VI SA/Wa 3883/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędziowie Sędzia WSA Marzena Milewska-Karczewska Sędzia WSA Dariusz Zalewski (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2015 r. sprawy ze skargi "P" Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za niezgodną z przepisami reklamę apteki oddala skargę I. Stan sprawy przedstawia się następująco: 1. Pismem z dnia [...] marca 2014 r., Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W. zawiadomił przedsiębiorcę – "P." Sp. z .o. o. z siedzibą w W. (dalej także: "spółka", "skarżąca") o wszczęciu postępowania w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy aptek o nazwach: "[...]" położonej w B. przy ul. D. [...] i apteki ogólnodostępnej "[...]" położonej w P. przy ul. M. [...] i ich działalności, polegającej na uczestnictwie w programie "[...]" oraz w sprawie nałożenia kary pieniężnej. 2. Jednocześnie organ pouczył stronę - spółkę o prawach jej przysługujących. Ponadto, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W. zwrócił się do przedsiębiorcy o wyjaśnienia i dokumenty związane ze sprawą. 3. W odpowiedzi z dnia [...] kwietnia 2014 r., spółka wskazała, że program "[...]" (dalej: "program") był prowadzony przez spółkę D. S.A. przy współpracy z innymi podmiotami, program obejmował specjalną ofertę produktów i usług, skierowaną do kobiet w ciąży oraz. matek małych dzieci. W przedmiotowym piśmie spółka podkreśliła, że oferta dotyczyła nabywania produktów nierefundowanych ze środków publicznych w aptekach honorujących legitymację programu. Strona wskazała, że prowadzone przez nią apteki uczestniczyły w programie od dnia 1 lutego 2010 r. do dnia 7 kwietnia 2013 r., zaprzestając jego realizacji w związku z decyzją organizatora o jego zawieszeniu. Podkreśliła także, że organizator programu wraz z jego zawieszeniem wyłączył system komputerowy umożliwiający realizację uprawnień przypisanych do kart tego programu. Ponadto, strona stanęła na stanowisku, że uczestnictwo aptek w programie nie stanowiło naruszenia zakazu reklamy aptek, ponieważ: - uczestnictwo aptek w programie nie było komunikowane publicznie; dostępna na stronie internetowej informacja o lokalizacji aptek zawierała tylko dane dopuszczalne na gruncie przepisu art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne (dalej również: "pf."); - nie były publicznie dostępne materiały zachęcające do korzystania z danej apteki; w publicznie dostępnych materiałach znajdowała się jedynie informacja o adresie apteki; - komunikowanie się z pacjentem przez organizatora programu dokonywało się przez stronę internetową, z użyciem infolinii albo przez przesyłanie informacji - z inicjatywy, za zgodą pacjenta. 4. Decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r., znak: [...], [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania przedsiębiorcy P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. zaprzestania prowadzenia reklamy aptek: "[...]""położonej w B. przy ul. D. [...] i apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w P. przy ul. M. [...] i ich działalności, polegającej na uczestnictwie aptek w programie "[...]". Ponadto organ nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 12. 000 zł (dwanaście tysięcy złotych). W ocenie organu, działania spółki należało uznać za reklamę apteki i jej działalności w rozumieniu art. 94a p.f. ponieważ stwarzały one "warunki przymuszania do związania się z apteką", a ich celem było zwiększenie obrotu w danej aptece. Organ przytoczył przy tym stanowiska Ministerstwa Zdrowia oraz Głównego Inspektora Farmaceutycznego oraz orzecznictwo sądów administracyjnych. Odnosząc się do samoistnego zaniechania przez spółkę działań skutkujących naruszaniem zakazu wynikającego z art. 94a p.f. oraz faktu nie funkcjonowania w przedmiotowej aptece programu "[...]", organ uznał prowadzone postępowanie za bezprzedmiotowe i wydał decyzję o jego umorzeniu. Nie zgodził się przy tym z argumentacją strony, iż w przypadku umorzenia postępowania, nie jest możliwe nałożenie zgodnie z przepisami kary pieniężnej. Podkreślił, że nałożenie kary jest obligatoryjne – wynikające wprost z przepisów obowiązującej ustawy. Nadto zarówno orzecznictwo sądowoadministracyjne jak i praktyka GIF przyjmują możliwość nałożenia kary pieniężnej w przypadku zaprzestania naruszenia zakazu prowadzenia reklamy. Organ ustalając wysokość kary miał na uwadze okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także brak uprzedniego naruszenia przez skarżącą przepisów art. 94a p.f. 5. Od powyższej decyzji strona odwołała się do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem organu pierwszej instancji. Decyzję zaskarżono w części nakładającej karę pieniężną, wnosząc o jej uchylenie w tym zakresie i orzeczenie co do istoty sprawy, albo uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. W odwołaniu zarzucono decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. naruszenie następujących przepisów: - art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. i art. 107 § 1 ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego (dalej również: "k.p.a.") poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji, gdy w dniu wydania decyzji przedmiotowe apteki nie uczestniczyły w programie "[...]"; - art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy aptek; - art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestnictwo aptek ogólnodostępnych o nazwach "[...]" położonej w B. przy ul. D. [...] i apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w P. przy ul. M. [...] objętych w programie "[...]" stanowiło niedozwoloną reklamę tych aptek i ich działalności aptek; - art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. przez ich niezastosowanie; - art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94a ust. 3 p.f. poprzez ich niezastosowanie polegające na tym, że brak jest wymaganego art. 107 § 1 k.p.a rozstrzygnięcia, ponieważ zaskarżana decyzja nie wskazuje expressis verbis na naruszenie art. 94a ust. 1, umarzając postępowanie w zakresie jego naruszenia; - art. 6, art. 7, art.77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. 