VI SA/Wa 3345/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz Sędzia WSA Andrzej Wieczorek (spr.) Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2014 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]" oraz ustalenia opłaty oddala skargę Decyzją z [...] września 2013 r., nr [...] Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej Przewodniczący KRRiT, organ), działając na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 ustawy z 29 grudnia 1992 r. - o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 ze zm.; dalej u.r.t.) oraz art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 267; dalej k.p.a.), po rozpatrzeniu wniosku T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej skarżąca, spółka) – utrzymał w mocy decyzję Przewodniczącego KRRiT z [...] maja 2013 r. Nr [...] w sprawie udzielenia skarżącej koncesji na kolejny okres, po wygaśnięciu koncesji Nr [...] z [...] października 2005 r. udzielonej na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "P.". W dniu [...] października 2005 r. skarżąca uzyskała koncesję Nr [...]na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "P.", obecnie "P.". Pismem z [...] sierpnia 2012 r. spółka wystąpiła o udzielenie, w trybie określonym w art. 35a u.r.t. koncesji na kolejny okres na rozpowszechnianie w sposób rozsiewczy satelitarny programu telewizyjnego pod nazwą "P.". Przewodniczący KRRiT, działając na podstawie art. 33 ust. 2 i 3, art. 35a, art. 37 ust. 1-3 oraz art. 40 ust. 1 i ust. 3 pkt 2 u.r.t., w związku z art. 104 k.p.a. w pkt. I decyzji z [...] maja 2013 r., Nr [...] udzielił spółce koncesji na kolejny okres, po wygaśnięciu koncesji z [...] października 2005 r., Nr [...], udzielonej na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "P."; w pkt. II określił okres obowiązywania koncesji tj. od [...] października 2015 r. do [...] października 2025 r.; w pkt. III ustalił opłatę za udzielenie koncesji w kwocie 10 000 złotych. Pismem z [...] czerwca 2013 r. skarżąca złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją z [...] maja 2013 r. W treści pisma wniosła o uchylenie pkt III decyzji oraz ustalenie opłaty za udzielenie koncesji w wysokości 616 złotych. Podniosła, iż w jej ocenie, Przewodniczący KRRiT związany jest regulacją określoną w art. 11 ust. 9 ustawy z 2 lipca 2004 r. – o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2013 r., poz. 672 ze zm.; dalej u.s.d.g.), zgodnie z którą jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygniecie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Rozpoznając ponownie sprawę organ przytoczył treść art. 40b oraz art. 4 pkt 11 i 27 u.r.t., które zawierają odesłanie do konkretnych uregulowań ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Wskazał także na brzmienie art. 52 ust. 2 u.s.d.g., który stanowi, że w postępowaniu o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych organ koncesyjny zarządza przetarg, jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 u.r.t. liczba przedsiębiorców pozostaje większa niż liczba koncesji. Organ wyraził pogląd, że jest zobowiązany do stosowania konkretnych przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej tylko w takim zakresie, w jakim ustawa o radiofonii i telewizji odsyła do wskazanej wyżej ustawy lub odwrotnie. Zdaniem organu, gdyby w stosunku do postępowania koncesyjnego miała zastosowanie cała ustawa o swobodzie działalności gospodarczej - ustawodawca nie odsyłałby w ustawie o radiofonii i telewizji do poszczególnych przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Na poparcie swojego stanowiska organ przywołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1088/11 oraz postanowienia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 3 lipca 2013 r., sygn. akt VI SAB/Wa 55/13, VI SAB/Wa 85/13 i VI SAB/Wa 100/13 oraz z 5 lipca 2013 r., sygn. akt VI SAB/Wa 90/13, VI SAB /Wa 45/13, VI SAB/Wa 60/13 i VI SAB/Wa 75/13. Odnosząc się do podniesionego przez