VI SA/Wa 458/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2013 r. sprawy ze skargi P. Sp. j. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania oraz nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie niezgodnej z przepisami reklamy apteki oddala skargę Decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2012 r., wydaną a podstawie 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4, art. 94a i art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm.) oraz art. 138 § 1 pkt. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm., dalej: K.p.a.), po rozpatrzeniu odwołania przedsiębiorcy P. Spółka Jawna, z siedzibą w K., prowadzącej aptekę ogólnodostępną [...] zlokalizowaną w K. przy ul. (...) od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2012 r. w przedmiocie: 1. umorzenia postępowania w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, przez P. Spółka Jawna z siedzibą w K., które polegało na prowadzeniu zabronionej reklamy apteki ogólnodostępnej [...], zlokalizowanej w K., poprzez kolportaż ulotek reklamowych zawierających wyciąg z listy cenowej obowiązujący od [...] czerwca 2012 r., 2. nałożenia na stronę kary pieniężnej w kwocie 200 zł za prowadzenie ww. reklamy, utrzymano w mocy zaskarżona decyzję. W uzasadnieniu przypomniano, że dnia [...] lipca 2012 r. do Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w B. wpłynął e-mail od Okręgowej Izby Aptekarskiej w B. z informacją, iż w przychodni całodobowej przy ul. (...) oraz w Przychodni [...] przy ul. (...) w B. znajdowały się ulotki z ofertą cenową sieci aptek [...]. Z jednej strony ulotki wymienione były adresy i godziny otwarcia 10 aptek działających pod nazwa [...], a na drugiej stronie wyciąg z listy cenowej. Pismem z dnia [...] lipca 2012 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny powiadomił stronę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne polegającego na prowadzeniu zabronionej reklamy apteki ogólnodostępnej [...] zlokalizowanej w K. poprzez kolportaż ulotek reklamowych zawierających wyciąg z listy cenowej obowiązujący od dnia [...] czerwca 2012 r. W odpowiedzi pełnomocnik strony (...)stwierdził, iż w jego ocenie kolportaż list cenowych nie stanowi reklamy apteki i tym samym nie narusza zapisów art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Poinformował również, że ulotki zostały umieszczone jedynie w aptece. Jednocześnie pełnomocnik wskazał, iż w ocenie strony przedmiotowe listy cenowe są informacją handlową i stanowią wyraz dbałości o pacjenta, który nie musi się trudzić przy porównywaniu cen leków oferowanych w innych aptekach. W konkluzji pisma pełnomocnik strony wniósł o umorzenie postępowania. Pismem z dnia [...] sierpnia 2012 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w B. poinformował, iż nie podziela stanowiska strony w ocenie przedmiotowych ulotek. Wyjaśnił, iż listy cenowe nie są kwestionowane przez organy inspekcji farmaceutycznej, jednakże oceniając treść oraz szatę graficzną przedmiotowych ulotek należy je uznać za zachętę do nabywania towarów w konkretnych aptekach wymienionych w ulotce, a niejako neutralną informację o cenach. Ponadto wskazał, że ulotki kolportowane przez stronę znajdowały się w lokalach innych aptek powadzonych przez stronę i innych przedsiębiorców. W odpowiedzi pełnomocnik strony poinformował, iż apteki w których znajdowały się ulotki są prowadzone przez podmioty, które łączy obowiązująca umowa konsorcjum, w ramach której podejmowane są przedsięwzięcia gospodarcze, w tym druk oferty cenowej zawierającej listę aptek prowadzonych przez te firmy pod wspólną marką. Z tego powodu ulotki znajdowały się w lokach aptek prowadzonych przez ww. podmioty. Ponadto pełnomocnik wskazał, iż strona nie kolportowała ulotek poza lokalami apteki w szczególności nie umieszczała ich w przychodniach na terenie B. Na potwierdzenie pełnomocnik strony załączył stosowne oświadczenie p. (...), osoby odpowiedzialnej za działania wizerunkowe aptek. Dnia [...] października 2012 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w B. zakończył postępowanie wydając decyzję, którą umorzył postępowanie oraz nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 200 zł. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż w toku postępowania ustalono, iż ulotka zawierająca listę cenową obowiązującą od [...] czerwca 2012 r., w której wymieniona była przedmiotowa apteka, była kolportowana w lokalach dziesięciu aptek. Ponadto organ stwierdził, iż strona zaprzeczyła jakoby zleciła dystrybuowanie ulotek w innych miejscach, w szczególności w przychodniach zlokalizowanych w B., a organ po dacie wszczęcia postępowania nie stwierdził obecności ulotek w przychodniach wskazanych w zawiadomieniu Okręgowej Izby Aptekarskiej w B. Organ pierwszej instancji stwierdził, iż ulotka zawierająca ofertę cenową apteki miała charakter reklamowy, gdyż jej celem było zachęcenie potencjalnych klientów do dokonywania zakupów w konkretnych aptekach należących do sieci [...]. Ponadto organ pierwszej instancji stwierdził, iż strona zaprzestała prowadzenia działalności reklamowej, o czym poinformowała w swym piśmie, dlatego zasadne było umorzenie postępowania, gdyż stało się ono bezprzedmiotowe. Jednakże zgodnie z art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, organ był obowiązany nałożyć na stronę karę pieniężną w sytuacji stwierdzenia prowadzenia przez stronę reklamy apteki i tym samym naruszenia dyspozycji art. 94a ust. 1 ww. ustawy. Od powyższej decyzji strona odwołała się do Głównego Inspektora Farmaceutycznego. W odwołaniu wniosła o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania. W odwołaniu pełnomocnik strony wskazał, iż nie zgadza się ze stanowiskiem organu co do oceny kwestionowanych ulotek, jako reklamy apteki prowadzonej przez stronę. Pełnomocnik stwierdził, iż ulotki stanowiły informację o cenach obowiązujących w aptekach oraz dawały wyraz dbałości o klienta, który ma możliwość porównania cen. Opierając się na orzecznictwie sądów administracyjnych podniósł, iż działania strony nie mogą być kwalifikowane jako prowadzenie reklamy apteki oraz jej działalności lecz jako zachętę do zawarcia umowy. Główny Inspektor Farmaceutyczny po zapoznaniu się z aktami sprawy oraz po rozpatrzeniu odwołania utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w sprawie wskazał, że zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis ten nie zawiera zatem, podobnej do zawartej w art. 52 ust. 1 ww. ustawy, definicji reklamy apteki (zawiera tylko zamknięty katalog czynności, które reklamy nie stanowią - nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego), jednakże w orzecznictwie można znaleźć próby doprecyzowania tego pojęcia. W oparciu o powyższe organ odwoławczy stwierdził, że "Lista Cenowa Apteki" [...] spełnia kryteria definicji reklamy aptek, gdyż ma na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów (wymienionych w cenniku) po określonych cenach i w konkretnych aptekach (wymienionych na ulotce). Organ odwoławczy ustosunkowując się do stanowiska skarżącej wskazał, że podziela jej stanowisko odnośnie uznania, że reklamy nie można utożsamiać z ofertą w rozumieniu art. 66 K.c.. ale raczej jako zaproszenie do zawarcia umowy. Organ przychylił się do stanowiska zawartego w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r. (sygn. akt II CSK 289/07), który stanął na stanowisku, że ",Reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, je reklama są wszelkie formy przekazu, w tym takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna." Organ odwoławczy podkreślił również, że nie kwestionuje dopuszczalności informowania pacjenta o obowiązujących cenach, ale musi to być realizowane w formie neutralnego przekazu. Lista cenowa umieszczona na ulotce, na której znajduje się jednocześnie nazwa i logo apteki - zielona koniczyna z podaniem listy aptek działających pod tą nazwą, nie jest już neutralną informacją, ale zachętą do dokonania zakupów w tych konkretnych aptekach. Trudno przyjąć tłumaczenie pełnomocnika strony, że zlecając druk ulotek i ponosząc tego koszty, przedsiębiorca kierował się jedynie dobrem pacjenta, aby ten nie musiał się trudzić porównywaniem cen w innych aptekach oraz aby nie dopytywał się farmaceuty o ceny i nie niepokoił innych osób stojących w kolejce. Podobnie jak wątpliwym jest twierdzenie, iż druk listy cenowej był wyrazem dbałości o pacjenta oraz stanowi element opieki roztaczanej nad pacjentem. Odnosząc się do kwestii nałożenia na stronę kary pieniężnej organ wskazał, iż zgodnie z art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne karze pieniężnej do 50.000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Jak wynika z powyższego przepisu organ, w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy, jest obowiązany nałożyć w drodze decyzji karę pieniężną na tego, kto prowadzi tą reklamę. Nie ma zatem znaczenia, czy strona zaprzestała reklamy a postępowanie zostało umorzone. Organ pierwszej instancji nie dopuścił się w tym zakresie uchybień zarówno prawa materialnego jak i proceduralnego. Skargę na powyższą decyzję i decyzję ją poprzedzającą wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie pełnomocnik skarżącego: P. Spółka Jawna w K. Zaskarżonym decyzjom zarzucono naruszenie przepisów art. 94 a ust. 1 zd. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne poprzez uznanie, że w wydana i przekazywana pacjentom przez skarżącego oferta cenowa stanowi zabronioną reklamę apteki. W uzasadnienie skarżący wskazał, że zaskarżone decyzje zarzucają prowadzenie przez skarżącego zabronionej reklamy apteki poprzez wydawanie pacjentom ofert zawierających wyciąg z listy cenowej. Zauważyć przy tym należy, iż skarżący w odwołaniu odniósł się do argumentacji stanowiącej podstawę wydanej decyzji przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w B., natomiast organ drugiej instancji w żaden sposób nie odniósł się do zarzutów zawartych w decyzji organu pierwszej instancji ograniczając się jedynie, poza przytoczeniem dotychczasowego toku postępowania oraz orzecznictwa sądowego, do prostej konstatacji, iż twierdzenia skarżącego nie zasługują na uwzględnienie, a poglądu WIF-u są w całości akceptowalne (por. str. 5 uzasadnienia decyzji), nie dokonując w tym zakresie, zdaniem strony, żadnej prawnej analizy. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał swoje stanowisko przestawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.). Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2012 r., którą utrzymano w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2012 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie naruszenia zakazu zabronionej reklamy apteki ogólnodostępnej [...], zlokalizowanej w K., poprzez kolportaż ulotek reklamowych , oraz nałożenia na stronę kary pieniężnej. W działaniu organów administracji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. W myśl art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego obowiązującego na datę wydania zaskarżonej decyzji "zabroniona jest reklama apteki i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". Przepis ten nie zawiera pozytywnej definicji reklamy apteki. Ogranicza się wyłącznie do wskazania działań, które nie stanowią reklamy tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub produktu aptecznego. Z powyższych względów konieczne jest sięgnięcie po definicję reklamy znajdującej się w publikacjach słownikowych, zgodnie z którą reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług ("Wielki Słownik Wyrazów Obcych" pod redakcją M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003 r.). Formy reklamy mogą być różnorakie, są to ulotki, spoty w telewizji, bilbordy, których zamiarem jest wywołanie określonej reakcji potencjalnych klientów. W świetle powyższego za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, którego celem jest zainteresowanie klientów do zakupów leków w danej aptece. Powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta w szeregu orzeczeniach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (patrz wyroki w sprawach VII SA/Wa 1985/07, VII SA/Wa 2215/07, VII SA/Wa 1739/07, VII SA/Wa 1914/07, VI SA/Wa 453/13, VI SA/Wa 50/13). Według oceny Sądu, reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych ani zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia. W niniejszej sprawie ulotki zawierające wyciąg z listy cenowej apteki ogólnodostępnej [...] położonej w B. przy ul. [...] były dostępne nie tylko w tej aptece i innych aptekach należących do sieci aptek: [...] ale także w przychodniach na terenie miasta B. Pacjenci szukający pomocy lekarskiej oraz nabywający leki po zapoznaniu się z ulotką informującą o cenach leków i miejscu ich sprzedaży mogli dokonać porównania z cenami tych samych leków sprzedawanymi w innych aptekach i zdecydować się na ich zakup w aptece skarżącej, jeżeli ceny te okazały się korzystniejsze niż te oferowane w innych aptekach. Tak więc organy orzekające w niniejszej sprawie słusznie uznały, że zakwestionowana ulotka z podanymi cenami leków i adresami aptek, w których można nabyć te leki po wskazanych cenach stanowi formę przekazu mogącą być potraktowaną przez odbiorców jako zachęta do kupna. Z tych względów, wbrew twierdzeniom skargi, nie doszło do naruszenia art. 94 a ust. 1 zd. 1 Prawa Farmaceutycznego. Wobec naruszenia przez skarżącą zakazu ustanowionego w tym przepisie zasadne było nałożenie na nią kary pieniężnej na podstawie art. 129 b ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Ustalając wysokość tej kary organ uwzględnił kryteria, podane w ust. 2 powyższego artykułu. Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.