VI SA/Wa 4268/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Milewska-Karczewska Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2015 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę Decyzją Urzędu Patentowego z dnia [...] lipca 2002 r. udzielono A. Spółce z o.o. w C. prawo ochronne na znak towarowy słowno-graficzny "100" zgłoszony do ochrony w dniu [...] kwietnia 2000 r. z numerem [...]. Zastrzeżono kolor biały i czerwony. Znak towarowy jest przeznaczony do oznaczania towarów w klasie 16. W dniu [...] listopada 2005 r. do Urzędu Patentowego RP wpłynął wniosek B. O.prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A. z siedzibą w R., o unieważnienie prawa ochronnego na powyższy znak w zakresie czasopism i krzyżówek. Według wnioskodawczyni znak towarowy nie ma zdolności odróżniającej w rozumieniu art. 7 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. z 1985 r., Nr 5, poz. 17 ze zm.) w związku z art. 315 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r., Nr 119, poz. 1117 ze zm.). W myśl art. 7 u.z.t. ust. 1, jako znak towarowy może być zarejestrowany tylko znak, który ma dostateczne znamiona odróżniające w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego. W świetle ust. 2, nie ma dostatecznych znamion odróżniających znak, który stanowi tylko nazwę rodzajową towaru lub informuje jedynie o właściwości, jakości, liczbie, ilości, masie, cenie, przeznaczeniu, sposobie, czasie lub miejscu wytworzenia, składzie, funkcji lub przydatności towaru, bądź inne podobne oznaczenie nie dające wystarczających podstaw odróżniających pochodzenie towaru. Zgodnie z art. 315 ust. 1 p.w.p. prawa w zakresie wynalazków, wzorów użytkowych, wzorów zdobniczych, topografii układów scalonych, znaków towarowych oraz projektów racjonalizatorskich, istniejące w dniu wejścia w życie ustawy, pozostają w mocy. Do praw tych stosuje się przepisy dotychczasowe, o ile przepisy niniejszego działu nie stanowią inaczej. W myśl ust. 3, ustawowe warunki wymagane do uzyskania patentu, prawa ochronnego albo prawa z rejestracji ocenia się według przepisów obowiązujących w dniu zgłoszenia wynalazku, wzoru użytkowego, znaku towarowego albo topografii układów scalonych w Urzędzie Patentowym. Jednakże do zgłoszeń wynalazków i wzorów użytkowych, nierozpatrzonych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepis art. 37 ust. 2. Decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r. [...] Urząd Patentowy unieważnił prawo ochronne na omawiany znak towarowy dla krzyżówek, czasopism zawierających szarady. Materialnoprawną podstawę decyzji stanowił art. 7 u.z.t. W ocenie organu znak towarowy "100", zapisany zwykłą czcionką o konturach w kolorze czerwonym rozpatrywany, jako całość, pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do takich towarów jak krzyżówki, czasopisma zawierające szarady. Znamion tych nie można przypisać formie graficznej spornego znaku towarowego, która sprowadza się jedynie do zapisu liczby "100". Wskazana forma graficzna nie wykazuje żadnej cechy, w szczególności w zakresie fantazyjności lub sposobu, w jaki zostały połączone cyfry tworzące liczbę "100", która przykuwałaby uwagę właściwego kręgu odbiorców i mogłaby zatrzeć znaczenie elementu słownego oraz nadać oznaczeniu postrzeganemu jako całość charakter odróżniający. W ogólnym wrażeniu wywoływanym przez sporny znak dominuje liczba "100", zaś skromna grafika nie nadaje całości oznaczenia fantazyjnego charakteru, lecz sprzyja jedynie uwydatnieniu liczby i powoduje łatwiejszą jej czytelność. W spornym znaku towarowym nie istnieje także żadne wzajemne oddziaływanie pomiędzy jego poszczególnymi elementami, które mogłoby nadać całości zdolność odróżniającą. Dokonując oceny spornego znaku towarowego, zdaniem organu, wspomniane oznaczenie może być postrzegane przez właściwy krąg odbiorców jako wskazówka, że w danym czasopiśmie z krzyżówkami, czy szaradami znajduje się wskazywana przez tę liczbę ilość krzyżówek, szarad, itp. Takie postrzeganie liczby 100 przez odbiorców wynika z faktu, że na rynku prasowym istnieje praktyka wydawania krzyżówek, czy szarad w formie zbiorowej, tj. czasopism, zeszytów, itp. Jednocześnie ilość krzyżówek, czy szarad w takiej publikacji stanowi jedno z kryteriów decydujących o ich zakupie przez odbiorców. Odbiorca, który zamierza dokonać zakupu, np. czasopisma z krzyżówkami jest zainteresowany tym, ile krzyżówek i/lub szarad znajduje się w publikacji. Dlatego też będzie - świadomy wskazanej przez sprzeciwiającego praktyki na rynku wydawniczym - szukał odpowiedniej informacji na okładce pisma, i w konsekwencji może zinterpretować umieszczoną