VI SA/Wa 3348/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki (spr.) Sędzia WSA Jacek Fronczyk Protokolant ref. staż. Agata Próchniewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2014 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego na kolejny okres oddala skargę do uzasadnienia zgłoszono zdanie odrębne Zaskarżoną decyzją z [...] września 2013 r. Nr [...] Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej jako: "Przewodniczący KRRiT"), na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 ustawy z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 ze zm., dalej jako: "u.r.t.") oraz art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., po rozpatrzeniu wniosku T. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako: "strona" lub "skarżąca" – utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] maja 2013 r. Nr [...] w sprawie udzielenia stronie koncesji na kolejny okres, po wygaśnięciu koncesji Nr [...] z 1[...] 9 maja 2008 r. udzielonej na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]". Strona wystąpiła do Przewodniczącego KRRiT o udzielenie w trybie określonym w art. 35a u.r.t. koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]". Decyzją z [...] maja 2013 r. Przewodniczący KRRiT udzielił stronie koncesji na kolejny okres, po wygaśnięciu koncesji z [...] maja 2008 r., Nr [...]. Jednocześnie stwierdził, że koncesja obowiązuje od [...] maja 2018 r. i wygasa z dniem [...] maja 2028 r. oraz ustalił opłatę za udzielenie koncesji w wysokości 10.000 złotych. Strona złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy wnosząc o uchylenie pkt III decyzji oraz ustalenie opłaty za udzielenie koncesji w wysokości 616 zł. Stwierdziła, że Przewodniczący KRRiT jest związany regulacją określoną w art. 11 ust. 9 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r. poz. 672 ze zm., dalej jako: "u.s.d.g.") oraz ustawą o opłacie skarbowej. Rozpoznając ponownie niniejszą sprawę - Przewodniczący KRRiT na wstępie przytoczył treść art. 40b oraz art. 4 pkt 11 i 27 u.r.t., które zawierają odesłanie do konkretnych uregulowań u.s.d.g. Wskazał także na brzmienie art. 52 ust. 2 u.s.d.g. który stanowi, że w postępowaniu o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych organ koncesyjny zarządza przetarg, jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 u.r.t.- liczba przedsiębiorców pozostaje większa niż liczba koncesji. Wyraził pogląd, że jest zobowiązany do stosowania konkretnych przepisów u.s.d.g. tylko w takim zakresie, w jakim u.r.t. odsyła do u.s.g.d. lub odwrotnie, a gdyby w stosunku do postępowania koncesyjnego miała zastosowanie cała u.s.d.g. - ustawodawca nie odsyłałby w ustawie u.r.t. do poszczególnych przepisów u.s.d.g. Na poparcie swojego stanowiska powołał wyrok NSA z 11 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1088/11 oraz postanowienia WSA w Warszawie z 3 lipca 2013 r., sygn. akt VI SAB/Wa 55/13, VI SAB/Wa 85/13 i VI SAB/Wa 100/13 oraz z 5 lipca 2013 r., sygn. akt VI SAB/Wa 90/13, VI SAB /Wa 45/13 i VI SAB/Wa 60/13, VI SAB/Wa 75/13. Podkreślił, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 19 lipca 2011 r. (P 9/09) stwierdził, że: "w wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu - o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej - za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 u.s.d.g. pobierana jest opłata skarbowa, której wysokość jest uregulowana w załączniku do ustawy o opłacie skarbowej. Działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t.". Przewodniczący KRRiT stwierdził, że wobec nieuchylenia przez Trybunał Konstytucyjny art. 40 ust. 1 u.r.t, to w jego ocenie należy przyjąć, iż kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie u.r.t. Ustosunkowując się do zarzutu strony, popartego wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 15 lutego 2005 r., sygn. akt. K 48/04, że ustawa wprowadzająca nowe przepisy u.r.t. o opłatach narusza konstytucyjne standardy – organ podkreślił, że w przywołanym wyroku – Trybunał Konstytucyjny odnosił się do zupełnie innego stanu faktycznego, tj. uchwalania podatku dochodowego od osób fizycznych. Organ zauważył, że w powołanym wyroku Trybunał Konstytucyjny uznał, iż: "stosowne zmiany w regulacji prawnej w podatku powinny być ogłaszane co najmniej miesiąc przed końcem poprzedniego roku podatkowego, przy czym zasada ta ma zastosowanie także do zmian dotyczących innych podatków, w których