spółkę zarzutu wadliwości decyzji z uwagi na niezastosowanie przepisów ustawy o opłacie skarbowej oraz błędne zastosowanie nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji organ odwołał się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09, w którym czytamy że: "w wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu (...) - o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej - za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 u.s.d.g. pobierana jest opłata skarbowa (wysokość tej opłaty jest uregulowana w załączniku do ustawy z 16 listopada o opłacie skarbowej). Działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t.". W ocenie Przewodniczącego KRRiT, wobec nieuchylenia przez Trybunał Konstytucyjny art. 40 ust. 1 u.r.t, należy przyjąć, iż kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie ustawa o radiofonii i telewizji. Ustosunkowując się do zarzutu strony, popartego wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 15 lutego 2005 r., sygn. akt K 48/04, w ramach którego spółka podnosi, że w jej ocenie, ustawa wprowadzająca nowe przepisy ustawy o radiofonii i telewizji dotyczące opłat, narusza konstytucyjne standardy, organ podkreślił, że w przywołanym wyroku Trybunał Konstytucyjny odnosił się do zupełnie innego stanu faktycznego, tj. uchwalania podatku dochodowego od osób fizycznych. Organ zauważył, że w powołanym wyroku Trybunał Konstytucyjny uznał, iż: "stosowne zmiany w regulacji prawnej w podatku powinny być ogłaszane co najmniej miesiąc przed końcem poprzedniego roku podatkowego, przy czym zasada ta ma zastosowanie także do zmian dotyczących innych podatków, w których wymiar podatku dokonywany jest za okresy roczne". W ocenie Przewodniczącego KRRiT zasada ta nie ma zastosowania do opłat koncesyjnych, gdyż nie są one daniną, której wymiar jest dokonywany za okresy roczne. Ponadto, okres miesięczny, o którym mowa w powołanym wyroku nie odnosi się do czasu jaki musi upłynąć pomiędzy ogłoszeniem ustawy a jej wejściem w życie, ale do czasu jaki powinien upłynąć pomiędzy ogłoszeniem ustawy a rozpoczęciem nowego roku podatkowego. Jednocześnie organ zauważył, że termin wejścia w życie ustawy z 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2012 r., Nr 1209; dalej ustawa zmieniająca) jest zgodny z terminem określonym w art. 4 ust. 1 ustawy z 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (Dz.U. z 2011 r. Nr 197, poz. 1172). Przypomniał, że wbrew twierdzeniu strony, w postępowaniu administracyjnym organy administracji publicznej obowiązane są stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. Organ wywodził, że w niniejszej sprawie, pomimo zastosowania uproszczonej procedury w porównaniu z czynnościami podjętymi w momencie pierwotnego przyznania koncesji, decyzja przyznająca koncesję na kolejny okres jest decyzją konstytutywną i czynność ta nie następuje, jak chce tego strona "automatycznie". Przewodniczący KRRiT podkreślił, że jest zobligowany do zbadania przesłanek wynikających z art. 38 ust. 1 i 2 u.r.t., a złożenie stosownego wniosku przez stronę jest warunkiem koniecznym do wszczęcia przedmiotowej procedury, ale nie jedynym, jaki musi zaistnieć, aby przedmiotowa koncesja mogła być wydana. W ocenie organu w niniejszej sprawie nie występuje przypadek ekspektatywy maksymalnie ukształtowanej, która również nie podlega bezwzględnej ochronie, na co, jak zaznaczył organ, zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w wyroku z 19 listopada 2012 r., wydanym w sprawie o sygn. akt II UK 98/2012 oraz Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 12 grudnia 2012 r., wydanym w sprawie o sygn. akt K 1/12. Ponadto Przewodniczący KRRiT wyjaśnił, że istnieje istotna różnica pomiędzy karą i opłatą. Przypomniał, że we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona powołała się na uchwałę NSA z 10 kwietnia 2006 r. wydaną w sprawie o sygn. akt I OPS 1/06 przesądzającą, że decyzja nakładająca na dany podmiot karę