tam liczbę jako taką informację. To, że liczba 100 występuje w spornym znaku bez żadnego przymiotnika, czy rzeczownika nie oznacza, że nie wskazuje ona na ilość krzyżówek, szarad, itp. w czasopismach z krzyżówkami, czy szaradami, gdyż odbiorcy będą interpretować jej znaczenie w związku z daną publikacją. W przypadku czasopism z krzyżówkami, czy szaradami odbiorcy mogą potraktować ją, jako określenie ilości zawartych w nich krzyżówek, szarad itp. także w związku z praktyką istniejącą na rynku wydawnictw szaradziarskich. Zdaniem Urzędu Patentowego sporny znak towarowy nie posiada elementów, które umożliwiłyby na jego łatwe i natychmiastowe zapamiętanie przez odbiorców, jako odróżniającego znaku towarowego dla takich towarów, jak krzyżówki, czasopisma zawierające szarady. Powyższej argumentacji nie można jednak odnosić do wszystkich czasopism. Wnosząca sprzeciw nie udowodniła bowiem, że sporny znak towarowy nie posiada konkretnej zdolności odróżniającej także w odniesieniu do czasopism o innej tematyce i zawartości. Jak wskazał organ, w świetle regulacji wspólnotowych, a także doktryny i judykatury, liczby mogą być znakiem towarowym pod warunkiem, że umożliwiają odróżnianie towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innych przedsiębiorstw. Badanie, czy liczba posiada zdolność odróżniającą należy zawsze przeprowadzić w odniesieniu do każdego konkretnego zgłoszenia, uwzględniając zarówno towary, jak i zapatrywania docelowego kręgu odbiorców. Natomiast nie da się sformułować generalnej zasady, że znaki składające się z liczb posiadają zdolność odróżniającą lub że są jej pozbawione. W rezultacie w ocenie organu, oznaczenie w postaci liczby "100" nie posiada zdolności odróżniającej w stosunku do krzyżówek i czasopism, zawierających szarady. Nabywca tych towarów, oznaczonych spornym znakiem, nie skojarzy ich z uprawnioną z rejestracji, lecz odbierze to oznaczenie, jako informację o ilości krzyżówek zawartych w danym egzemplarzu. Sporne oznaczenie nie posiada cech, które mogą utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy, jako wskazanie, że towar w ten sposób oznaczony pochodzi od konkretnego przedsiębiorstwa. Ma ono charakter informacyjny, a zatem dostęp do niego powinni mieć wszyscy uczestnicy na rynku na równych prawach. Zachodzą więc przesłanki uzasadniające unieważnienie prawa ochronnego na sporny znak towarowy na podstawie art. 7 u.z.t. Rozpoznając skargę od powyższej decyzji wniesioną przez uprawnioną Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z dnia 28 grudnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 1927/12, skargę uwzględnił uchylając decyzję Urzędu Patentowego. Według Sądu pierwszej instancji Urząd Patentowy naruszył przepisy art. 7, art. 8, art. 75, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 1 i 3 k.p.a., co miało istotny wpływ na wynik niniejszej sprawy, gdyż uprawniona została pozbawiona możliwości uzyskania decyzji odzwierciedlającej stan faktyczny i prawny niniejszej sprawy. Organ nie odniósł się do kolorów użytych w znaku, ani też o usytuowaniu liczby "100" na płaszczyźnie wyznaczonej prostokątnym obramowaniem. Ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że grafika znaku jest skromna, nie wykazując żadnej cechy, w szczególności w zakresie fantazyjności lub sposobu, w jaki połączone zostały cyfry tworzące liczbę 100". W świetle przepisu art. 3 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/95/WE z dnia 22 października 2008 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz.U.UE.L.08.299.25), jak wskazał Sąd pierwszej instancji, znaki towarowe opisowe, to takie, które składają się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek spełniających funkcje opisowe. Z tej regulacji wynikałoby, że kwestia opisowego charakteru i zdolności odróżniającej (pierwotnej) spornego znaku towarowego wymaga ponownego zbadania ponieważ nie zostało wykazane przez organ, że sama liczba "100", ani słowno-graficzny znak "100" informuje odbiorcę o jakości, ilości, masie, cenie, przeznaczeniu, sposobie, czasie lub miejscu wytworzenia, składzie, funkcji lub przydatności krzyżówki jako takiej. W żadnym fragmencie decyzji organ nie uzasadnia, dlaczego jego zdaniem znak "100" jest opisowy w stosunku do towaru, jakim jest krzyżówka jako taka, a nie czasopismo szaradziarskie. Ponadto, zdaniem Sądu pierwszej instancji, organ naruszył art. 7 u.z.t. poprzez jego niewłaściwą wykładnię i nieprawidłowe zastosowanie w niniejszej sprawie, co miało wpływ na wynik sprawy. Organ dokonał rozszerzającej wykładni art. 7 u.z.t., uznając, że oznaczenie w postaci słowno-graficznego znaku "100" należy