 sierpnia 2012 r., a więc zgodnie z art. 145a § 2 k.p.a. skargę o wznowienie postępowania złożono w ostatnim dniu wskazanym w tym przepisie, czyli jak ustalił organ z zachowaniem terminu (por. B. Adamiak /w/ Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, 7. wydanie zaktualizowane i rozszerzone, Wydawnictwo C.H. Beck Warszaw 2005, s. 656-657 oraz wyrok WSA w Łodzi z dnia 5 czerwca 2009 r. wydany w sprawie III SA/Łd 206/09). Instytucja wznowienia postępowania stanowi odstępstwo od ogólnej zasady trwałości decyzji, ustanowionej w art. 16 k.p.a. Jest to tryb nadzwyczajny wzruszenia decyzji administracyjnych mający zastosowanie do decyzji ostatecznych znajdujących się w obrocie prawnym, a także aktów prawnych lecz również pozostających w obrocie prawnym (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 13 lutego 2013 r. sygn. akt II OSK 1731/2011), w którym wskazano, że: "(...) skoro można eliminować w trybie nadzwyczajnym wznowienia postępowania wyłącznie akty nadal obowiązujące, o czym świadczy art. 151 k.p.a., to niewątpliwie brak jest podstaw prawnych do tego, aby prowadzić postępowanie administracyjne, analizować i oceniać akt, który już swą ważność utracił". W rozpoznawanej sprawie zaskarżoną decyzją organ utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] kwietnia 2013 r., którą na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzono postępowanie z wniosku spółki z dnia [...] sierpnia 2012 r. o wznowienie postępowania w sprawie uchylenia decyzji Nr [...] z dnia [...] lutego 2002 r. zmieniającą koncesję Nr [...] z dnia [...] lutego 1999 r. w zakresie ustalenia opłaty za zmianę tej koncesji, uznając je za bezprzedmiotowe, z uwagi na wygaśniecie z dniem [...] marca 2007 r. zmienionej koncesji Nr [...] z dnia [...] lutego 1999 r. (pkt XXVI koncesji). Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego, o której stanowi przepis art. 105 § 1 k.p.a. oznacza brak któregokolwiek z elementów materialnego stosunku prawnego uniemożliwiający wydanie decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Bezprzedmiotowość postępowania rozumiana jest jako brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest konkretna sprawa, w której organ administracji państwowej jest jeszcze władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu. Natomiast klasyczna postać bezprzedmiotowości postępowania ujawnia się wtedy, gdy przedmiot rozstrzygnięcia w sprawie prawnie nie istnieje (por. J. Borkowski /w/ jw. S. 487 oraz powołany tam wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego). W sprawie nie jest sporne, że koncesja Nr [...] z dnia [...] lutego 1999 r. wygasła [...] marca 2007 r., dlatego też Sąd orzekający w niniejszej sprawie uznał trafność rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonej decyzji, w myśl którego określenie w decyzji terminu ważności decyzji powoduje, że wygasa ona z upływem terminu jej obowiązywania z dalszymi konsekwencjami tego wygaśnięcia. Z upływem określonego w decyzji okresu jej ważności dochodzi automatycznie do usunięcia decyzji z obrotu prawnego bez potrzeby stwierdzenia jej wygaśnięcia w trybie art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a. (podobne stanowisko znajduje odzwierciedlenie w wyrokach sądów administracyjnych m.in. sygn. akt VI SA/Wa 2109/05, sygn. akt VII SA/Wa 386/08, sygn. akt III SA/Kr 1223/10, sygn. akt II SA/Op 63/06). Strona skarżąca domagała się natomiast wznowienia postępowania zakończonego decyzją zmieniającą Nr [...] z dnia [...] lutego 2002 r., która to decyzja była decyzją ściśle powiązaną z decyzją koncesyjną na rozpowszechnianie programów radiowych Nr [...] z dnia [...] lutego 1999 r., gdyż w ocenie skarżącej wprowadzając zmiany do tej koncesji, nie kreowała nowych praw i obowiązków nakładanych na skarżącą ustalając jedynie wysokość opłaty za zmianę koncesji. Skoro jednak wygasła koncesja Nr [...] z dnia [...] lutego 1999 r. to tym samym wygasły wszystkie decyzje ją zmieniające i nie było potrzeby stwierdzenia ich wygaśnięcia w trybie art. 162 §1 pkt 1 k.p.a. lub ich uchylenia, gdyż z upływem określonego w decyzji okresu doszło automatycznie do usunięcia z obrotu prawnego wszystkich decyzji, w tym decyzji zmieniającej. Wygaśniecie decyzji oznacza, że przestaje ona kształtować jakiekolwiek praw i obowiązki administracyjne, czy też wywoływać dla jej adresatów inne skutki