wymiar podatku dokonywany jest za okresy roczne". W ocenie Przewodniczącego KRRiT zasada ta nie ma zastosowania do opłat koncesyjnych, gdyż nie są one daniną, której wymiar jest dokonywany za okresy roczne. Ponadto, okres miesięczny, o którym mowa w powołanym wyroku nie odnosi się do czasu jaki musi upłynąć pomiędzy ogłoszeniem ustawy a jej wejściem w życie, ale do czasu jaki powinien upłynąć pomiędzy ogłoszeniem ustawy a rozpoczęciem nowego roku podatkowego. Wskazał, że termin wejścia w życie ustawy z 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji jest zgodny z terminem określonym w art. 4 ust. 1 ustawy z 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 197, poz. 1172), bowiem wbrew twierdzeniu strony, w postępowaniu administracyjnym organy administracji publicznej obowiązane są stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji do stanu faktycznego obowiązującego w tymże dniu. Na poparcie swojego twierdzenia powołał stanowisko judykatury wyrażone w licznych wyrokach. Stwierdził, że w niniejszej sprawie, pomimo zastosowania uproszczonej procedury w porównaniu z czynnościami podjętymi w momencie pierwotnego przyznania koncesji, decyzja przyznająca koncesję na kolejny okres jest decyzją konstytutywną i czynność ta nie następuje, jak chce tego strona "automatycznie". Przewodniczący KRRiT podkreślił, że jest zobligowany do zbadania przesłanek wynikających z art. 38 ust. 1 i 2 u.r.t., a złożenie stosownego wniosku przez stronę jest warunkiem koniecznym do wszczęcia przedmiotowej procedury, ale nie jedynym, jaki musi zaistnieć, aby przedmiotowa koncesja mogła być wydana. W ocenie organu w niniejszej sprawie nie występuje przypadek ekspektatywy maksymalnie ukształtowanej, która również nie podlega bezwzględnej ochronie, na co jak zaznaczył organ zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w wyroku z 19 listopada 2012 r., wydanym w sprawie o sygn. akt II UK 98/2012 oraz Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 12 grudnia 2012 r., wydanym w sprawie o sygn. akt. K 1/12. Ponadto Przewodniczący KRRiT wyjaśnił, że istnieje istotna różnica pomiędzy karą i opłatą. Przypomniał, że we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona powołała się na uchwałę NSA z 10 kwietnia 2006 r. wydaną w sprawie o sygn. akt I OPS 1/06 przesądzającą, że decyzja nakładająca na dany podmiot karę winna być wydawana na podstawie poprzednich przepisów. Stwierdził, że doktryna i orzecznictwo są raczej zgodne, że w przypadku kar administracyjnych należy stosować zasady typowe dla prawa karnego, gdzie kary są nakładane za zdarzenia, które już miały miejsce i dotyczą tzw. "zdarzeń zamkniętych w przeszłości", podczas gdy w sytuacji udzielania koncesji na kolejny okres nie występuje zamknięty stan faktyczny. Jego zdaniem, za zaliczeniem decyzji o przyznaniu koncesji na kolejny okres do decyzji konstytutywnych przemawia również charakter naliczanej przez organ opłaty, która ma charakter opłaty ustalającej, co przesądził WSA w Krakowie w wyroku z 25 lutego 2008 r., sygn. akt I SA/Kr 477/07, w którym objaśnił oba sposoby powstawania zobowiązań podatkowych. W konkluzji Przewodniczący KRRiT stwierdził, że w dniu wydania zaskarżonej decyzji z [...] maja 2013 r. obowiązywały przepisy art. 40 u.r.p. ustalone ustawą z 12 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji, która nie zawierała reguł intertemporalnych oraz rozporządzenia KRRiT z a 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczania (Dz. U. z 2012 r. poz. 1370), co oznacza, że opłata za udzielenie koncesji została ustalona prawidłowo. Skargę na decyzję z [...] września 2013 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wywiodła skarżąca, zarzucając zaskarżonej decyzji: I) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. nie zastosowanie: 1) art. 2 w związku z art. 8 Konstytucji RP, który jest podstawą do zastosowania zasady ochrony praw nabytych; 2) art. 40 ust. 1 u.r.t. w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca2011 r. (P 9/09) , a obowiązującym przed dniem 20 listopada 2012 r. przez jego niezastosowanie, który jest podstawą, do zastosowania przepisów ustawy o opłacie skarbowej, jako podstawy prawnej dla określenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji; 3) art. 1 ust. 1 pkt. 1 lit. c oraz załącznika, część III, pkt 44, ppkt 2 ustawy o opłacie skarbowej przez ich niezastosowanie, które są podstawą do wskazania prawidłowej opłaty za