6. Pismem z dnia [...] lipca 2014 r., Główny Inspektor Farmaceutyczny powiadomił stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Jednocześnie organ pouczył stronę o przysługującym jej prawie do wypowiedzenia się co do zgromadzonych w postępowaniu materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia. 7. Po rozpatrzeniu odwołania decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r., znak: [...], Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy podzielił ocenę Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W., co do zakwalifikowania uczestnictwa przedmiotowych aptek w programie "[...]" jako formy reklamy apteki, zakazanej przez art. 94a ust. 1 ustawy. Główny Inspektor Farmaceutyczny, uzasadniając swoje rozstrzygnięcie wskazał na brak w przepisach Prawa farmaceutycznego legalnej definicji reklamy i konieczność sięgania w tym zakresie do orzecznictwa. Organ powołał się na utrwalony w orzecznictwie sądowoadministracyjnym pogląd, zgodnie z którym za działania reklamowe uznane zostały te, których zamierzonym celem jest pozyskanie nowych klientów lub zatrzymanie "starych". Organ wskazał zarówno na uznanie programów lojalnościowych jak również konkretnie programu "[...]" za jedną z form reklamy. Cytując kolejne orzeczenia, GIF wskazał, że aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nich udział, byłaby ominięciem zakazu zawartego w art. 94a ust. 1 p.f. Odnosząc się do kolejnych zarzutów GIF wskazał, że decyzję administracyjną należy oprzeć o stan prawny obowiązujący w dniu wydania decyzji oraz o stan faktyczny ustalony do dnia wydania decyzji. Organ powinien zatem uwzględnić całokształt istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, które zaistniały do momentu wydania decyzji. Wobec powyższego uznał, że organ I instancji trafnie stwierdził stan naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 p.f. w określonym przedziale czasowym i trafnie zdecydował o nałożeniu kary. Przytaczając treść art. 105 ust. 1 k.p.a. organ wskazał, że postępowanie stało się bezprzedmiotowe jedynie w części dotyczącej wydania nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy. Do nałożenia kary wystarczające było jednak, by reklama była prowadzona wbrew obowiązującym przepisom, a nie wbrew decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. W związku z powyższym do wydania decyzji o nałożeniu kary, nie jest konieczne uprzednie stwierdzenie naruszenia zakazu prowadzenia reklamy. GIF nie znalazł także podstaw do uznania nałożonej kary za zbyt wysoką. Wskazał, że wysokość nakładanej kary, jest pozostawiona uznaniu WIF, a w niniejszym stanie faktycznym należy uznać ją za mieszczącą się w dolnych granicach jej wymiaru. Podniósł, że ma ona również na celu zapobiec ponownemu naruszeniu prawa, musi być więc dotkliwa, ale jednocześnie możliwa do spełnienia. 8. Pismem z dnia 1 października 2014 r., Skarżąca wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję GIF z dnia [...] sierpnia 2014 r., wnosząc o jej uchylenie w całości, jak też decyzji ją poprzedzającej. Zaskarżonej decyzji Skarżąca zarzuciła: 1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. i art. 107 k.p.a., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji: a) nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]" położonych: w B. przy ul. D. [...], w P. przy ul. M. [...], w Programie "[...]", z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tych aptek i ich działalności, b) niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 p.f., a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. z dnia [...] czerwca 2014r.; 2) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]" położonych: w B. przy ul. D. [...], w P. przy ul. M. [...], w Programie "[...]" stanowiło niedozwoloną reklamę tych aptek i ich działalności, oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 -2 i 4 p.f., a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. z dnia [...] czerwca 2014r.; 3) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz.U. z 1997r. Nr 78, poz. 483 z późn. sprost. i zm.) przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]" położonych: w B. przy ul. D. [...], w P. przy ul. M. [...], w Programie "[...]", a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2014 r.; 4) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94 ust. 3 p.f. poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107§ 1 k.