VI SA/Wa 54/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2017 r. sprawy ze skargi E. R. i Z. R. na decyzję Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję tego organu z dnia [...] sierpnia 2016 r.; 2. zasądza od Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz skarżących E. R. i Z. R. solidarnie kwotę 4692 (cztery tysiące sześćset dziewięćdziesiąt dwa) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania. E. i Z. R. (dalej też jako "Skarżący", "Strony"), wnieśli za pośrednictwem Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad (dalej też jako "GDDKiA", "organ") skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję ww. organu z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...], który utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] wymierzającą Pani E. R. i Panu Z. R. karę pieniężną w wysokości 36 369,30 zł za zajęcie pasa drogowego drogi krajowej nr [...] odcinek M. – B. (działka nr ewid. [...] obręb ewidencyjny R.), na odcinku od km 617+642 do km 617+681, strona prawa, bez zezwolenia zarządcy drogi, poprzez umieszczenie w pasie drogowym obiektu budowlanego tj. ogrodzenia działek nr ewid. [...] i nr [...] o powierzchni 17,3 m2 , użytkowania wygrodzonej części pasa drogowego na prawach wyłączności o powierzchni 98,1 m2, w okresie od dnia 18 lipca 2016 r. do dnia 19 sierpnia 2016 r. Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 20 pkt 8, art. 40 ust. 12 pkt 1 w związku z art. 40 ust. 2 pkt 3 i pkt 4, i art. 40d ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych /j.t Dz. U z 2016 r., poz. 1440 ze zm./ - zwany też dalej "udp", § 2 pkt 5 i § 4 ust 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 lipca 2011 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg, których zarządcą jest Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad /Dz. U. z 2014 r. Nr 1608 ze zm./ oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego /j.t Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm./- zwany dalej "k.p.a.". Do wydania ww. rozstrzygnięcia doszło w następującym stanie faktycznym: Zarządca drogi w 2015 roku zlecił przedsiębiorstwu P. wykonanie prac geodezyjnych na podstawie przepisów ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne w celu określenia przebiegu granic działek ewidencyjnych pasa drogowego drogi krajowej nr [...], z wyłączeniem obwodnicy Miasta B., na terenie województwa [...] od km 599+487 do km 630+519 oraz od km 641+489 do km 672+300 wraz ze stabilizacją pasa drogowego oraz sporządzeniem dokumentacji geodezyjnej, w przypadku gdy w wyniku tych prac zostaną ujawnione zajęcia pasa drogowego, przez osoby trzecie lub gdy nastąpi zajęcie nieruchomości graniczących z pasem drogowym przez infrastrukturę drogową. Geodeci pobrali z zasobu geodezyjnego i kartograficznego operaty geodezyjne, na podstawie których można było wznowić i odtworzyć zniszczone punkty graniczne określające prawną granicę pasa drogowego. Operaty techniczne z czynności wznowienia i odtworzenia zniszczonych punktów granicznych pasa drogowego, po wykonaniu przez geodetów czynności w terenie, zostały przyjęte przez ww. organ Służby Geodezyjnej i Kartograficznej za znakiem [...]. W 2015 roku, w związku z ww. ujawnionymi przypadkami zajęcia pasa drogowego, zlecono uszczegółowienie informacji w ww. zakresie P. Sp. z o. o., określenia powierzchni zajęć pasa drogowego drogi krajowej nr [...] i sporządzenia dokumentacji dotyczących tych zajęć oraz stabilizacji granic pasa drogowego na odcinkach występowania jego naruszeń. Czynności geodezyjne zostały przeprowadzone na podstawie ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne /Dz. U.z 2015 r., poz. 520 ze zm./. Zarządca drogi z otrzymanej ww. dokumentacji geodezyjnej powziął informację, iż na wysokości działek nr ewid. [...] i nr [...], graniczących z pasem drogowym drogi krajowej nr [...] (oznaczonym numerem ewidencyjnym [...]), położonych w obrębie ewidencyjnym R., zajęto część pasa drogowego ww. drogi, bez zezwolenia zarządcy drogi. Zajęcie to polega na umieszczeniu w tym pasie drogowym ogrodzenia wykonanego na fundamencie z betonu, cokole murowanym z kamieni i słupkach wykonanych z cegły klinkierowej wypełnionego pomiędzy słupkami kutymi przęsłami stalowymi. Ogrodzenie posadowione w pasie drogowym wzdłuż granicy działki [...] z działką [...] oraz wzdłuż granicy działki [...] z działka [...] wykonane zostało z siatki mocowanej na słupkach stalowych posadowionych na betonowym cokole. Łączna powierzchnia zajętego pasa drogowego wynosi 115,4 m2, w tym: powierzchnia pasa drogowego zajęta pod ogrodzeniem, liczona jako iloczyn metrów rzutu poziomego ww. ogrodzenia wynosi 17,3 m2, w tym: na wysokości działki nr ewid. [...] - wynosi 6,3 m2, na wysokości działki nr ewid. [...] - wynosi 11 m2, powierzchnia pasa drogowego wygrodzonego, a więc użytkowanego przez właścicieli ww. działek nr ewid. [...] i nr [...] tj. zajętego na prawach wyłączności wynosi 98,1 m2, w tym: na wysokości działki nr ewid. [...] - wynosi 36,1 m2, na wysokości działki nr ewid. [...] - wynosi 62,0 m2. Organ pismem z [...] lipca 2016 r. zawiadomił strony o wszczęciu postępowania administracyjnego, przeprowadził oględziny zajęcia pasa drogowego w terenie, i pismem z [...] sierpnia 2016 r. zawiadomił strony o zakończeniu postępowania wyjaśniającego, możliwości wglądu i zapoznania się ze zgormadzonymi dokumentami w jego toku. Strony nie odpowiadały na przesłane zawiadomienia i nie składały jakichkolwiek wyjaśnień. Decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. znak: [...] Kierownik Rejonu w [...] Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w L., działający z upoważnienia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad wymierzył Z. R. i E. R., karę pieniężną w wysokości 36 369,30 zł za zajęcie pasa drogowego drogi krajowej nr [...] odcinek M. – B. (działka nr ewid. [...] obręb ewidencyjny R.), na odcinku od km 617+642 do km 617+681, strona prawa, bez zezwolenia zarządcy drogi, poprzez umieszczenie w pasie drogowym obiektu budowlanego tj. ogrodzenia działek nr ewid. [...] i nr [...] o powierzchni 17,3 m2, użytkowania wygrodzonej części pasa drogowego na prawach wyłączności o powierzchni 98,1 m2, w okresie od dnia 18 lipca 2016 r. do dnia 19 sierpnia 2016 r. Z. R. i E. R. złożyli do organu wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy z zachowaniem terminu. Podnosili naruszenie zasady prawdy obiektywnej (art. 7, art. 77 k.p.a.), ponieważ uzyskali zgodę na usytuowanie projektowanego ogrodzenia działki nr ewid. [...] i nr [...] w odległości 3 m od krawędzi nawierzchni bitumicznej drogi nr [...], co wynika z pisma urzędowego z [...] sierpnia 1994 r. znak: [...]. Wynika z niego, że Z. R. uzgodnił i posiadał zezwolenie ówczesnego zarządcy drogi, na usytuowanie ogrodzenia działki, wymienionej w treści pisma, w odległości 3 metrów od krawędzi nawierzchni bitumicznej drogi nr [...]. Zgodnie z ówcześnie obowiązującym brzmieniem art. 43 udp, obiekty budowlane przy drogach powinny być sytuowane w odległości od zewnętrznej krawędzi jezdni co najmniej 10 m (na terenie zabudowy miast i wsi). Przy czym w szczególnie uzasadnionych wypadkach (np. na terenie zwartej zabudowy) organ określony w art. 39 ust. 3 mógł wyrazić zgodę na usytuowanie obiektu budowlanego przy drodze, o której mowa w ust. 1 Ip. 3 tabeli, w odległości mniejszej niż określona. Tym samym, jak wskazywali, ówczesny zarządca drogi miał prawo uzgodnić usytuowanie ogrodzenia w opisanej wyżej odległości. Podnosili, że ogrodzenie nie jest obiektem budowlanym w rozumieniu przepisów prawa budowlanego i nie mogą stosować się do niego art. 43 ust. 1 i 2 udp, dotyczące uprzedniej zgody zarządcy drogi na usytuowanie obiektu budowlanego w odległości bliższej w stosunku do drogi niż określona w ustawie. Odległość, o której mowa w piśmie została zachowana, o czym świadczy m.in. mapa aktualna na dzień 21 lipca 1994 r. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy organ utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Wyjaśnił, iż zajęcie pasa drogowego drogi publicznej poprzez umieszczenie w jej pasie ogrodzenia związanego z zagospodarowaniem terenu przyległego do pasa drogowego, a tym samym wygrodzenie części pasa drogowego powoduje ograniczenie praw zarządcy drogi do tej części pasa drogowego, pozostawiając go w posiadaniu osób będących właścicielami nieruchomości, z którą ogrodzenie to jest nierozerwalnie połączone. Organ przyznał, że możliwe jest zastosowanie art. 38 udp do spraw związanych z usytuowaniem ogrodzenia w pasie drogowym bez zezwolenia zarządcy drogi lub też przypadku, w którym znajdzie się ono w pasie w wyniku poszerzenia pasa drogowego. Art. 38 cyt. ustawy stanowi, że "istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie". Wyjaśnił, że