uznać za oznaczenie mające charakter informacyjny w stosunku do czasopism szaradziarskich oraz krzyżówek, po drugie, poprzez niewłaściwą wykładnię kryteriów ustalenia wtórnej zdolności odróżniającej, z pominięciem wytycznych TSUE. W tym stanie rzeczy organ ponownie rozpoznając sprawę winien kierować się wskazówkami określonymi przez sąd oraz wyjaśnić te argumenty, które zostały przez sąd zakwestionowane. W wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej wniesionej od powyższego wyroku przez A. Spółka z o.o. w C., Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2014 r. w sprawie II GSK 843/13 uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, błędnie wytknął Urzędowi Patentowemu, iż dokonując oceny omawianego znaku towarowego, pod kątem jego zdolności dla bycia znakiem towarowym, na który może być udzielone prawo ochronne, pominął element graficzny prostokątnego obramowania, podczas gdy zgłoszony do ochrony znak towarowy, na który udzielono prawo ochronne, nie zawierał wyżej wspomnianego elementu graficznego. Sąd pierwszej instancji objął zatem zakresem kontroli znak towarowy, według postaci, która nie była przedmiotem zgłoszenia do Urzędu Patentowego, a tym samym nie była objęta zakresem udzielonego prawa ochronnego. NSA wskazał, że badając specyfikę wydawnictw dotyczących szarad i krzyżówek, Urząd Patentowy wyciągnął prawidłowy wniosek, że sama tylko liczba "100" odbierana jest przez potencjalnego nabywcę takiego wydawnictwa, jako informacja o liczbie krzyżówek, nie zaś jako informacja o źródle pochodzenia towaru (osobie wydawcy). Także w sposób prawidłowy Urząd Patentowy opisał zewnętrzną postać spornego znaku słowno-graficznego "100". Jednocześnie NSA przesądził o braku podstaw dla czynienia spornemu znakowi towarowemu zarzutu jego opisowości i upatrywania w nim nabycia wtórnej zdolności odróżniającej. W piśmie procesowym z dnia [...] lutego 2015 r. skarżąca omówiła wyjątki od zasady związania wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdzając, że oceną Naczelnego Sądu w niniejszej sprawie nie były kwestie prawa materialnego, tym samym art. 190 p.p.s.a. nie ma zastosowania i podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko. W odpowiedzi uczestnik postępowania odniósł się do stanowiska skarżącej uznając je za nietrafne i wniósł o oddalenie skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Rozstrzygnięcie dokonane przez Urząd Patentowy jest prawidłowe i nie narusza obowiązującego w tym zakresie prawa, a argumenty zawarte w skardze zasadności tego rozstrzygnięcia nie podważają. Podkreślić należy, iż stosownie do treści art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Przyjmuje się, iż ocena prawna wyrażona w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego jest wiążąca w sprawie dla sądu pierwszej instancji zarówno wówczas, gdy dotyczy zastosowania przepisów prawa materialnego, jak również przepisów postępowania administracyjnego. Oznacza to, że wojewódzki sąd administracyjny jest obowiązany rozpatrzyć sprawę ponownie, stosując się do oceny prawnej zawartej w uzasadnieniu wyroku, bez względu na poglądy prawne wyrażone w orzeczeniach sądowych w innych sprawach. Przez ocenę prawną rozumie się powszechnie wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie, zaś wskazania, co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencje oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych. Niewątpliwie ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak i kwestii zastosowania określonego przepisu prawa, jako podstawy do wydania właśnie takiej decyzji. Obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego ciążący na wojewódzkim sądzie administracyjnym, może być wyłączony tylko w wyjątkowych sytuacjach, w szczególności w przypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego (tak również: m.in. H. Knysiak-Molczyk /w: / T. Woś (red.), H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wydanie 2, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2008, s. 681-682 i powołane tam orzecznictwo). Pamiętać należy przy tym, iż ocena prawna, w rozumieniu art. 190 p.p.s.a., to wyjaśnienie przez NSA istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w konkretnym wypadku, a więc nie tylko sama wykładnia w ścisłym tego słowa znaczeniu. W konsekwencji należy uznać, iż związanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w rozumieniu art. 190 p.p.s.a., oznacza, iż nie może on formułować nowych ocen prawnych - sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, a zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania poprzez treść nowego wyroku. W