prawne. Z chwilą więc wygaśnięcia decyzji, zaprzestania ich funkcjonowania w obrocie prawnym, nie jest możliwe wznowienie postępowania w sprawie decyzji, które wygasły i prowadzenia postępowania merytorycznego. Reasumując należało uznać, że organ zasadnie umorzył postępowanie w niniejszej sprawie, bowiem koncesja oraz decyzja ją zmieniająca, której dotyczył wniosek o wznowienie postępowania wygasły z mocy prawa z dniem [...] marca 2007 r., a wniosek o wznowienie został złożony (nadany) [...] września 2012 r. Organ nie wydał w tej sprawie rozstrzygnięcia merytorycznego, gdyż było to niemożliwe, z uwagi na brak przedmiotu postępowania. Tym samym nie mogło dojść do naruszenia wskazanych w skardze przepisów prawa materialnego, gdyż z uwagi na umorzenie postępowania ze względu na jego bezprzedmiotowość, wskazane w skardze przepisy nie mogły być przez organ zastosowane. Odnosząc się do stanowiska skarżącej, w myśl którego do postępowania w sprawie ustalenia opłaty za koncesję, przewidzianej przez art. 40 ust. 1 u.r.t. zastosowanie ma art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej podkreślić należy, iż stosownie do treści art. 40b u.r.t. - do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Przepis ten uzyskał aktualne brzmienie na podstawie art. 9 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 18, poz. 97 ze zm.), wcześniej mając treść: "W sprawach nieuregulowanych w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej". Zmiana ta wskazuje, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej znalazły tylko ograniczone, bo ściśle określone zastosowanie w ramach regulacji, jakie zawiera ustawa o radiofonii i telewizji (por. orzeczenie NSA z 11 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1088/11). W powyższym wyroku Naczelny Sąd Administracyjny podkreślał, że: "do dnia 6 marca 2009 r. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 5 - Koncesja na rozpowszechnianie programów - ustawy o radiofonii i telewizji, zastosowanie miały przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Po tej dacie jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej". Ponadto w myśl art. 46 ust. 1 pkt 5 u.s.d.g. uzyskania koncesji wymaga działalność gospodarcza w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych, z wyłączeniem programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym, które nie są rozprowadzane naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych. Zatem wykonywanie powyższej działalności nie podlega wszystkim regułom zasady swobody działalności gospodarczej, co potwierdza art. 5 pkt 5 u.s.d.g., który stanowi, iż działalność regulowana oznacza działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa. W związku z tym, w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem w drodze "milczenia" po upływie określonych terminów, zarówno wynikających z zasad ogólnych postępowania administracyjnego, jak i terminu z art. 11 ust. 7 ww. ustawy. Jak wskazywał Trybunał Konstytucyjne (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. w sprawie P/09 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 1998 r. w sprawie III RN 34/98) koncesja to publicznoprawne uprawnienie podmiotowe związane z dostępem do reglamentowanego rynku, na którym koncesjonariusz, prowadząc działalność gospodarczą, korzysta z rzadkiego dobra, jakim są ograniczone zasoby częstotliwości. W związku z tym konstrukcja koncesji opiera się na uznaniu administracyjnym, co powoduje, że organ koncesyjny ma szeroki zakres władzy w podejmowaniu decyzji o przyznaniu lub nieprzyznaniu koncesji. Odmiennie zatem niż zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej, które jest dostępne w wypadku spełnienia wymaganych przesłanek, koncesja to przywilej dostępny wyłącznie dla wybranych podmiotów (por. mi.in M. Zdyb, Komentarz do ustawy – Prawo działalności gospodarczej, Kraków 2000, s. 268 – 269). Skoro zatem koncesja wymaga ujawnienia przez organ administracji jego woli w przyznaniu lub odmowie udzielenia koncesji, wola ta musi zostać przez organ koncesyjny wyraźnie i jednoznacznie wyartykułowana przez wydanie decyzji, a nie w formie domyślnej w trybie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. przez "milczenie" organu koncesyjnego, gdyż przez przyjęcie takiej koncepcji mogłoby dochodzić do niedopuszczalnych sytuacji, w których na przykład kilka