ogrodzenie, które mogło znaleźć się w pasie drogowym w wyniku poszerzenia pasa drogowego, może pozostać jedynie na zasadach określonych w art. 40 udp, zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności, co związane jest z pobraniem przez zarządcę drogi stosownych opłat za to zajęcie, co potwierdza powołane orzecznictwo. GDDKiA wskazał, że wąskie pasy drogowe dodatkowo ograniczane ww. bezprawnymi zajęciami pasa drogowego, uniemożliwiają zarządcy drogi realizację zadania określonego przepisem art. 39 ust. 6 udp. Dlatego zarządca drogi został wsparty art. 40 ust. 12 pkt 1 udp, który obliguje go do określonego zachowania, w przypadku stwierdzenia zajęcia pasa drogowego bez jego zezwolenia. Odnosząc się do argumentu podnoszonego przez strony, dotyczącego dokonanego w roku 1994 uzgodnienia lokalizacji ogrodzenia działek nr ewid. [...] i nr [...] przez zarządcę drogi, przyznał, że istotnie zarządca drogi pismem z [...] sierpnia 1994 r. znak: [...] na wniosek Pani E. i Z. R., uzgodnił lokalizację ogrodzenia ww. działek nr ewid. [...] i nr [...] graniczących z drogą krajową nr [...] w odległości 3 m od zewnętrznej krawędzi nawierzchni bitumicznej drogi nr [...]. Zwrócił jednakże uwagę na mapę, która stanowiła załącznik pisma, wydaną przez Kierownika Filii Terenowej w [...] Wojewódzkiego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w B., która obrazuje położenie granic działek nr ewid. [...] i nr [...] w odległości ok. 3,0 m od zewnętrznej krawędzi nawierzchni drogi nr [...]. Zarządca drogi w toku prowadzonych uzgodnień działa na dokumentach, które są tworzone przez właściwy organ Służby Geodezyjnej i Kartograficznej, a przedkładane przez strony, które nabyły ów dokument od tego organu. Zarówno właściciele działek, jak i zarządca drogi jest klientem tej instytucji i nie może kwestionować dokumentów przez ten organ wytworzonych. Organ przyznał, że Państwo Z. i E. R. ubiegali się o uzgodnienie lokalizacji ogrodzenia. Do wniosku dołączyli mapę sytuacyjno - wysokościową, zawierającą pieczęcie urzędowe Filii Terenowej w [...] Wojewódzkiego Ośrodka Dokumentach Geodezyjnej i Kartograficznej w B., z której wynikało, że granica pasa drogowego usytuowana jest w odległości 3 m od zewnętrznej krawędzi jezdni drogi krajowej. Przyznał też, że w chwili dokonywania uzgodnienia lokalizacji ogrodzenia, w terenie nie było wyznaczonych punktów granicznych pasa drogowego drogi krajowej nr [...] określających przebieg granicy tego pasa. Zarządca drogi w tym przypadku, jak również w wielu innych, w zakresie uzgodnień ogrodzeń, bazuje na dokumentach urzędowych w postaci map sytuacyjno- wysokościowych do celów opiniodawczych, pobranych z właściwego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej, przedkładanych przez wnioskodawców. W toku tych uzgodnień nie przeprowadza wyznaczenia granic pasa drogowego, gdyż nie jest on inwestorem tych zamierzeń. Obowiązek ten ciąży na inwestorze budowy ogrodzenia. Właściciel nieruchomości, wcześniej przed nowelizacją ustawy Prawo budowlane, winien dokonać skutecznego zgłoszenia budowy ogrodzenia, następnie wyznaczyć położenie granic swojej nieruchomości i ogrodzenia w terenie, jeżeli działka nie ma wyznaczonych tych granic, a dopiero wówczas przystąpić do budowy ogrodzenia. Z ustaleń organu wynika, iż strony wybudowały ogrodzenie w roku 1995. Strony zgodnie stwierdziły, iż na budowę ogrodzenia działek nr ewid. [...] i [...] nie dokonywały zgłoszenia robót nie wymagających pozwolenia na budowę ani decyzji pozwolenia na budowę. Wskazywały, że mają jedynie zgodę zarządcy drogi na budowę ogrodzenia w odległości 3 m od zewnętrznej krawędzi nawierzchni drogi i w takiej odległości zostało ono wybudowane, a dokumenty będące w ich posiadaniu potwierdzają, że znajduje się na działkach stanowiących ich własność. Tymczasem, obowiązujące przepisy ustawy Prawo budowlane obligowały inwestora do uzyskania pozwolenia na budowę (decyzji). Organ podkreślił, że na terenie powiatu B., nie jest sprawą jednostkową kwestia powstałych rozbieżności położenia prawnych granic pasa drogowego i nieruchomości z nim graniczących, uwidocznionych na mapach sytuacyjno – wysokościowych, a innymi dokumentami geodezyjnymi np. operatami wznowienia granic, podziałowymi, rozgraniczeniowymi - które są pod kontrolą służby Geodezyjnej i Kartograficznej. Co więcej, rozbieżności co do