udzielenie koncesji na kwotę 616 zł; 4) art. 40 u.r.t. (w brzmieniu obowiązującym od dnia 20 listopada 2012 r.) oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych przez błędne ich zastosowanie, w sytuacji gdy przepisy te nie powinny zostać zastosowane w sprawie niniejszej. II) naruszenie przepisów postępowania, tj.: 1) art. 35 k.p.a.; 2) brak zastosowania art. 11 u.s.d.g.; 3) niezastosowanie przepisu art. 40 ust. 1 u.r.t. w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. (P 9/09), a przed dniem 20 listopada 2012 r., które są podstawą do uznania, że organ nie wydając decyzji w terminie określonym przepisami k.p.a., wydał decyzję zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy i określił opłatę za udzielenie koncesji na kwotę 616 zł. W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżąca wniosła o: 1. uchylenie w całości zaskarżonej decyzji z [...] września 2013 r. oraz poprzedzającej ją decyzji z [...] maja 2013 r.; 2. zasądzenie od organu na jej rzecz kosztów postępowania (w tym kosztów zastępstwa prawnego), według norm przepisanych. W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca przypomniała przebieg postępowania w sprawie oraz szczegółowo rozwinęła zarzuty skargi. Podnosiła, że postępowanie w sprawie zostało zainicjowane [...] września 2012 r., a organ nie informował jej o wyznaczeniu przedłużonego terminu na rozpatrzenie sprawy, co oznacza, że najdłuższy możliwy termin rozpatrzenia sprawy wynosił zgodnie z art. 35 k.p.a. - 2 miesiące. W ocenie skarżącej, w związku z upływem terminów rozpatrzenia sprawy, w sprawie miał zastosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. zgodnie z którym, jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodne z wnioskiem przedsiębiorcy. W tym zakresie strona przedstawiła obszerną argumentację. Zdaniem skarżącej w konsekwencji milczenia organu oraz w wyniku zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. należy uznać, że [...] listopada 2012 r. Przewodniczący KRRiT wydał decyzję zgodnie z jej wnioskiem, gdzie opłata za udzielenie koncesji została ustalona w wysokości 616 zł. Zatem, w związku z wydaniem milczącej decyzji sprawa została rozstrzygnięta, a zaskarżona część decyzji w zakresie w jakim nie odpowiada treści milczącej decyzji jest wadliwa. Jednocześnie skarżąca podniosła, że nawet gdyby przyjąć, że w sprawie nie miały zastosowania przepisy u.s.d.g. oraz nie została wydana milcząca decyzja, to zaskarżone decyzje są wadliwe ze względu na błędne zastosowanie nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji, tj. art. 40 u.r.t. w obecnym brzmieniu oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz niezastosowanie przepisów ustawy o opłacie skarbowej. W jej ocenie, zasady stosowania przez organ administracyjny przepisów prawa materialnego obowiązujących w dniu wydania decyzji nie można stosować automatycznie w przypadku dokonania przez ustawodawcę zmian w przepisach materialnego prawa administracyjnego. Jej zdaniem w przypadku zastosowania ich w odniesieniu do stanów faktycznych mających miejsce przed wejściem w życie nowych przepisów, oznaczałoby to faktyczne działanie prawa wstecz. Skarżąca podkreśliła, że w przypadku zmian w przepisach materialnego prawa administracyjnego oraz wobec braku ustawowych przepisów przejściowych - do oceny skutków zdarzenia należy rozważyć zastosowanie przepisów prawa materialnego obowiązującego w chwili wystąpienia zdarzenia. Reguła ta ma zdaniem skarżącej oparcie w art. 2 Konstytucji RP. Podniosła, iż jej sytuacji, zaistniała zmiana prawa materialnego (tj. wejście w życie nowych przepisów u.r.t. o opłatach oraz nowego rozporządzenia KRRiT) powoduje niekorzystne dla niej skutki, gdyż opłata za udzielenie koncesji wynosi: 616 zł — na postawie ustawy o opłacie skarbowej oraz 10.000 zł — na podstawie nowych przepisów u.r.t. o opłatach (obowiązujące od dnia 20 listopada 2012 r.) oraz nowego rozporządzenia KRRiT (obowiązujące od dnia 22 grudnia 2012 r.). Wskazując natomiast na zasadę ochrony praw nabytych dotyczącej m.in. ochrony ekspektatyw maksymalnie ukształtowanych, podkreśliła, że w jej przypadku wszystkie ustawowe przesłanki udzielenia koncesji na kolejny okres zostały spełnione, a udzielenie koncesji w takim przypadku odbywać się powinno niemal "automatycznie". W tej sytuacji, zastosowanie przez organ nowych, mniej korzystnych dla niej przepisów o opłatach za udzielenie koncesji, stanowi naruszenie konstytucyjnej zasady ochrony praw nabytych. Ponadto dokonała przeglądu orzecznictwa sądów administracyjnych odnoszącego się do wypływającego z art. 2 Konstytucji RP zakazu działania prawa wstecz. Wskazała, że system prawa nie może mieć luk i w przypadku braku regulacji szczegółowej dotyczącej opłaty za udzielenie koncesji zastosowanie mają przepisy ogólne w tym zakresie, czyli ustawa o opłacie skarbowej. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego wszedł w życie po 12 miesiącach od dnia jego opublikowania i mimo tak długiego okresu, ustawodawca nie dokonał nowelizacji art. 40 u.r.t., a nowelizacja art. 40 u.r.t. weszła w życie dopiero 20 listopada 2012 r. Zatem zakładając racjonalność ustawodawcy, w okresie od dnia wejścia w życie wyroku Trybunału Konstytucyjnego, tj. 3 sierpnia 2012 r. do dnia wejścia w życie nowelizacji art. 40 u.r.t., tj. 20 listopada 2012 r. - zastosowanie powinny mieć przepisy ustawy o opłacie skarbowej. W odpowiedzi na skargę Przewodniczący KRRiT wniósł o oddalenie skargi oraz podtrzymał dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną uchwałę z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jej wydania. Kontrolując zaskarżoną decyzję Przewodniczącego KRRiT z [...] września 2013 r. oraz poprzedzającą ją decyzję z [...] maja 2013 r. Sąd doszedł do przekonania, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem przy wydawaniu zaskarżonych decyzji nie doszło do naruszenia przepisów prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie. Na wstępie rozważań wskazać trzeba, że koncesja jest przejawem reglamentacji działalności gospodarczej dokonywanej przez państwo. Wyraża ona akt zgody władz publicznych na podjęcie i prowadzenie działalności przez określonego przedsiębiorcę. Zawiera w sobie cechy pozwolenia, a zarazem różni się od niego tym, że jest udzielana w pewnym tylko zakresie działalności gospodarczej. Wszystkie rodzaje działalności koncesjonowanej są szczegółowo uregulowane w stosownych ustawach. Koncesja ogranicza zasadę swobody działalności gospodarczej wprowadzając szczególne przesłanki jej wykonywania i uzależniając je od zgody organu koncesyjnego. Jak stanowi art. 33 ust. 1 u.r.t. rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, z wyjątkiem programów publicznej radiofonii i telewizji, wymaga uzyskania koncesji. W myśl art. 35a ust. 1 i 2 u.r.t. nadawca może złożyć wniosek o udzielenie koncesji na kolejny okres, nie później niż 12 miesięcy przed wygaśnięciem posiadanej koncesji. W przypadku złożenia przez nadawcę wniosku, o którym mowa w ust. 1, odmowa udzielenia koncesji na kolejny okres możliwa jest wyłącznie, gdy w stosunku do nadawcy zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 38 ust. 1 lub 2. Przepis art. 38 ust. 1 stanowi o okolicznościach cofnięcia koncesji, gdy: 1. wydano prawomocne orzeczenie zakazujące nadawcy wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją; 2. nadawca rażąco narusza warunki określone w ustawie lub w koncesji; 3. działalność objęta koncesją jest wykonywana w sposób sprzeczny z ustawą lub z warunkami określonymi w koncesji, a nadawca, pomimo wezwania Przewodniczącego Krajowej Rady, w wyznaczonym terminie nie usunął stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z warunkami określonymi w koncesji lub w ustawie; 4. nadawca, pomimo wezwania Przewodniczącego Krajowej Rady, nie rozpoczął rozpowszechniania programu w terminie ustalonym w koncesji lub trwale zaprzestał wykonywania rozpowszechniania programu za pomocą wszystkich lub niektórych stacji nadawczych - chyba że nadawca wykaże, że opóźnienie rozpoczęcia rozpowszechniania programu lub zaprzestanie rozpowszechniania programu zostały spowodowane okolicznościami od niego niezależnymi. Za trwałe zaprzestanie rozpowszechniania programu uważa się fakt nierozpowszechniania programu przez okres trzech kolejno następujących po sobie miesięcy. Natomiast w myśl ust. 2. koncesja może być cofnięta, jeżeli: 1. rozpowszechnianie programu powoduje zagrożenie interesów kultury narodowej, bezpieczeństwa i obronności państwa lub narusza normy dobrego obyczaju; 2. nastąpi ogłoszenie upadłości nadawcy; 3. rozpowszechnianie programu powoduje osiągnięcie przez nadawcę pozycji dominującej w dziedzinie środków masowego przekazu na danym rynku właściwym w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów; 4. nastąpi przejęcie bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad działalnością nadawcy przez inną