winna być wydawana na podstawie poprzednich przepisów. Organ stwierdził, że doktryna i orzecznictwo są raczej zgodne, że w przypadku kar administracyjnych należy stosować zasady typowe dla prawa karnego, gdzie kary są nakładane za zdarzenia, które już miały miejsce i dotyczą tzw. "zdarzeń zamkniętych w przeszłości", podczas gdy w sytuacji udzielania koncesji na kolejny okres nie występuje zamknięty stan faktyczny. Za zaliczeniem decyzji o przyznaniu koncesji na kolejny okres do decyzji konstytutywnych przemawia również w ocenie organu - charakter naliczanej przez organ opłaty, która ma charakter opłaty ustalającej, co przesądził, jak podkreślił Przewodniczący KRRiT Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z 25 lutego 2008 r., sygn. akt I SA/Kr 477/07, w którym objaśnił oba sposoby powstawania zobowiązań podatkowych. W konkluzji Przewodniczący KRRiT stwierdził, że w dniu wydania zaskarżonej decyzji tj. [...] maja 2013 r. obowiązywały przepisy art. 40 u.r.p. w brzmieniu ustalony ustawą zmieniającą, która nie zawierała reguł intertemporalnych oraz rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z [...] grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczania (Dz.U. z 2012 r., poz. 1370), co oznacza, że opłata za udzielenie koncesji została ustalona prawidłowo. Pismem z [...] października 2013 r. skarżąca wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarg na decyzję z [...] września 2013 r., w której zarzuciła organowi: 1. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: - niezastosowanie art. 2 w zw. z art. 8 Konstytucji RP, który jest podstawą do zastosowania zasady ochrony praw nabytych; - niezastosowanie art. 40 ust. 1 u.r.t. w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09, a obowiązującym przed 20 listopada 2012 r., który jest podstawą, do zastosowania przepisów ustawy o opłacie skarbowej, jako podstawy prawnej dla określenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji; - niezastosowanie art. 1 ust. 1 pkt. 1 lit. c oraz załącznika część III, pkt. 44, ppkt 2 ustawy o opłacie skarbowej, które są podstawą do wskazania prawidłowej opłaty za udzielenie koncesji na kwotę 616 złotych; - błędne zastosowanie art. 40 u.r.t. (w brzmieniu obowiązującym od 20 listopada 2013 r.) oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, w sytuacji gdy przepisy te nie powinny zostać zastosowane w sprawie niniejszej. 2. naruszenie przepisów postępowania, tj.: - art. 35 k.p.a.; - brak zastosowania art. 11 u.s.d.g.; - niezastosowanie przepisu art. 40 ust. 1 u.r.t. w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09 a obowiązującym przed 20 listopada 2012 r., które są podstawą do uznania, że organ nie wydając decyzji w terminie określonym przepisami k.p.a., wydał decyzję zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy i określił opłatę za udzielenie koncesji na kwotę 616 złotych. W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji jak również poprzedzającej ją decyzji z [...] maja 2013 r. oraz zasądzenie od organu na jej rzecz kosztów postępowania. W obszernym uzasadnieniu skargi przypomniała przebieg postępowania w sprawie oraz szczegółowo rozwinęła zarzuty skargi. Podkreśliła, że postępowanie w sprawie zostało zainicjowane w dniu [...] sierpnia 2012 r., a organ nie informował jej o wyznaczeniu przedłużonego terminu na rozpatrzenie sprawy, co oznacza, że najdłuższy możliwy termin rozpatrzenia sprawy wynosił zgodnie z art. 35 k.p.a. 2 miesiące. Wskazała, iż w jej ocenie, w związku z upływem terminów rozpatrzenia sprawy, w sprawie miał zastosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. zgodnie z którym, jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodne z wnioskiem przedsiębiorcy. Skarżąca przedstawiła argumentację na poparcie tezy, że w postępowaniu przed Przewodniczącym KRRiT zastosowanie ma art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Zdaniem skarżącej, w konsekwencji milczenia organu oraz w