położenia granic pasa drogowego występują także na innych odcinkach drogi krajowej, dlatego też mapa sytuacyjno - wysokościowa nie może stanowić podstawy do określania położenia prawnych granic działek nr ewid. [...] i nr[....] w terenie i temu nie służy. Sprawy te zostały wyeksponowane dopiero w toku wyznaczania granic pasa drogowego, gdzie również i w innych przypadkach okazuje się, iż ogrodzenia nieruchomości graniczących z pasem drogowym zostały usytuowane w gruntach Skarbu Państwa. Przy czym organ podniósł, że pomimo powzięcia przez strony, w toku dokonywanych czynności geodezyjnych, informacji o usytuowaniu ogrodzenia w gruntach Skarbu Państwa - pasie drogowym drogi krajowej nr [...], strony w toku tego postępowania nie uczyniły nic w kierunku naprawy zaistniałej sytuacji. Co więcej, nadal sporne ogrodzenie jest zlokalizowane w pasie drogowym. Tymczasem droga krajowa nr [...] zakwalifikowana została zarządzeniem nr 45 GDDKiA z dnia 13 lipca 2015 r. ze zm. w sprawie ustalenia klas istniejących dróg krajowych - do dróg głównych ruchu przyspieszonego (klasa GP), a w pasie drogowym, zgodnie z definicją z art. 4 pkt 1 i art. 39 ust. 1 udp, mogą znajdować się tylko obiekty i urządzenia służące drodze i odbywającemu się na niej ruchowi. Skoro w przedmiotowej sprawie zarządca drogi nie wydawał zezwolenia na lokalizację urządzenia budowlanego tj. ogrodzenia w pasie drogowym drogi krajowej nr [...] w obrębie ewidencyjnym miejscowości R., na podstawie art. 39 ust. 3 udp, to doszło do samowolnego zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi. Właściciele działek nr ewid. [...] i nr [...] przed budową ogrodzenia nie wyznaczyli granic swojej nieruchomości, a jedynie opierali się na opinii zarządcy drogi, który uzgodnił lokalizację poza pasem drogowym tej drogi na ww. działkach. Organ powołał się na stawki opłat za zajęcie powierzchni pasa drogowego uregulowane rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 18 lipca 2011 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg, których zarządcą jest Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad /Dz. U. z 2014 r. Nr 1608 ze zm,/ i podtrzymał wymierzoną karę pieniężną w wysokości 36 369,30 zł uwzględniając, że: 0,70 zł/m2/dzień - stawka opłat za każdy dzień zajęcia lm2 pasa drogowego zajętego przez rzut poziomy obiektu budowlanego, niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (w obszarze zabudowanym) – zgodnie z § 1 pkt 3 w związku z § 4 ust. 1 pkt 2 cyt. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg, których zarządcą jest Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad. 1,00 zł/m2/dzień - stawka opłat za każdy dzień zajęcia lm2 pozostałych elementów pasa drogowego na prawach wyłączności - podstawa prawna § 1 pkt 4 w związku z § 2 pkt 5 cyt. rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg, których zarządcą jest Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad. 17,30 m2 - iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni zajęcia pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowalnego, ustalona na podstawie operatu technicznego z wyznaczenia punktów granicznych wykonanego przez uprawnionego geodetę. 98,10 m2 - iloczyn liczby metrów kwadratowych zajętej powierzchni zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności, ustalona na podstawie operatu technicznego z wyznaczenia punktów granicznych wykonanego przez uprawnionego geodetę. 33 dni - liczba dni zajęcia pasa drogowego (od dnia 18 lipca 2016 r. do dnia 19 sierpnia 2016 r.), tj. od dnia skutecznego zawiadomienia stron o wszczęciu postępowania administracyjnego do dnia wydania skarżonej decyzji. 10 - krotność opłaty ustalonej zgodnie z ust. 4-6. Ponadto wskazał, że karę wyliczono: przyjmując stawkę opłaty za zajęcie lm2 pasa drogowego zajętego przez rzut poziomy obiektu budowlanego, niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, za każdy dzień zajęcia, której wysokość wynosi 0,70 zł, mnożąc przez powierzchnię zajęcia pasa drogowego tj. 17,3 m2, liczbę dni zajęcia pasa drogowego oraz przez liczbę 10 jako - krotność ustalonej opłaty zajęcia pasa drogowego: 17,30 m2 * 0,70 zł * 33 dni * 10 = 3 996,30 zł. przyjmując stawkę opłaty za zajęcie 1 m2 pozostałych elementów pasa drogowego, za każdy dzień zajęcia, której wysokość wynosi 1,00 zł, mnożąc przez powierzchnię zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności tj. 98,1 m2, liczbę dni zajęcia pasa drogowego oraz przez liczbę 10 jako - krotność ustalonej opłaty zajęcia pasa drogowego: 98,1 m2 * 1,0 zł x 33 dni * 10 = 32 373,00 zł. Pozycje z pkt "a" i pkt "b" zostały zsumowane (3 996,30 zł + 32 373,00 zł = 36 363,30 zł). Organ przyznał rację stronom, że ogrodzenie działek nr ewid. [...] i nr [...] w świetle ustawy Prawo budowlane nie jest obiektem budowlanym. Na mocy art. 3 pkt 9 ustawy prawo budowlane jest urządzeniem budowalnym związanym z obiektem budowlanym. W konsekwencji powyższego ustalenia, z powierzchni całkowitej zajęcia pasa drogowego, bez zezwolenia zarządcy drogi wyłączył teren pasa drogowego o powierzchni 17,3 m2, jako rzutu poziomego ogrodzenia stosując stawki opłat zajęcia pasa drogowego dla obiektów budowlanych. Stwierdził zatem, że ww. powierzchnia zajęta pod ogrodzeniem powinna być dodana do powierzchni wygrodzonej i wynik tego dodawania powinien być traktowany jako całkowita powierzchnia zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności o wyniku 115,4 m2 i przemnożony przez stawkę w wysokości 1,0 zł, liczbę dni zajęcia pasa drogowego oraz krotność. Jednakże uwzględniając zasadę wynikającą z art. 139 k.p.a. zakazującą wydanie decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, nie mógł zmienić skarżonej decyzji w części wymierzonej kary pieniężnej. Na decyzję organu skarżący wnieśli skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zarzucili: 1. naruszenie prawa materialnego przez: - błędną wykładnię art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych i niezastosowanie ww. przepisu w przedmiotowym stanie faktycznym, - błędną wykładnię art. 40 ust. 1 udp polegającą na uznaniu, iż w myśl w/w przepisów skarżący umieścił w pasie drogowym ogrodzenie bez zezwolenia zarządcy drogi, podczas gdy skarżący posiadał zezwolenie ówczesnego zarządcy drogi na umieszczenie ogrodzenia w odległości 3 m od zewnętrznej krawędzi nawierzchni bitumicznej drogi nr [...], konsekwencją czego było: - niewłaściwe zastosowanie art. 40 ust. 12 pkt 1 udp i wymierzenie kary za zajęcie pasa drogowego, w sytuacji, gdy do bezprawnego zajęcia pasa drogowego nie doszło, - niezastosowanie art. 38 udp zezwalającego na pozostawienie w pasie drogowym urządzeń tam istniejących bez ponoszenia negatywnych konsekwencji prawnych. 2. naruszenie przepisów postępowania: art. 7, 8 i 12 k.p.a. mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegający na nieuwzględnieniu słusznego interesu społecznego i obywateli, a także postępowaniu przez organy administracyjne w sposób opieszały i podważający zaufanie do organów administracji skutkiem czego było naliczenie kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, podczas gdy takowe zezwolenie skarżący posiadał, - art. 7, 77 § 1 k.p.a. poprzez przyjęcie, że stan faktyczny niniejszej sprawy został należycie wyjaśniony, a materiał dowodowy jest pełny i wyczerpujący, co pozwala na jej rozstrzygnięcie, - art. 107 § 1 zd 1 i § 3 k.p.a. poprzez pominięcie należytego uzasadnienia faktycznego zaskarżonej decyzji oraz podania w jej uzasadnieniu prawnym wyjaśnienia podstaw prawnych jej podjęcia z przytoczeniem przepisów prawa, w szczególności brak szczegółowego wskazania przyczyn odmowy zastosowania art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Wskazał, że w przedmiotowej sprawie inwestorem budowy ogrodzenia byli Państwo E. i Z. R. Obowiązkiem inwestora jest przeprowadzenie procesu formalno - prawnego w zakresie wykonania urządzenia lub obiektu budowlanego w zgodności z obowiązującymi przepisami. W roku 1995 przepisy ustawy Prawo budowlane obligowały inwestora do uzyskania pozwolenia na budowę, Toteż po otrzymaniu ww. decyzji właściwego organu administracji architektoniczno - budowlanej, obowiązkiem inwestora przed przystąpieniem do jego budowy, było zlecenie geodezyjnego wytyczenia tego obiektu w terenie. Wyjaśnił także, że trwa postępowanie administracyjne dotyczące kolejnego okresu zajęcia pasa drogowego. W jego toku Z. R. pismem z 19 grudnia 2016 r. przedłożył dodatkowy dowód w sprawie, tj. kserokopię szkicu tyczenia ogrodzenia na działkach nr ewid. [...] I [...] wykonanego w roku 1995, z którego wynika, iż granica pasa drogowego usytuowana była w odległości od 8,5 m do 7,5 m od zewnętrznej krawędzi jezdni, a inwestor miał wiedzę o prawidłowym przebiegu prawnych granic swojej nieruchomości. Na