osobę. Należy zatem uznać za trafne stanowisko organu, że udzielenie koncesji na kolejny okres nie następuje ex lege albowiem organ jest zobowiązany do zbadania wskazanych wyżej przesłanek, a wystąpienie którejkolwiek z nich powoduje lub może spowodować, iż koncesja nie zostaje udzielona. Z tego też względu przyznanie koncesji na kolejny okres nie jest uzależnione tylko i wyłącznie od spełnienia warunków formalnych składanego wniosku, ale organ zobowiązany jest również do jego merytorycznego przeanalizowania. Prawidłowym jest więc stanowisko organu iż skarżąca nie dysponowała ekspektatywą maksymalnie ukształtowaną. W niniejszej sprawie opłata za udzielenie koncesji została naliczona na podstawie art. 40 ust. 3 pkt 2 u.r.t. Jak stanowi bowiem art. 40 ust. 1 za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego pobiera się opłatę, niezależnie od rocznych opłat za prawo do dysponowania częstotliwością przewidzianych w ustawie z 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, ze zm.). Przez udzielenie koncesji rozumie się również jej zmianę. W myśl ust. 3 pkt 2 opłata za udzielenie koncesji wynosi dla rozpowszechniania programu telewizyjnego w sposób rozsiewczy satelitarny - 10.000 zł. Sąd podziela stanowisko organu, że opłata ta została ustalona prawidłowo i zasadnym było naliczenie jej wysokości na podstawie obowiązujących w dacie wydania decyzji przepisów prawa. Podkreślenia przy tym wymaga, że rozstrzygnięcie organu nie zostało wydane w postępowaniu wznowieniowym co w konsekwencji powoduje, że argumenty skarżącej, jaki stan prawny należało brać pod uwagę, straciły aktualność. Zdaniem Sądu, nie można zgodzić się ze skarżącą, że zaskarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c) oraz załącznika część III, pkt 44 ppkt 2) ustawy o opłacie skarbowej. Trybunał Konstytucyjny w motywach wyroku w sprawie P 9/09 stwierdził, że opłata za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest związana z uzyskaniem prawa w postaci koncesji na prowadzenie określonej działalności gospodarczej. W wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu, o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej – za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 u.s.d.g. pobierana jest opłata skarbowa. Trybunał Konstytucyjny wyraźnie podkreślił, że działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t. Dalej Trybunał Konstytucyjny wywiódł, że opłata za udzielenie koncesji ma charakter opłaty za udzielenie prawa. Ma ona charakter wzajemny – związana jest z przyznaniem publicznoprawnego uprawnienia podmiotowego, jakim jest koncesja. Korzyścią w tym wypadku jest udzielenie prawa do prowadzenia działalności gospodarczej w dziedzinie, która została objęta reglamentacją. Trybunał podkreślił przy tym, że z pewnością wysokość tego rodzaju opłat nie stanowi jedynie rekompensaty kosztów poniesionych przez państwo w związku z realizacją świadczenia, o które ubiega się podmiot (jak to ma miejsce w wypadku klasycznych opłat administracyjnych). Odwołując się do poglądów doktryny Trybunał zwrócił uwagę, że uzasadnieniem dla wysokich stawek opłat koncesyjnych może być wielkość korzyści, jakie koncesjonariusz może uzyskać z tytułu prowadzenia działalności podlegającej koncesji (J. Gliniecka "Opłaty publiczne w Polsce", s. 34). Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że "precyzyjniej byłoby jednak w tym wypadku mówić o korzyści wynikającej z dostępu do rynku reglamentowanego przez państwo, czyli korzyści uzyskania swego rodzaju uprzywilejowanej względem innych podmiotów pozycji pozwalającej na osiągnięcie zysków (działalność podlegająca koncesjonowaniu, jak każda inna działalność gospodarcza, podlega bowiem ryzyku, w związku z czym może nie przynieść korzyści w postaci oczekiwanych zysków)". Dodać należy, że w doktrynie nie jest kwestionowany pogląd, iż wobec regulacji zawartej w art. 62 u.s.d.g. tzw. opłata skarbowa w dwu przypadkach jest pobierana na podstawie ustaw odrębnych tj. ustawy o radiofonii i telewizji oraz prawa lotniczego (por. "Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz" pod red. A. Powałowskiego, wyd. ABC, 2007 r.), a także "Komentarz do ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej" M. Brożyna, M. Chudzik, K. Kohutek, J. Molios, S. Szuster, opubl. lex/el.). Dodać należy także, co wyraźnie wynika z motywów wyroku Trybunału Konstytucyjnego, konstytucyjna dopuszczalność istnienia odpowiedniej daniny nie