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 p.f. zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a p.f., zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. z dnia [...] czerwca 2014r.; 5) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, art. 105 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]" położonych: w B. przy ul. D. [...], w P. przy ul. M. [...], w Programie "[...]", a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. z dnia [...] czerwca 2014 r. 6) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, art. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a., W uzasadnieniu skargi przytoczono szczegółową argumentację do zarzutów w niej podniesionych. 9. W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: 1. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.). 2. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia. 3. Rozpoznając sprawę według powyższych kryteriów należy uznać, że skarga nie jest zasadna, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. 4. W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. 5. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organy obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, iż skarżące dopuściły się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 p.f., co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 cytowanej ustawy. W ocenie Sądu, wydając obie sporne decyzje administracyjne, organy Inspekcji Farmaceutycznej nie dopuściły się również naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. W działaniu organów administracji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Zdaniem Sądu, wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. 6. Należy zauważyć, że przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Następnie przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie wydania obu decyzji) art. 94a ust. 1 p.f. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. 7. Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 p.f., w zakresie reklamy produktu leczniczego. Zdaniem Sądu, posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003). Zarówno stanowiska zawarte w orzecznictwie jak i doktrynie przemawiają za szerokim ujęciem pojęcia reklamy. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 307126 uznał, iż: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". W wyroku z dnia 26 stycznia 2006 r., sygn. akt V CSK 83/05, LEX nr 191239 Sąd Najwyższy wyjaśnił, że reklama to: "każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów odnosząca się do towarów, usług, a także przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę, mająca na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub korzystania z usług. Zachęta może być wyrażona (...) pośrednio – przez stworzenie sugestywnego obrazu towarów i usług, a także samego przedsiębiorcy, w stopniu nasuwającym adresatom nieodpartą chęć nabycia towarów i usług". Podobne stanowisko wyraża także doktryna m.in. w osobie M. Koremby w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Pomimo, że stanowiska te zostały wyrażone odnośnie wcześniejszego brzmienia art. 94a p.f. pozostają w dalszym ciągu aktualne. W ocenie Sądu, oznacza to, że za reklamę apteki może być uznane każde działanie, które zmierza do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Działanie to może mieć charakter zarówno bezpośredniej perswazji jak i działań pośrednich, zmierzających do "związania" konsumenta z konkretną apteką i wywołania u nich zainteresowania produktem czy ofertą danej apteki i chęcią skorzystania z niej. Sąd zwraca zatem uwagę, że działanie reklamowe może przyjmować różne formy, od dystrybucji ulotek, folderów czy gazetek przez prowadzenie kampanii reklamowych, programów rabatowych czy uczestnictwo w programach lojalnościowych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza jedynie określoną w zdaniu drugim art. 94a ust.1 p.f. sytuację, tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Należy zatem zauważyć, że każde działanie noszące mające na celu zainteresowanie konsumentów ofertą apteki, czy też podawanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę. Powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta również w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (m. in. wyroki w sprawach o sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, VI SA/Wa 2119/14, czy też sygn. akt VII SA/Wa 1914/07). 8. W niniejszej sprawie fakt uczestniczenia aptek: "[...]" położonej w B. przy ul. D. [...] i "[...]" położonej w P. przy ul. M. [...] i ich działalności, polegającej na uczestnictwie w programie "[...]" jest bezsporny i został ustalony na podstawie zebranego materiału dowodowego. Kwestia sporna dotyczy kwalifikacji prawnej tego uczestnictwa. W celu ustalenia, czy działanie skarżącej naruszyło zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 p.f. należało zbadać prawidłowość oceny przez organ odwoławczy załączonych dokumentów związanych z programem "[...]". W ocenie Sądu, dokumenty te potwierdzają w sposób jednoznaczny, że korzyści wynikające z działania programu uzyskiwały zarówno apteki, jak i osoby uczestniczące w ww. programie lojalnościowym. Konsumenci, którzy zdecydowali się na udział w programie uzyskiwali z tego tytułu wymierne korzyści w postaci możliwości zakupu w preferencyjnych cenach wybranego asortymentu oferowanego w aptece. Natomiast wśród korzyści płynących dla apteki (a w konsekwencji dla prowadzącej ją spółki) w wymieniona była reklama, gdyż omawiany program był nagłaśniany w postacie materiałów informacyjnych w postaci plakatów i ulotek oraz, w Internecie. Nadto korzyścią apteki miała być dodatkowa sprzedaż, ponieważ osoby "związane" z daną apteką dzięki programowi "[...]" miały skorzystać również z pozostałego asortymentu dostępnego w ofercie apteki. Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (zob.: M. Koremba /w:/ Komentarz do art. 94a Prawa farmaceutycznego, System Informacji Prawnej LEX, stan prawny na 1 lipca 2009 r.). Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 p. f., za reklamę działalności apteki należącej do skarżącej spółki można uznać informowanie i zachęcanie do zakupu oferowanego asortymentu w danej aptece poprzez program lojalnościowy kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewidywał określone korzyści. Działania te skoncentrowane były na zamiarze przyciągnięcia konsumentów, co miało przełożyć się bezpośrednio na zwiększenie obrotu w przedmiotowej aptece. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy prezentowane są w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przedstawione na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm. W uprzednio cytowanym wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 podkreślono, iż "Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów". Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy też udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (zob.: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801). Analizując wywody skarżącej sugerujące, iż nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki, Sąd, w świetle literalnej wykładni art. 94a p.f. uznał je za zdecydowanie nietrafione. 9. Zdaniem Sądu, należy w konsekwencji uznać, iż organy obu instancji prawidłowo oceniły, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej w "[...]" jest komunikowane publicznie. Poprzez Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki), jak również zamieszczony na nich numer infolinii, program ten trafiał do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co niewątpliwie miało na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział. Sąd podziela stanowisko organów orzekających w sprawie, iż "[...]", jako program lojalnościowy, jest jedną z form reklamy. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Sąd zwraca również uwagę na fakt uznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie m.in. w wyroku z dnia 10 grudnia 2012 r. (sygn. akt. VI SA/Wa 1756/12) za działania reklamowe tych działań, "których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów lub zatrzymanie starych", jak również stwierdzenie, że "jedną z form reklamy są programy lojalnościowe". Należy również zauważyć, że w wyroku z dnia 15 kwietnia 2013 r. (sygn. akt. VI SA/Wa 2617/12) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że "[...]" jest jedną z form reklamy. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że "informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego". Przy czym Sąd w pełni podziela powyżej prezentowany pogląd. Podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wydając wyrok z dnia 15 kwietnia 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2617/12) stwierdzając, iż "[...]" jest jedną z form reklamy, program "[...]" jest natomiast odzwierciedleniem programu "[...]", z tą jedynie różnicą, iż grupę docelową tego programu stanowią kobiety w ciąży i matki małych dzieci. Zdaniem Sądu "Informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego". W ocenie Sądu, nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz, czy też na zewnątrz danej apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a p.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy. W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska skarżącej, iż jej udział w "[...]" nie naruszał przepisu art. 94a p.f. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały. 10. Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. 11. Sąd nie podzielił również zarzutu naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz działań określonych w art. 94a ust. 1 p.f. wynika z ustawy. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 p.f. został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 200 4r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r., zwanego również Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864), od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji, w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Nie ulega wątpliwości, że każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego. Zdaniem WSA przepisy Prawa farmaceutycznego zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się, według Sądu, niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek – miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów. Zdaniem WSA zawarty w art. 94a p.f. zakaz reklamy aptek nie jest sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji. Sąd uważa również, z powodów wyżej przedstawionych, że omawiany zakaz nie narusza art. 68 Konstytucji, który przyznaje każdemu prawo do ochrony zdrowia. W przekonaniu Sądu reklama aptek nie może być traktowana w Polsce jako element systemu ochrony zdrowia obywateli. 