niniejszej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że Urząd Patentowy wyciągnął prawidłowy wniosek, że sama tylko liczba "100" odbierana jest przez potencjalnego nabywcę takiego wydawnictwa, jako informacja o liczbie krzyżówek, nie zaś jako informacja o źródle pochodzenia towaru (osobie wydawcy). Także w sposób prawidłowy Urząd Patentowy opisał zewnętrzną postać spornego znaku słowno-graficznego "100". Jednocześnie NSA przesądził o braku podstaw dla czynienia spornemu znakowi towarowemu zarzutu jego opisowości i upatrywania w nim nabycia wtórnej zdolności odróżniającej. Wydając decyzję administracyjną w sprawie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy, Urząd Patentowy jest związany rygorami procedury administracyjnej, określającej jego obowiązki w zakresie prowadzenia postępowania i orzekania. Związanie rygorami procedury administracyjnej oznacza, że Urząd Patentowy jest zobowiązany do przestrzegania zasady dochodzenia do prawdy materialnej (art. 7 k.p.a.), a więc do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Jego powinnością jest należyte i wyczerpujące informowanie stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków, będących przedmiotem postępowania administracyjnego (art. 9 k.p.a.). Jest zobowiązany zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Działając w oparciu o zasadę oficjalności musi wreszcie w sposób wyczerpujący zebrać, rozpatrzeć i ocenić cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.) oraz uzasadnić swoje rozstrzygnięcie według wymagań określonych w art. 107 § 3 k.p.a. Analiza zebranego materiału dowodowego pozwoliła Sądowi przyjąć, że Urząd nie uchybił powyższym zasadom. W myśl art. 315 ust. 3 p.w.p., zdolność ochronną znaków towarowych zarejestrowanych lub zgłoszonych do rejestracji przed 22 sierpnia 2001 r. ocenia się na podstawie dotychczasowych przepisów, co w niniejszej sprawie oznacza, że zdolność rejestracyjną przedmiotowego znaku należy ocenić według przepisów ustawy z 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych. Stanowią one, że oznaczenie, by uzyskać status znaku towarowego musi czynić zadość wymaganiom przepisu art. 4 u.z.t., czyli w oderwaniu od konkretnych towarów i usług przejawiać zdolność do odróżniania jednorodzajowych towarów różnych producentów. Abstrakcyjna zdolność danej kategorii oznaczeń np. liczb do bycia znakiem towarowym w rozumieniu przepisu art. 4 u.z.t. nie oznacza, że oznaczenia te w każdym przypadku mają charakter odróżniający w rozumieniu art. 7 u.z.t. dla konkretnych towarów i usług. Rejestracja oznaczeń spełniających wymagania abstrakcyjnej zdolności odróżniającej znaku towarowego jest uzależniona od ustalenia, czy w konkretnym przypadku nie zachodzą bezwzględne albo względne podstawy odmowy rejestracji. W rozpatrywanej sprawie bezwzględną podstawę stanowił art. 7 u.z.t., (którego odpowiednikiem na gruncie Rozporządzenia Rady z 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego 40/94/WE ) jest art. 7 ust. 1 pkt b) i c). Zgodnie z art. 7 u.z.t. charakter odróżniający posiada znak, który w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego umożliwia odróżnianie towarów lub usług, dla których został przeznaczony od towarów lub usług pochodzących z innych przedsiębiorstw. Znak towarowy, aby mógł zostać uznany za odróżnialny, musi dzięki swoim cechom pozostać w świadomości odbiorców, przy czym odróżnialność znaku zawsze należy badać poprzez towar, którym znak jest oznaczony (vide: Promińska; Ustawa o znakach towarowych; komentarz Wyd. Prawnicze PWN 1998 r. str. 27). Innymi słowy, znak towarowy musi dla uzyskania ochrony wykazać się przynależnymi tylko jemu, szczególnymi cechami, które pozwolą nabywcom wyróżnić towar nim oznaczony jako pochodzący z określonego źródła od innych towarów tego samego rodzaju mających inne pochodzenie. Niewątpliwie rolą przepisu art. 7 u.z.t. jest eliminowanie oznaczeń, które z jednej strony nie zapewniają realizacji podstawowej funkcji znaku towarowego, tzn. wskazywania źródła pochodzenia towarów, z drugiej zaś - które nie mogą być zmonopolizowane przez jednego tylko uczestnika rynku ze względu na zasadę swobodnego dostępu wszystkich przedsiębiorców do oznaczeń służących przekazywaniu informacji o towarach i ich cechach lub właściwościach (por. U. Promińska, Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2005, s. 212). W wyroku z 6 listopada 2007 r. w sprawie T-28/06 Sąd Pierwszej Instancji uznał, że zabraniając rejestracji wskazanych w nim oznaczeń, art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 40/94 zmierza do osiągnięcia celów z zakresu interesu publicznego, którego dobro