podmiotów starających się o tą samą jedną częstotliwość na rozpowszechnianie różnych programów telewizyjnych przez tzw. "milczenie" organu koncesyjnego otrzymałoby to samo reglamentowane dobro (częstotliwość). Przepis art. 11 ust. 9 u.s.d.g. (odwołując się do innych ustaw w zakresie jego stosowania) wskazuje na tzw. nadrzędny interes publiczny zdefiniowany przez art. 2 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 ze zm.) jako wartość podlegającą ochronie. W ocenie składu Sądu orzekającego w niniejszej sprawie nie jest spornym fakt, iż częstotliwość na rozpowszechnianie programów telewizyjnych jest dobrem i wartością podlegająca ochronie w rozumieniu wymienionego przepisu ustawy o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W konkluzji tego stwierdzenia uprawnionym staje się wniosek, iż w świetle ubocznie przytoczonego przykładu o przyznaniu koncesji przez uprawniony organ w sposób milczący, doszłoby do niedopuszczalnego naruszenia tego dobra będącego wartością podlegającą ochronie. Przepis art. 11 ust. 9 u.s.d.g. zdaje się odnosić do sytuacji, w których organ administracji publicznej, bez konieczności dokonywania dodatkowych niezbędnych ustaleń lub uzgodnień, jest władny wydać decyzję w zakresie żądania strony. Jednakże w sprawach udzielenia koncesji KRRiT musi porozumieć się z innym organem administracji (Urzędem Komunikacji Elektronicznej) co do przydzielenia określonej częstotliwości. Nie można zatem od organu koncesyjnego żądać, by jego decyzja musiała zostać podjęta w analogicznym czasie, jak w przypadku innych decyzji niewymagających takich uzgodnień. W konsekwencji nie można uznać za zasadne przyjęcie w trybie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. wydania przez organ koncesyjny decyzji na skutek "milczenia" organu, tylko z tego powodu, że w okresie owego "milczenia" jest obowiązany podejmować właściwe czynności warunkujące rozstrzygnięcie sprawy z wniosku/wniosków o udzielenie koncesji. W świetle art. 11 ust. 9 u.s.d.g. znaczenia nabiera fakt, iż koncesja Nr [...] z dnia [...] lutego 1999 r. wygasła. Jeżeli zatem organ koncesyjny nie miał podstaw do dokonywania zmian w koncesji zmieniającej koncesję, która wygasła, to tym bardziej zmiana ta nie mogła dokonać się niejako automatycznie w trybie wymienionego przepisu, mając na względzie sposób i tryb udzielania koncesji, w przeciwieństwie do udzielania zezwolenia, wskazany przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 19 lipca 2011 r. w sprawie P/09. Podnieść bowiem jeszcze raz należy, że dla wydania koncesji organ uprawniony jest obowiązany wyrazić jednoznacznie swoją wolę. Skoro więc woli tej wyrazić już nie mógł z powodu wygaśnięcia koncesji, której dotyczyła zmiana, to wola ta nie mogła zostać wyrażona w sposób dorozumiany. W niniejszej sprawie nie mają także zastosowania przepisy ustawy o opłacie skarbowej, co wynika wprost z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 19 lipca 2011 r., sygn. akt P9/09 (pkt 2.2.1), w którym Trybunał stwierdził, iż "W wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu (katalog dziedzin podlegających koncesjonowaniu zawarty jest w art. 46 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej) - o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej - za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 u.s.d.g. pobierana jest opłata skarbowa (wysokość tej opłaty jest uregulowana w załączniku do ustawy z 16 listopada o opłacie skarbowej, Dz. U. Nr 225, poz. 1635, ze zm.). Działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t.". Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, iż podstawa prawna ustalenia opłaty koncesyjnej pozostała niezmieniona, gdyż przepis stanowiący jej źródło nie był przez Trybunał Konstytucyjny kwestionowany. Tym samym za nieuzasadnione należało uznać podniesione przez stronę skarżącą zarzuty naruszenia wskazanych unormowań konstytucyjnych. Mając na względzie powyższe uwagi Sąd nie uwzględnił zarzutu skarżącej o naruszeniu przepisów postępowania, w tym naruszenia art. 105 k.p.a., uznając go za niezasadny. Rozstrzygając w granicach niniejszej sprawy Sąd uznał także zarzut naruszenia art. 35 k.p.a. za niepodlegający rozpoznaniu, bowiem ustawodawca przewidział środki prawne odrębnie regulujące zasady skargowości w tym zakresie. W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.