wyniku zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. należy uznać, że w dniu [...] listopada 2012 r. Przewodniczący KRRiT wydał decyzję zgodnie z jej wnioskiem, gdzie opłata za udzielenie koncesji została ustalona w wysokości 616 złotych. W ocenie skarżącej w związku z wydaniem milczącej decyzji sprawa została rozstrzygnięta, a zaskarżona część decyzji w zakresie, w jakim nie odpowiada treści milczącej decyzji jest wadliwa. Skarżąca podniosła, że nawet, gdyby przyjąć, iż w sprawie nie miały zastosowania przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz nie została wydana milcząca decyzja, to zaskarżone decyzje są wadliwe ze względu na błędne zastosowanie nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji, tj. art. 40 u.r.t. w obecnym brzmieniu oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz niezastosowanie przepisów ustawy o opłacie skarbowej. W ocenie skarżącej, zasady stosowania przez organ administracyjny przepisów prawa materialnego obowiązujących w dniu wydania decyzji nie można stosować automatycznie w przypadku dokonania przez ustawodawcę zmian w przepisach materialnego prawa administracyjnego. Zdaniem skarżącej, zastosowanie powyższej reguły, w odniesieniu do stanów faktycznych mających miejsce przed wejściem w życie nowych przepisów, oznaczałoby faktyczne działanie prawa wstecz. Skarżąca podkreśliła, że w przypadku zmian w przepisach materialnego prawa administracyjnego oraz wobec braku ustawowych przepisów przejściowych, do oceny skutków zdarzenia należy rozważyć zastosowanie przepisów prawa materialnego obowiązującego w chwili wystąpienia zdarzenia. Reguła ta, zdaniem skarżącej, ma oparcie w art. 2 Konstytucji. Skarżąca przypomniała, że zaistniała w jej sytuacji zmiana prawa materialnego (tj. wejście w życie nowych przepisów u.r.t. o opłatach oraz nowego rozporządzenia KRRiT) powoduje niekorzystne dla strony skutki, gdyż opłata za udzielenie koncesji wyliczona na postawie ustawy o opłacie skarbowej wynosi 616 złotych, a na podstawie nowych przepisów ustawy o radiofonii i telewizji o opłatach oraz nowego rozporządzenia KRRiT wynosi 10 000 złotych. Wskazując na zasadę ochrony praw nabytych dotyczącej m.in. ochrony ekspektatyw maksymalnie ukształtowanych, skarżąca podkreśliła, że w jej przypadku wszystkie ustawowe przesłanki udzielenia koncesji na kolejny okres zostały spełnione, a udzielenie koncesji w takim przypadku powinno odbywać się niemal "automatycznie". W tej sytuacji, zastosowanie przez organ nowych, mniej korzystnych dla niej przepisów o opłatach za udzielenie koncesji, stanowi w jej ocenie, naruszenie konstytucyjnej zasady ochrony praw nabytych. Dokonując przeglądu orzecznictwa sądów administracyjnych odnoszącego się do wypływającego z art. 2 Konstytucji RP zakazu działania prawa wstecz, skarżąca wywodziła, że system prawa nie może mieć luk i w przypadku braku regulacji szczegółowej dotyczącej opłaty za udzielenie koncesji zastosowanie mają przepisy ogólne w tym zakresie, czyli ustawa o opłacie skarbowej. Zwróciła uwagę, że wyrok Trybunału Konstytucyjnego wszedł w życie po 12 miesiącach od dnia jego opublikowania i mimo tego długiego okresu, ustawodawca nie dokonał nowelizacji art. 40 u.r.t., a nowelizacja art. 40 u.r.t. weszła w życie dopiero 20 listopada 2012 r. W ocenie skarżącej, zakładając racjonalność ustawodawcy, w okresie od dnia wejścia w życie wyroku Trybunału Konstytucyjnego, tj. 3 sierpnia 2012 r. do dnia wejścia w życie nowelizacji art. 40 u.r.t., tj. 20 listopada 2012 r. zastosowanie powinny mieć przepisy ustawy o opłacie skarbowej. W odpowiedzi na skargę Przewodniczący KRRiT wniósł o oddalenie skargi oraz podtrzymał dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa. W działaniu organu Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętych rozstrzygnięć, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Przystępując do rozpoznania niniejszej sprawy wskazać należ, iż koncesja jest przejawem reglamentacji