wymaga, aby oznaczenia lub wskazówki opisujące właściwości towaru lub usługi, dla których wnosi się o rejestrację, mogły być swobodnie używane przez wszystkich. Przepis art. 7 u.z.t. stoi zatem na przeszkodzie przyznawaniu wyłączności na używanie takich oznaczeń lub wskazówek jednemu przedsiębiorcy z tytułu ich rejestracji w charakterze znaku towarowego. Zdolność odróżniająca jest jedną z podstawowych przesłanek rejestracji znaku towarowego. Oznaczenie niezdolne do wskazywania źródła pochodzenia towarów objętych podaniem o rejestrację nie może być chronione prawem wyłącznym, gdyż nie spełnia podstawowej funkcji znaku towarowego w obrocie gospodarczym. Prawo wyłączne może zostać udzielone na oznaczenie posiadające zdolność odróżniającą abstrakcyjną lub konkretną. Zdolność odróżniającą abstrakcyjną posiada znak towarowy kiedy oceniany abstrakcyjnie tj. w oderwaniu od konkretnych towarów lub usług, nadaje się do odróżniania towarów lub usług, natomiast zdolność odróżniająca konkretna ma miejsce wówczas, gdy znak towarowy nadaje się do odróżniania towarów lub usług, dla których został przeznaczony od towarów lub usług innego przedsiębiorstwa. Tak więc znak towarowy ma za zadanie służyć odróżnianiu w obrocie towarów lub usług konkretnego przedsiębiorstwa od towarów lub usług pochodzących z innych przedsiębiorstw. Przy ocenie zdolności rejestracyjnej należy brać również pod uwagę interesy innych podmiotów prowadzących taką samą działalność gospodarczą. Przyznanie zdolności rejestracyjnej nie może służyć monopolizacji przez jednego przedsiębiorcę oznaczeń należących do domeny publicznej (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 marca 2006 II GSK 15/05 ). W wyroku z dnia 10 grudnia 1996 r. (sygn. akt III RN 50/96, Dz. U. z 1985 r., Nr 5 poz. 17 ze zm.) Sąd Najwyższy w kwestii posiadania zdolności odróżniania przez oznaczenie "Wawelskie" stwierdził, że "przepis art. 7 ust. uzt nie przesądza, czy wszystkie lub tylko niektóre z wymienionych w tym przepisie oznaczeń mogą nabyć zdolność odróżniania wskutek używania w obrocie gospodarczym. Przy ocenie, czy oznaczenie posiada zdolność odróżniania należy jednak uwzględniać interes uczestników obrotu gospodarczego, który wyraża się w swobodnym dostępie do wszystkich oznaczeń informujących o nazwie lub cechach towarów lub usług. Taki interes można potwierdzić tak długo, jak długo dany znak jest odbierany jako nazwa produktu lub informacja o właściwościach towaru lub usługi. W przypadku wielu takich oznaczeń, nawet długotrwałe używanie w charakterze znaku towarowego w celu wskazania na pochodzenie towaru z przedsiębiorstwa, nie może doprowadzić do zmiany pierwotnej informacji odnoszącej się do produktu jako takiego w nośnik informacji właściwej znakowi towarowemu. Dlatego też takie oznaczenia nie mogą być rejestrowane jako znaki towarowe". Dalej Sąd Najwyższy stwierdził, że interes uczestników obrotu gospodarczego nakazuje wyłączenie od rejestracji takich oznaczeń, ponieważ ich rejestracja prowadziłaby do monopolizacji używania tych oznaczeń przez poszczególnych przedsiębiorców, co w rezultacie stanowiłoby bardzo poważne i nieuzasadnione ograniczenie działalności innych przedsiębiorców. W przedmiotowej sprawie Kolegium Orzekające Urzędu Patentowego prawidłowo uznało, że znak towarowy "100" nie ma dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, nie pozwala bowiem na zindywidualizowanie towaru uprawnionej wśród towarów tego samego rodzaju pochodzących z różnych przedsiębiorstw. Znak ten bowiem jednoznaczny i wyraźny przekaz dotyczący liczby krzyżówek zamieszczonych w poszczególnym egzemplarzu czasopisma. W ten sposób znak ten będzie odczytywany przez docelowych odbiorców takich czasopism. Organ w sposób właściwy ocenił krąg odbiorców towaru, jakim są wydawnictwa krzyżówkowe. Należą do niego osoby w różnym wieku i o różnym stopniu wykształcenia. Brak jest podstaw do przyjęcia, iż tak szeroko zdefiniowany konsument będzie utożsamiał oznaczenie liczbowe z konkretnym wydawcą, a nie liczbą krzyżówek w zbiorze. Okolicznością szczególnie istotną i zasługującą na wyraźne podkreślenie jest specyfika, ogólnie rzecz ujmując, rynku wydawnictw szaradziarskich. Cechą charakterystyczną tego typu wydawnictw jest bowiem to, iż są one publikowane w formie zeszytów zawierających określoną liczbę szarad, krzyżówek, do których w zasadzie sprowadza się ich treść. Są one kupowane po to, by rozwiązywać różnego rodzaju zadania, szarady, krzyżówki. Jednocześnie bardzo często na ich okładkach zawierane są informacje wskazujące ile konkretnie zadań mieści się w danym egzemplarzu np. 10, 100, 600, 700, 1000. Świadomi