12. Odnosząc się natomiast do zarzutów naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. w kontekście art. 94a ust. 1 p.f., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Niewątpliwie, organy administracyjne rozstrzygające w niniejszej sprawie obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia organy te prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Według Sądu, nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 K.p.a.). Ponadto, Sąd uznał, że uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. 13. Nie można zgodzić się także z zarzutem naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 p.f. W myśl tego przepisu karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. (ust. 2 ). Z treści cytowanego przepisu należy wyprowadzić zasadny wniosek, iż wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności będąc bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Fakt prowadzenia przez spółkę zabronionej reklamy omawianej apteki jest w niniejszej sprawie bezsporny i został ustalony przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego na podstawie zgromadzonego w postępowaniu materiału dowodowego. Jednakże w dacie wydawania decyzji I instancji stan naruszenia ustał ponieważ spółka zaprzestała uczestnictwa w programie. Z treści art. 129b ust. 2 p.f. wynika obowiązek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego wymierzenia kary pieniężnej, pozostawiając jego uznaniu samą wysokość nałożonej kary. Przepis ten nie przewiduje żadnych okoliczności faktycznych, które upoważniałyby organ do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia, że naruszenie art. 94a p.f. miało miejsce, nawet jeśli apteka od naruszenia tego już odstąpiła. Ponadto w ocenie Sądu organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno umorzenie postepowania administracyjnego w sprawie nakazania – na podstawie art. 94a p.f. – zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą jak i nałożenie kary pieniężnej. Jak już wyżej podniesiono, decyzja wydana w trybie art. 94a ust. 3 p.f. wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wprowadzony ustawą - Prawo farmaceutyczne model "następczego" nadzoru nad reklamą produktu leczniczego, polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami naruszeń dopiero po ukazaniu się danej reklamy oraz wobec potencjalnych zdarzeń w przyszłości. Zdaniem Sądu, powyższy skutek jest zgodny z intencją ustawodawcy i wynika z istoty wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji publicznej. Skoro zatem w niniejszej sprawie ustalono, że jeszcze przed wydaniem decyzji przez organ I Instancji strona zaprzestała prowadzenia zakazanej działalności reklamowej uzasadnione było umorzenie przez organ postępowania w zakresie nakazu zaprzestania naruszania art. 94a ust. 1 p.f. z powodu jego bezprzedmiotowości, oraz jednoczesne nałożenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b p.f. 14. Odnosząc się do twierdzeń strony w zakresie niedopuszczalności nałożenia kary pieniężnej w sytuacji zaprzestania naruszania przez spółkę zakazu reklamy, za okres do wydania decyzji organu I instancji, Sąd uznaje, że taka wykładnia przepisu w art. 129b p.f. prowadziłaby do sytuacji, w której kara ta prawdopodobnie nie byłaby nigdy nakładana, a przedsiębiorcy na potęgę łamali by zakaz reklamy wynikający z art. 94a p.f. Zważywszy na uznaniowość wysokości nakładanej kary organ winien, po wzięciu pod uwagę okoliczności sprawy, wymierzyć ją w takiej wysokości, by stała się ona dla podmiotu naruszającego zakaz dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. Co za tym idzie, w związku z nieuchronnością jej poniesienia w przypadku naruszenia zakazu reklamy, powinna spełniać również funkcję prewencyjną. Intencją ustawodawcy było, by kara pieniężna nałożona na podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, miała za zadanie m. in. zapobiegnięcie ponownemu naruszaniu przepisów, przez ten sam podmiot. Brak możliwości nałożenia kary w związku z dobrowolnym zaprzestaniem naruszenia prawa, mógłby prowadzić do sytuacji, w których po doręczeniu stronie zawiadomienia o wszczęciu postępowania, podmiot przesyłałby informację o dobrowolnym zaprzestaniu naruszania prawa, po czym w niedalekiej przyszłości, po wydaniu decyzji o umorzeniu postępowania administracyjnego, ponownie rozpoczynałby zakazaną działalność reklamową. Ponadto należy wskazać, że ewentualne przyjęcie argumentacji skarżącej w tym zakresie, prowadziłoby do uznania, że mimo, iż doszło do naruszenia prawa, to tak naprawdę, nic się nie stało. Prawidłowość powyższego stanowiska potwierdziło m.in. orzecznictwo NSA, np. wyrok z 20 stycznia 2015 r., II GSK 1667/13. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego: "Skarżąca nie zwróciła bowiem uwagi na to, że przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 jest sam fakt prowadzenia reklamy wbrew przepisom art. 94a tej ustawy, niewymagający potwierdzenia w formie decyzji (ostatecznej) wydanej na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy, nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy". 15. Reasumując, w rozpoznawanej sprawie zarówno Główny Inspektor Farmaceutyczny, jak i Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, jako organ I instancji, prawidłowo ustalili, że skarżące poprzez uczestnictwo w "[...]" prowadziły reklamę działalności ww. apteki ogólnodostępnej aptek i w tej sytuacji organy te podjęły prawidłowe rozstrzygnięcie. 16. Nie znajdując podstaw do uwzględnienia skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.