działalności gospodarczej dokonywanej przez państwo. Wyraża ona akt zgody władz publicznych na podjęcie i prowadzenie działalności przez określonego przedsiębiorcę. Zawiera w sobie cechy pozwolenia, a zarazem różni się od niego tym że jest udzielana w pewnym tylko zakresie działalności gospodarczej. Wszystkie rodzaje działalności koncesjonowanej są szczegółowo uregulowane w stosownych ustawach. Koncesja ogranicza zasadę swobody działalności gospodarczej wprowadzając szczególne przesłanki jej wykonywania i uzależniając je od zgody organu koncesyjnego. Jak stanowi art. 33 ust. 1 u.r.t. rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, z wyjątkiem programów publicznej radiofonii i telewizji, wymaga uzyskania koncesji. W myśl art. 35a ust. 1 i 2 u.r.t. nadawca może złożyć wniosek o udzielenie koncesji na kolejny okres, nie później niż 12 miesięcy przed wygaśnięciem posiadanej koncesji. W przypadku złożenia przez nadawcę wniosku, o którym mowa w ust. 1, odmowa udzielenia koncesji na kolejny okres możliwa jest wyłącznie, gdy w stosunku do nadawcy zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 38 ust. 1 lub 2. Przepis art. 38 ust. 1 stanowi zaś, że koncesję cofa się, jeżeli: 1. wydano prawomocne orzeczenie zakazujące nadawcy wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją; 2. nadawca rażąco narusza warunki określone w ustawie lub w koncesji; 3. działalność objęta koncesją jest wykonywana w sposób sprzeczny z ustawą lub z warunkami określonymi w koncesji, a nadawca, pomimo wezwania Przewodniczącego Krajowej Rady, w wyznaczonym terminie nie usunął stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z warunkami określonymi w koncesji lub w ustawie; 4. nadawca, pomimo wezwania Przewodniczącego Krajowej Rady, nie rozpoczął rozpowszechniania programu w terminie ustalonym w koncesji lub trwale zaprzestał wykonywania rozpowszechniania programu za pomocą wszystkich lub niektórych stacji nadawczych - chyba że nadawca wykaże, że opóźnienie rozpoczęcia rozpowszechniania programu lub zaprzestanie rozpowszechniania programu zostały spowodowane okolicznościami od niego niezależnymi. Za trwałe zaprzestanie rozpowszechniania programu uważa się fakt nierozpowszechniania programu przez okres trzech kolejno następujących po sobie miesięcy. Natomiast w myśl ust. 2. koncesja może być cofnięta, jeżeli: 1. rozpowszechnianie programu powoduje zagrożenie interesów kultury narodowej, bezpieczeństwa i obronności państwa lub narusza normy dobrego obyczaju; 2. nastąpi ogłoszenie upadłości nadawcy; 3. rozpowszechnianie programu powoduje osiągnięcie przez nadawcę pozycji dominującej w dziedzinie środków masowego przekazu na danym rynku właściwym w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów; 4. nastąpi przejęcie bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad działalnością nadawcy przez inną osobę. Należy zatem uznać za trafne stanowisko organu, że udzielenie koncesji na kolejny okres nie następuje ex lege albowiem organ jest zobowiązany do zbadania wskazanych wyżej przesłanek, a wystąpienie którejkolwiek z nich powoduje lub może spowodować, iż koncesja nie zostaje udzielona. Z tego też względu przyznanie koncesji na kolejny okres nie jest uzależnione tylko i wyłącznie od spełnienia warunków formalnych składanego wniosku, ale organ zobowiązany jest również do jego merytorycznego przeanalizowania. Prawidłowym jest więc stanowisko organu iż skarżąca nie dysponowała ekspektatywą maksymalnie ukształtowaną. W niniejszej sprawie opłata za udzielenie koncesji została naliczona na podstawie art. 40 ust. 3 pkt 2 u.r.t. Jak stanowi bowiem art. 40 ust. 1 za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego pobiera się opłatę, niezależnie od rocznych opłat za prawo do dysponowania częstotliwością przewidzianych w ustawie z 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.). Przez udzielenie koncesji rozumie się również jej zmianę. W myśl ust. 3 pkt 2 opłata za