takiego stanu rzeczy nabywcy będą więc traktować sporny znak jako jedno z kolejnych oznaczeń, które wskazuje na zawartość czasopisma, niesie dla kupującego jedyny czytelny przekaz o ilości zadań. W orzecznictwie wspólnotowym przyjmuje się, że tylko taki znak, który w sposób znaczący odbiega od normy lub zwyczajów danego sektora i w związku z tym może pełnić podstawową funkcję wskazywania pochodzenia, ma konkretną zdolność odróżniającą (por. wyrok ETS z 22 czerwca 2006 r., w sprawie C-24/05 P, Storck przeciwko OHIM). Dla nabywców wydawnictw zawierających krzyżówki, właśnie z uwagi na praktyki występujące na tym rynku istotna jest informacja o ilości krzyżówek w danej publikacji, gdyż pozwala ona na zakup czasopisma zgodnie z indywidualnymi potrzebami. W orzecznictwie wspólnotowym przyjmuje się, że do wyłączenia znaku z rejestracji nie jest konieczne, aby był on rzeczywiście używany, w dacie zgłoszenia do rejestracji, w opisowy sposób dla towarów lub usług objętych zgłoszeniem. Wystarczające jest, że mógł być on używany w taki sposób, jak również i to, że przynajmniej jedno z jego możliwych znaczeń określa cechy przedmiotowych towarów lub usług (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich z 23 października 2003 r., w sprawie C-191/01 P, OHIM przeciwko Wrigley). Sąd uznał, że dokonana przez Kolegium negatywna ocena zdolności odróżniającej nie budzi zastrzeżeń co do jej prawidłowości. Nie można bowiem przypisać znamion odróżniających takiej formie graficznej znaku, która dla towarów w postaci krzyżówek i czasopism z szaradami sprowadza się jedynie do zapisu liczby "100". Należy przyznać rację ocenie, że grafika sprowadzająca się do zwykłej czcionki w liczbie "100" z konturami w kolorze czerwonym, nie nadaje całości oznaczenia fantazyjnego charakteru a jedynie sprzyja uwydatnieniu liczby i powoduje łatwiejszą jej czytelność. Tym samym ułatwia czytelność liczby szarad, bądź krzyżówek zawartych w czasopismach, czyli ich ilość – zgodnie z przyjętą praktyką na rynku wydawniczym przy tego rodzaju publikacjach. Takie postrzeganie liczby "100" przez odbiorców niewątpliwie wynika z faktu jak już wyżej wskazano, że na rynku prasowym istnieje praktyka wydawania krzyżówek czy szarad w formie zbiorowej, tj. czasopism, zeszytów itp. Co istotne - ilość krzyżówek czy szarad w takiej publikacji stanowi jedno z kryteriów decydujących o ich zakupie przez odbiorców. Oznacza to, że znak towarowy "100" nie posiada takich elementów, które umożliwiałyby, poza informacją o ilości łamigłówek, na jego łatwe i natychmiastowe zapamiętanie przez odbiorców, jako odróżniającego znaku towarowego dla takich towarów. Nie posiada zatem - w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego - dostatecznych znamion odróżniających, które pozwoliłyby na zindywidualizowanie towaru skarżącej wśród towarów tego samego rodzaju pochodzących z różnych przedsiębiorstw. Jako prawidłowe należy zatem ocenić ustalenia i ocenę, że tego rodzaju oznaczenie – jako znak towarowy - nie posiada żadnej cechy, która zwracałaby uwagę właściwego kręgu odbiorców, nadałaby znaczenie elementowi słownemu, którym są cyfry, całości oznaczenia - charakter odróżniający. W zapisie tego rodzaju oznaczenia dla krzyżówek i czasopism zawierających szarady nie ma jakiejkolwiek fantazyjności, która mogłaby we wskazanym wyżej kręgu odbiorców zatrzymać znaczenie elementu słownego i nadać oznaczeniu charakter dystynktywny. Sąd podziela zatem ocenę Urzędu Patentowego, że znak towarowy "100" w formie zapisu zwykłą czcionką o konturach w kolorze czerwonym i rozpatrywany jako całość stanowi jedynie liczbę określającą ilość krzyżówek czy szarad w danym czasopiśmie, na którym w sposób dominujący figuruje. Brak innych wyróżniających cech, jakiegokolwiek elementu charakterystycznej grafiki, która mogłyby nadać liczbie "100" zdolność odróżniającą, przyciągającą uwagę odbiorcy powoduje, że w postrzeganiu znaku zdecydowanie czytelna jest wyłącznie liczba, a nie zastosowana grafika. Sama bowiem skromna kolorystyka liczby "100" nie stanowi elementu decydującego o odbiorze całościowym znaku towarowego mającego służyć oznaczaniu krzyżówek i czasopism zawierających szarady. Innymi słowy, grafika spornego znaku nie posiada żadnej oryginalnej cechy przyciągającej uwagę odbiorcy i potencjalny konsument postrzegając wizualnie znak dostrzeże i zapamięta przede wszystkim sama liczbę "100", która ma charakter dominujący w stosunku do szaty graficznej. Powyższe stanowi o prawidłowej ocenie organu, co do informacyjnego charakteru spornego znaku "100" wyrażającego się tym, że nałożony na czasopismo z krzyżówkami i