została w tej sprawie zakwestionowana. Orzeczenie Trybunału dotyczy wyłącznie sposobu i trybu jej ustanowienia. Nie podważono dopuszczalności pobierania tej daniny. Trybunał stwierdził, że opłata za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest sui generis opłatą publiczną o specyficznych cechach, za którą ponoszący opłatę podmiot uzyskuje świadczenie w postaci przyznania prawa do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, które zgodnie z konstytucyjną zasadą swobody działalności gospodarczej pierwotnie mu przysługuje, ale które z uwagi na ważny interes publiczny zostało ograniczone. Wysokość tej opłaty zawiera element rekompensaty kosztów, jakie organy administracji ponoszą w związku z procedurą przyznania tego prawa określonemu podmiotowi. Ponadto zawiera także element stanowiący w istocie koszt uzyskanego dostępu do rynku reglamentowanego, na którym koncesjonariusz, prowadząc działalność gospodarczą, korzysta z rzadkiego dobra, jakim są ograniczone zasoby częstotliwości. Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że podstawa prawna ustalenia opłaty koncesyjnej pozostała niezmieniona, gdyż przepis stanowiący jej źródło nie był przez Trybunał kwestionowany. Tym samym za nieuzasadnione należało uznać podniesione przez stronę skarżącą zarzuty naruszenia wskazanych unormowań konstytucyjnych. W związku z tym, że Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., należy uznać, iż kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie ustawa z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. Oznacza to, że organ nigdy nie był zobowiązany do stosowania ustawy o opłacie skarbowej. Ponadto Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 19 lipca 2011 r. (P 9/09), nie wyłączył możliwości dochodzenia zwrotu uiszczonej opłaty. W ocenie Sądu nie jest zasadny także zarzut niezastosowania w niniejszej sprawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Przepis ten stanowi, że jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Sąd nie podziela poglądu, że do postępowania w sprawie ustalenia opłaty za koncesję, przewidzianej przez art. 40 ust. 1 u.r.t. zastosowanie znajduje art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Jak wynika bowiem z art. 40b u.r.t. przepisy ustawy o swobodzie działalności (tylko jej rozdział 5) stosuje się do kontroli działalności gospodarczej. Przepis ten uzyskał aktualne brzmienie na podstawie art. 9 ustawy z 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw. Wcześniej przepis ten miał brzmienie: "W sprawach nieuregulowanych w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej". Zmiana ta wskazuje, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej znalazły tylko ograniczone, ściśle określone zastosowanie w ramach regulacji jakie zawiera ustawa o radiofonii i telewizji (v. NSA w wyroku z 11 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1088/11). W powyższym wyroku NSA jednoznacznie wskazał, że: "do dnia 6 marca 2009 r. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 5 - Koncesja na rozpowszechnianie programów - ustawy radiofonii i telewizji, zastosowanie miały przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Po tej dacie jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej". Ponadto w myśl art. 46 ust. 1 pkt 5 u.s.d.g. wymaga uzyskania koncesji działalność w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych, z wyłączeniem programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym, które nie są rozprowadzane naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych. Zatem prowadzenie powyższej działalności nie podlega wszystkim regułom zasady swobody działalności gospodarczej, co potwierdza art. 5 pkt 5 u.s.d.g., zgodnie z którym działalność regulowana oznacza działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa. W obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w ustawie o radiofonii i telewizji wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., również sam art. 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Powyższe rozważania oznaczają, że w analizowanym przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej przepisami u.r.t.) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonych terminów, zarówno wynikających z zasad ogólnych postępowania administracyjnego, jak i terminu z art. 11 ust. 7 u.s.d.g. Mając powyższe na względzie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270) skargę oddalił.