udzielenie koncesji wynosi dla rozpowszechniania programu telewizyjnego w sposób rozsiewczy satelitarny 10 000 złotych. Sąd podziela stanowisko organu, że opłata ta została ustalona prawidłowo i zasadnym było naliczenie jej wysokości na podstawie obowiązujących w dacie wydania decyzji przepisów prawa. Podkreślenia przy tym wymaga, że rozstrzygnięcie organu nie zostało wydane w postępowaniu wznowieniowym co w konsekwencji powoduje, iż argumenty skarżącej jaki stan prawny należało brać pod uwagę, w ocenie Sądu straciły aktualność. Zdaniem Sądu nie można zgodzić się ze skarżącą, że zaskarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie art. 1 ust. 1 pkt 1 lit c oraz załącznika część III, pkt 44 ppkt 2 ustawy o opłacie skarbowej. Trybunał Konstytucyjny w motywach wyroku w sprawie o sygn. akt P 9/09 stwierdził, iż opłata za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest związana z uzyskaniem prawa w postaci koncesji na prowadzenie określonej działalności gospodarczej. W wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu, o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej – za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 u.s.d.g. pobierana jest opłata skarbowa. Jednakże Trybunał Konstytucyjny następnie wyraźnie podkreślił, iż działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t. Dalej Trybunał Konstytucyjny wywiódł, że opłata za udzielenie koncesji ma charakter opłaty za udzielenie prawa. Ma ona charakter wzajemny – związana jest z przyznaniem publicznoprawnego uprawnienia podmiotowego, jakim jest koncesja. Korzyścią w tym wypadku jest udzielenie prawa do prowadzenia działalności gospodarczej w dziedzinie, która została objęta reglamentacją. Trybunał podkreślił przy tym, że z pewnością wysokość tego rodzaju opłat nie stanowi jedynie rekompensaty kosztów poniesionych przez państwo w związku z realizacją świadczenia, o które ubiega się podmiot (jak to ma miejsce w wypadku klasycznych opłat administracyjnych). Odwołując się do poglądów doktryny Trybunał zwrócił uwagę, że uzasadnieniem dla wysokich stawek opłat koncesyjnych może być wielkość korzyści, jakie koncesjonariusz może uzyskać z tytułu prowadzenia działalności podlegającej koncesji (v. J. Gliniecka "Opłaty publiczne w Polsce", s. 34). Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że "precyzyjniej byłoby jednak w tym wypadku mówić o korzyści wynikającej z dostępu do rynku reglamentowanego przez państwo, czyli korzyści uzyskania swego rodzaju uprzywilejowanej względem innych podmiotów pozycji pozwalającej na osiągnięcie zysków (działalność podlegająca koncesjonowaniu, jak każda inna działalność gospodarcza, podlega bowiem ryzyku, w związku z czym może nie przynieść korzyści w postaci oczekiwanych zysków)". Dodać należy, że w doktrynie nie jest kwestionowany pogląd, iż wobec regulacji zawartej w art. 62 u.s.d.g. tzw. opłata skarbowa w dwu przypadkach jest pobierana na podstawie ustaw odrębnych tj. ustawy o radiofonii i telewizji oraz prawa lotniczego (v. "Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz" pod red. A. Powałowskiego, wyd. ABC, 2007 r., a także "Komentarz do ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej" M. Brożyna, M. Chudzik, K. Kohutek, J. Molios, S. Szuster, opubl. lex/el.). Dodać należy także, co wyraźnie wynika z motywów wyroku Trybunału Konstytucyjnego, konstytucyjna dopuszczalność istnienia odpowiedniej daniny nie została w tej sprawie zakwestionowana. Orzeczenie TK dotyczy wyłącznie sposobu i trybu jej ustanowienia. Nie podważono dopuszczalności pobierania tej daniny. Trybunał stwierdził, że opłata za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest sui generis opłatą publiczną o specyficznych cechach, za którą ponoszący opłatę podmiot uzyskuje świadczenie w postaci przyznania prawa do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, które zgodnie z konstytucyjną zasadą swobody działalności gospodarczej pierwotnie mu przysługuje, ale które z uwagi na ważny interes publiczny zostało ograniczone. Wysokość tej opłaty zawiera element rekompensaty kosztów, jakie organy administracji ponoszą w związku z procedurą przyznania tego prawa określonemu podmiotowi. Ponadto zawiera także element stanowiący w istocie koszt uzyskanego dostępu do rynku reglamentowanego, na którym koncesjonariusz, prowadząc działalność gospodarczą, korzysta z rzadkiego dobra, jakim są ograniczone zasoby częstotliwości. Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, iż podstawa prawna ustalenia opłaty koncesyjnej pozostała niezmieniona, gdyż przepis stanowiący jej źródło nie był przez Trybunał kwestionowany. Tym samym za nieuzasadnione należało uznać podniesione przez stronę skarżącą zarzuty naruszenia wskazanych unormowań konstytucyjnych. W związku z tym, że Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., należy uznać, iż kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie ustawa z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. Oznacza to, że organ nigdy nie był zobowiązany do stosowania ustawy o opłacie skarbowej. Ponadto Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 19 lipca 2011 r., wydanym w sprawie o sygn. akt P 9/09, nie wyłączył możliwości dochodzenia zwrotu uiszczonej opłaty. W ocenie Sądu nie jest zasadny także zarzut niezastosowania w niniejszej sprawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Przepis ten stanowi, że jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Sąd nie podziela poglądu, iż do postępowania w sprawie ustalenia opłaty za koncesję, przewidzianej przez art. 40 ust. 1 u.r.t. zastosowanie znajduje art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Jak wynika bowiem z art. 40b u.r.t. przepisy ustawy o swobodzie działalności (tylko jej rozdział 5) stosuje się do kontroli działalności gospodarczej. Przepis ten uzyskał aktualne brzmienie na podstawie art. 9 ustawy z 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 18, poz. 97). Wcześniej przepis ten miał brzmienie: "W sprawach nieuregulowanych w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej". Zmiana ta wskazuje, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej znalazły tylko ograniczone bo ściśle określone zastosowanie w ramach regulacji jakie zawiera ustawa o radiofonii i telewizji (podobnie NSA w wyroku z 11 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1088/11). W powyższym wyroku Sąd wyższej instancji jednoznacznie wskazał, że: "do dnia 6 marca 2009 r. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 5 - Koncesja na rozpowszechnianie programów - ustawy radiofonii i telewizji, zastosowanie miały przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Po tej dacie jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej". Ponadto w myśl art. 46 ust. 1 pkt 5 u.s.d.g. wymaga uzyskania koncesji działalność w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych, z wyłączeniem programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym, które nie są rozprowadzane naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych. Zatem prowadzenie powyższej działalności nie podlega wszystkim regułom zasady swobody działalności gospodarczej, co potwierdza art. 5 pkt 5 u.s.d.g., zgodnie z którym działalność regulowana oznacza działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa. W obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w ustawie o radiofonii i telewizji wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., również sam art. 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Zatem w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonych terminów, zarówno wynikających z zasad ogólnych postępowania administracyjnego, jak i terminu z art. 11 ust. 7 u.s.d.g. Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić. Mając powyższe na względzie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie działając na podstawie art. 151 p.p.s.a orzekł, jak w sentencji wyroku.