szaradami będzie kojarzony z zawartością pisma np. co do liczby zamieszczonych zadań. Ponadto, udzielenie prawa ochronnego na znak składający się de facto wyłącznie z liczby 100 dla towarów – krzyżówki i czasopisma zawierające szarady - wyłączałby to oznaczenie do stosowania przez innych przedsiębiorców, umożliwiając skarżącej kwestionowanie innych oznaczeń z użyciem tej liczby. Mając na uwadze również przepis art. 7 ust. 1 lit. c) ww. rozporządzenia Rady WE nr 40/94, sporne oznaczenie w bezpośrednio rozpoznawalny sposób oznaczać będzie właściwość towarów, zatem już z tego powodu nie będzie posiadało charakteru odróżniającego. Nabywcy tych czasopism, z uwagi na ich jednorodzajowość nie będą dostrzegać relatywnego związku znaku towarowego z pochodzeniem towaru, lecz znak będą łączyć z zawartością produktu. Podobna ocena zawarta została w wyroku z 20 grudnia 2012 r. dotyczącym znaku słowno-graficznego "300", gdzie Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II GSK 1278/11 powołując się na utrwalony w orzecznictwie pogląd wskazał, że samo dodanie grafiki do znaku nie uzasadnia jego ochrony jako znaku towarowego jeżeli brak jest szczególnej, charakterystycznej formy graficznej pozwalający na przyjęcie, iż oznaczenie uwypukla zdolność odróżniającą. Pogląd ten znajduje oparcie w orzecznictwie zarówno Naczelnego Sądu Administracyjnego (np. wyrok NSA z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt II GSK 235/07 – publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl) jak i orzecznictwie unijnym (np. wyrok TS z dnia 22 czerwca 2006 r. w sprawie C-24/05 P. Storck przeciwko OHIM –www.curia.europa.eu; wyrok SPI z dnia 15 grudnia 2009 r. w sprawie T-476/08, media – Saturn/OHIM BEST BUY). W wyroku SPI z 19 listopada 2009 r. w połączonych sprawach T-425/07 i T-426/07, znaki "100" i "300" Sąd ten stwierdził, iż: "elementy graficzne zgłoszonych znaków towarowych, czyli kolorystyka, obramowanie, ornamentacja i typografia użyte w tych znakach, są zbyt proste, aby mogły wpływać na sposób postrzegania ich przez konsumentów" (www.curia.europa.eu). Podobne stanowisko zajął również Urząd do Spraw Harmonizacji i Rynku Wewnętrznego (OHIM), który decyzją Czwartej Izby Odwoławczej z dnia [...] sierpnia 2006 r. w sprawie odwołania nr [...] utrzymał w mocy decyzję o odmowie rejestracji jako wspólnotowego znaku towarowego oznaczenia słownego "1000" dla towarów zawartych w klasie 16 wykazu towarów i usług. Jako podstawa odmowy udzielenia prawa wyłącznego na terytorium wspólnoty na oznaczenie "1000" został wskazany art. 7 ust. 1 b) i c) Rozporządzenia Rady WE nr 40/94 z dnia 10 grudnia 1993 r. w sprawie Wspólnotowych Znaków Towarowych. W uzasadnieniu powyższej decyzji Czwarta Izba Odwoławcza OHIM uznała, że znak towarowy "1000" "ma w odniesieniu do towarów "broszury, czasopisma, w tym czasopisma z krzyżówkami i rebusami, gazety" charakter oznaczenia właściwości w rozumieniu artykułu 7 ust. 1 c) Rozporządzenia. Zgodnie z tym przepisem nie mogą być zarejestrowane znaki, które składają się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek mogących służyć w obrocie do oznaczania rodzaju, jakości, ilości, przeznaczenia, wartości, pochodzenia geograficznego lub czasu produkcji towaru lub świadczenia usług lub innych właściwości towarów lub usług. Zdaniem Czwartej Izby Odwoławczej zgłoszony znak składa się wyłącznie z liczby "1000", która we wszystkich krajach Wspólnoty jest zrozumiała przez wszystkich odbiorców. Takie oznaczenie może służyć w obrocie do oznaczania ilości lub treści towarów do których oznaczanie jest przeznaczone. Docelowy krąg odbiorców "czasopism, broszur, magazynów" będzie odbierał liczbę "1000" na poszczególnych publikacjach jako ilość zawartych w niej krzyżówek, zagadek. W świetle przepisu art. 7 ust. 1 b) Rozporządzenia, który stanowi przeszkodę w udzieleniu prawa wyłącznego na oznaczenie, które nie posiada jakiegokolwiek charakteru odróżniającego oznaczenie "1000" nie wskazuje na pochodzenie towarów nim oznaczanych z konkretnego przedsiębiorstwa, bowiem "w bezpośrednio rozpoznawalny sposób oznacza właściwości towarów lub usług, już z tego powodu brakuje charakteru odróżniającego". Sam fakt umieszczenia liczb na towarach, do których oznaczania sporny znak jest przeznaczony nie oznacza, że konsumenci przez spostrzeżenie liczby będą identyfikowali towar z konkretnym przedsiębiorstwem. Odbiorcy sporny znak będą traktowali np.: jako "zachwalanie osiągnięć rynkowych, a nie dostrzegać w nim wskazówki na pochodzenie z konkretnego przedsiębiorstwa". Również w wyroku z dnia [...] marca 2007 r. w sprawie "333" nr [...] Czwarta Izba Odwoławcza