ww. szkicu widnieje przypis geodety wskazujący, iż ogrodzenie działek winno być usytuowane na ich terenie, a zewnętrzna ściana podmurówki po ich granicy. Na rozprawie w 24 maja 2017r. skarżący Z. R. oświadczył, że w lipcu 2016r. otrzymali decyzję zobowiązującą do usunięcia się z terenu pasa drogowego. Potwierdził, że w tym roku otrzymał decyzję nadzoru budowlanego nakazująca rozbiórkę ogrodzenia z uwagi na brak zezwolenia budowlanego i dlatego ogrodzenie rozebrał w marcu 2017r. Wskazał, że ogrodzenie budował na starych fundamentach istniejącego wcześniej ogrodzenia przed 1985r., które było na podmurówce. Skarżąca E. R. oświadczyła, że w chwili wydania decyzji o nałożeniu kary organ nie posiadał pisma o zezwoleniu na lokalizację ogrodzenia z 1994r. Wskazała, że ich sąsiedzi mają domy w pasie drogowym, które mogą stać, ale nie można ich remontować. Pełnomocnik organu na rozprawie podnosił, że o ile skarżący rozebraliby ogrodzenie, nałożona kara byłaby mniejsza lub postępowanie zostałoby umorzone. Ponadto skarżący powoływał się na szkic ogrodzenia, z którego wynikało, że świadomie zajął pas drogowy budując ogrodzenie niezgodnie z przepisami prawa. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zważył, co następuje: Skarga zasługuje ona na uwzględnienie. Spór w niniejszej sprawie dotyczy kwestii, czy istniejące w okresie od 18 lipca do 19 sierpnia 2016 r. ogrodzenie działek nr ewid. [...] i nr [...] o powierzchni 17,3 m2 i użytkowanie wygrodzonej części pasa drogowego na prawach wyłączności o powierzchni 98,1 m2 stanowiło samowolne zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi krajowej nr [...] (odcinek M.- B. - działka nr ewid. [...] obręb ewidencyjny R., na odcinku od km 617+642 do km 617+681, strona prawa i czy z tego tytułu skarżący ponoszą odpowiedzialność administracyjną w postaci wymierzonej kary pieniężnej. Wysokość wyliczonej kary nie była kwestionowana, ale sama zasada odpowiedzialności skarżących. Z niekwestionowanego stanu faktycznego ustalonego przez organ wynika, że zarządca drogi krajowej nr [...] w piśmie z [...] sierpnia 1994r. , w odpowiedzi na podanie skarżącego, po uprzedniej wizji na gruncie, wyraził zgodę na lokalizację ogrodzenia "w odległości 3 m od zewnętrznej krawędzi nawierzchni bitumicznej drogi nr [...] tj. w linii ogrodzeń działek sąsiednich". Ogrodzenie, posadowione bezspornie w 1995 r., przedstawione na fotografiach w aktach administracyjnych, wykonane na fundamencie z betonu, cokole murowanym z kamieni i słupkach wykonanych z cegły klinkierowej, wypełnione było pomiędzy słupkami kutymi przęsłami stalowymi. Ogrodzenie wzdłuż granicy działki [...] z działką [...] oraz wzdłuż granicy działki [...] z działka [...] wykonane było z siatki mocowanej na słupkach stalowych posadowionych na betonowym cokole. Obecnie, zarządca drogi wywodzi odpowiedzialność administracyjno-karną skarżących, wiążącą się z wysoką karą pieniężną, na podstawie stanu faktycznego ustalonego z wyniku pomiarów geodezyjnych, jakie zarządził ponad dwadzieścia lat później, czyli w 2015 roku i na podstawie stanu prawnego obowiązującego w wybranym okresie zajęcia pasa drogowego: od 18 lipca do 19 sierpnia 2016 r. tj. na podstawie art. 40 ust. 12 pkt 1 udp. Stanowi on, że za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c, zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6. Tymczasem, na rozprawie przed tut. Sądem skarżący podkreślał zdarzenia faktyczne i prawne poprzedzające postępowanie prowadzone za okres zajęcia od 18 lipca do 19 sierpnia 2016 r.: po pierwsze, zgodę zarządcy drogi z 29 sierpnia 1994r. na zakwestionowaną obecnie lokalizację ogrodzenia i po drugie, że ogrodzenie budował na starych fundamentach istniejącego przed 1985r. wcześniej ogrodzenia, które było na podmurówce. W tej sytuacji, nie sposób odmówić racji skarżącym, że nie wyjaśnione zostały okoliczności o których stanowi art. 38 pkt 1 udp, który pozostaje w związku z art. 40 pkt 1 i 3 udp, co może mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przekładając bowiem regulację art. 38 pkt 1 udp na stan faktyczny niniejszej sprawy należy, w świetle zarzutów skargi, odpowiedzieć na pytanie, czy istniejące od 18 lipca do 19 sierpnia 2016 r. w pasie drogowym urządzenia budowlane, niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodowały zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócały wykonywania zadań zarządu drogi, mogły pozostać w dotychczasowym stanie. Charakter prawny art. 38 pkt 1 udp omawiał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 kwietnia 2015r. sygn. akt II GSK 379/14, w którym stwierdził, że przepis art. 38 ust. 1 u.d.p. dotyczy obiektów budowlanych i urządzeń, które były zlokalizowane w pasie drogowym w dniu wejścia w życie tej ustawy bądź znalazły się w pasie drogowym w wyniku późniejszych zmian dotyczących samego pasa drogowego. Zawiera on więc swego rodzaju ustawowe, nielimitowane czasowo zezwolenie zajmowania pasa drogowego przez obiekty w nim opisane, nieobciążone opłatami za czasowe zajęcie pasa drogowego, przewidzianymi w tej ustawie.(LEX nr 1749378). W niniejszej sprawie, w której istotą jest zasadność wymierzenia kary pieniężnej na skarżących za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi od 18 lipca do 19 sierpnia 2016 r., nie można zatem pominąć w ustaleniach faktycznych wyjaśnienia okoliczności o których stanowi art. 38 udp. Stanowi on, że istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie (ust. 1). Przebudowa lub remont obiektów budowlanych lub urządzeń, o których mowa w ust. 1, wymaga zgody zarządcy drogi, a w przypadku gdy planowane roboty są objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, również uzgodnienia projektu budowlanego (ust. 2). Wyrażenie zgody, o której mowa w ust. 2, powinno nastąpić w terminie 14 dni od dnia wystąpienia z wnioskiem o taką zgodę. Niezajęcie stanowiska w tym terminie uznaje się jako wyrażenie zgody. Odmowa wyrażenia zgody następuje w drodze decyzji administracyjnej (ust. 1). Subsumpcja powyższej normy wymaga odwołania się do ustaleń faktycznych organu poczynionych w zaskarżonej decyzji, a dotyczących zdarzeń poprzedzających niniejsze postępowanie, a mianowicie podjęcie w 2015 roku przez zarządcę drogi działań zmierzających do geodezyjnego określenia przebiegu granic działek ewidencyjnych pasa drogowego drogi krajowej nr [...], z wyłączeniem obwodnicy Miasta B., na terenie województwa [...] od km 599+487 do km 630+519 oraz od km 641+489 do km 672+300 wraz ze stabilizacją pasa drogowego oraz sporządzenia dokumentacji geodezyjnej, w przypadku gdy w wyniku tych prac zostaną ujawnione zajęcia pasa drogowego przez osoby trzecie lub gdy nastąpi zajęcie nieruchomości graniczących z pasem drogowym przez infrastrukturę drogową. Następnie, wobec stwierdzenia przypadków zajęcia pasa drogowego, zlecenie przez organ określenia powierzchni zajęć pasa drogowego drogi krajowej nr [...] i sporządzenie dokumentacji dotyczących tych zajęć. Oznacza to, że dopiero w konsekwencji podjętych w 2015 roku działań geodezyjnych nastąpiło wznowienie prawnych granic pasa drogowego. Zarządca drogi niewątpliwie zatem wykazał, że pomiary geodezyjne dokonane zlecone przez organ w 2015 roku przyczyniły się do odtworzenia prawnych granic nieruchomości prywatnych graniczących z pasem drogowym drogi krajowej nr [...], w tym działek skarżących. Jak wskazał organ, podjęte w 2015 roku czynności geodezyjne ustalenia prawnego przebiegu granic zostały przeprowadzone na podstawie ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne ze zm. Na margniecie należy jednak zauważyć, że powołana ustawa obowiązywała także w 1994r., w dacie wyrażenia zgody skarżącemu na lokalizację przedmiotowego ogrodzenia. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego niniejszej sprawy, należy zauważyć, że w aktach administracyjnych znajduje się protokół z [...] listopada 2015r. z czynności wznowienia znaków granicznych z wyznaczenia punktów granicznych ujawnionych uprzednio w ewidencji gruntów i budynków (oznaczonych jako k.219-226) Na stronie 220 tego dokumentu wymieniono 14 osób graniczących, jako zainteresowanych, w objętym mapą obszarze z pasem drogowym drogi krajowej nr [...], wśród których m.in. Z. R. jako właściciel działek [...], [...] i [...] - odmówił podpisania tego protokołu. Należy zatem uznać, na podstawie ww. dokumentacji geodezyjnej, że dopiero w 2015 roku organ powziął informację, że na wysokości działek nr ewid. [...] i nr [...], graniczących z pasem drogowym drogi krajowej nr [...] (oznaczonym numerem ewidencyjnym [...]), położonych w obrębie ewidencyjnym R., zajęto część pasa drogowego ww. drogi, bez zezwolenia zarządcy drogi, poprzez umieszczenie w tym pasie ogrodzenia wykonanego na fundamencie z betonu, cokole