OHIM podkreśliła, że liczba "333" dla towarów objętych zgłoszeniem "czasopisma; książki i broszury szaradziarskie" wskazuje na ilość, czyli na to że w danej publikacji znajduje się np.: 333 krzyżówek. Znaczenie liczby będzie interpretowane przez odbiorców w związku z daną publikacją jako określenie ilości krzyżówek zawartych w publikacji. Także w decyzji z [...] grudnia 2006 r. wydanej w sprawie oznaczenia "150" OHIM stwierdził, że dla towarów: "czasopisma, książki i broszury szaradziarskie" liczba 150 służy do oznaczania liczby krzyżówek, szarad zawartych w danej publikacji. Wskazać też należy na wyroki Sądu Pierwszej Instancji w sprawach T-200/07, T-201/07, T-202/07 (znaki 222, 333, 555), T-64/07, T-65/07, T-66/07 (znaki 350, 250, 150) dotyczących znaków liczbowych skarżącej, w których Sąd ten wskazał, że badane znaki liczbowe mają charakter opisowy w stosunku do towarów z klasy 16 i 28 i nie zawierają żadnych elementów odróżniających, które odróżniałyby je od przyjętego sposobu wskazywania na ilość. Dodatkowo można zauważyć, iż Sąd Najwyższy także zajmował się czasopismami krzyżówkowymi. W wyroku z dnia 4 grudnia 2002 r. w sprawie III RN 218/01 uznał, że znak "100 panoramicznych" firmy "T" nie był dystynktywny właśnie w stosunku do oznaczanych tym znakiem czasopism szaradziarskich (krzyżówkowych), jako że sugerował informację dla odbiorców tych towarów o (zawartości) ilości zadań logicznych. Orzeczenie Sądu Najwyższego, z dnia 21 lutego 2008 r. (III CSK 264/07) również odnosiło się do znaków słownych liczbowych i Sąd Najwyższy stwierdził w nim, że oznaczenie numeryczne na okładce czasopisma krzyżówkowego może wprowadzać w błąd co do pochodzenia towaru, jeżeli jest umieszczone w miejscu zwyczajowo przyjętym dla tytułu prasowego. W ocenie Sądu udzielenie prawa ochronnego na znak składający się wyłącznie z liczby 100 dla towarów w klasie 16-krzyżówki, czasopisma zawierające szarady, wyłączałby to oznaczenie do stosowania przez innych przedsiębiorców, umożliwiając skarżącej kwestionowanie innych oznaczeń z użyciem tej liczby. Mając na uwadze również przepis art. 7 ust. 1 lit. c) ww. rozporządzenia Rady WE nr 40/94, sporne oznaczenie w bezpośrednio rozpoznawalny sposób oznaczać będzie właściwość towarów, zatem już z tego powodu nie będzie posiadało charakteru odróżniającego. Nabywcy tych czasopism, z uwagi na ich jednorodzajowość nie będą dostrzegać relatywnego związku znaku towarowego z pochodzeniem towaru, lecz znak będą łączyć z zawartością produktu. Pomimo tego, że znak towarowy może pełnić i często pełni funkcję reklamową lub informacyjną, nie oznacza to, że do tych funkcji sprowadza się warunek rejestracji i ochrony znaku skutecznej wobec wszystkich. Niezbędną przesłanką przyznania określonemu znakowi zdolności odróżniającej i jego rejestracji jest możliwość realizowania przez ten znak funkcji odróżniającej pochodzenia towaru. Sporny znak, w ocenie Sądu, jako oznaczenie opisowe w odniesieniu do czasopism krzyżówkowych nie może pełnić funkcji oznaczenia pochodzenia, co dyskwalifikuje go jako znak towarowy. Zgodnie z art. 3 ust. 1 lit. c) I Dyrektywy Rady (89/140/EWG) i z art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia Rady WE nr 40/94, dla unieważnienia rejestracji wystarczająca jest sama możliwość powiązania oznaczenia z rodzajem, jakością, ilością, przeznaczeniem, wartością, pochodzeniem geograficznym lub czasem produkcji towaru. Nie jest przy tym konieczne by zgłoszony znak był rzeczywiście używany dla celów opisowych towaru, dla którego został przeznaczony. W świetle wymienionego przepisu rozporządzenia wystarczającym jest, aby oznaczenie mogło zostać użyte w takim znaczeniu. Nie powinno natomiast budzić wątpliwości, że sporny znak "100" w sposób bezpośredni i konkretny przez przeciętnego konsumenta co najmniej może być odbierany jako określający cechy (właściwość, zawartość) czasopisma zawierającego w istocie wyłącznie zadania logiczne. Reasumując, Sąd uznał, że rozstrzygając w przedmiotowej sprawie organ dokonał prawidłowej wykładni art. 7 u.z.t. i prawidłowo go zastosował do ustalonego stanu faktycznego. Słusznie przyjął, że znak towarowy słowno-graficzny "100" dla krzyżówek, czasopism zawierających szarady jest oznaczeniem opisowym, informacyjnym i w konsekwencji pozbawionym konkretnej zdolności odróżniającej. Przekazu tego nie zmienia skromna warstwa graficzna znaku, pozbawiona elementów charakterystycznych i fantazyjnych, które wyróżniałyby liczbę "100" spośród innych oznaczeń liczbowych i umożliwiały jej identyfikację, jako znaku towarowego uprawnionej. Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.