murowanym z kamieni i słupkach wykonanych z cegły klinkierowej, wypełnionego pomiędzy słupkami kutymi przęsłami stalowymi. Ogrodzenie posadowione w pasie drogowym wzdłuż granicy działki [...] z działką [...] oraz wzdłuż granicy działki [...] z działka [...] wykonane zostało z siatki mocowanej na słupkach stalowych posadowionych na betonowym cokole. Organ wprawdzie ustalił, że w takim stanie ogrodzenie zbudowane zostało w 1995 roku i wygrodziło część pasa drogowego drogi krajowej nr [...] do wyłącznego korzystania przez skarżących o całkowitej powierzchni 115, 4 m2. Te ustalenia legły u podstaw utrzymania w mocy wymierzonej skarżącym kary pieniężnej w wysokości 36 369 zł za zajęcie tej powierzchni w okresie od 18 lipca do 19 sierpnia 2016 r., przy czym toczy się postepowanie administracyjne za następny okres zajęcia. Jak wynika z przeprowadzonych [...] lipca 2016r. oględzin z zajęcia przedmiotowego pasa i sporządzonego na te okoliczność protokołu, na oględziny stawili się – oprócz pracowników zarządcy drogi, także oboje skarżący. Z. R. złożył wyjaśnienia i dowody na okoliczność posiadania zgody zarządcy drogi na umieszczenie ww. ogrodzenia (pismo zarządcy drogi z [...] sierpnia 1994r.). Należy zwrócić uwagę, że ww. pismo Dyrekcji Okręgowej Dróg Publicznych w L. (jako zał. 6 w aktach adm.), stanowi urzędową odpowiedź uwzględniającą wniosek Z. R. z 5 sierpnia 1994 r. w sprawie wyrażenia zgody na lokalizację projektowanego ogrodzenia działki nr [...] i [...] położonych przy drodze krajowej nr [...]. Okoliczności te organ miał obowiązek uwzględnić, co uczynił przyznając wprawdzie w zaskarżonej decyzji, że istotnie zarządca drogi pismem z dnia [...] sierpnia 1994 r. znak: [...] na wniosek Pani E. i Z. R., uzgodnił lokalizację ogrodzenia ww. działek nr ewid. [...] i nr [...] graniczących z drogą krajową nr [...] w odległości 3 m od zewnętrznej krawędzi nawierzchni bitumicznej drogi nr [...], jednakże nie odniósł powyższego do regulacji przewidzianej w art. 38 udp. Tymczasem, jak wskazał Naczelny Sad Administracyjny w wyroku z 9 grudnia 2016r. w sprawie II OSK 1354/16 dla zgody zarządcy drogi na usytuowanie obiektu budowlanego przy drodze w odległości mniejszej niż określona w art. 43 ust. 1 u.d.p. nie jest zastrzeżona forma decyzji administracyjnej (LEX nr 2190740). Jedynie odmowa zgody na usytuowanie obiektu budowlanego w mniejszej odległości od zewnętrznej krawędzi jezdni przybiera postać decyzji administracyjnej (wyrok NSA z 19 kwietnia 2012r. II OSK 2252/10, LEX nr 1219100). W świetle orzecznictwa, art. 38 ust. 1 udp dotyczy wyłącznie obiektów istniejących (uprzednio zlokalizowanych) w pasie drogowym na dzień wejścia w życie ustawy o drogach publicznych, nie zaś obiektów zlokalizowanych (umieszczonych) w pasie drogowym w rozumieniu art. 40 ust. 1 i 2 ustawy. Taka wykładnia art. 38 ust. 1 u.d.p. współgra z brzmieniem art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p., w myśl, którego przedmiotem zezwolenia jest "umieszczenie" obiektu w pasie drogowym, a więc dotychczas nieznajdującego się tam jeszcze, a także z art. 40 ust. 12 pkt 2 u.d.p. i § 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. Nr 140, poz. 1481), w świetle których to przepisów zezwolenie na zajęcie pasa drogowego udziela się na czas ściśle określony (vide: Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 15 czerwca 2012 r. w sprawie II GSK 700/11, wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2008 r., sygn. akt II GSK 476/08; (LEX nr 518211): (http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/A736DA4813), czy Wojewódzki Sad Administracyjny w Lublinie w wyroku z 29 marca 2012r. II SA/Lu 53/12 (LEX nr 1139294). Tutejszy Sąd w prawomocnym wyroku z dnia 14 września 2010 roku w sprawie VI SA/Wa 652/10 rozszerzył zastosowanie art. 38 ust.1 u.d.p. także do innej przykładowej sytuacji, która "może być wynikiem znajdującego oparcie w przepisach prawa działania, w wyniku którego obiekt lub urządzenie znajdujące się na nieprzynależnym do pasa drogowego gruncie, zostają tym pasem objęte" (zmiana planu zagospodarowania przestrzennego). (LEX nr 759737). Stan faktyczny niniejszej sprawy nie wyjaśnia tej zasadniczej kwestii, a zatem przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ ustali i oceni, czy stan faktyczny niniejszej sprawy podpada pod subsumpcję art. 38 ust. 1 udp, który dotyczy wyłącznie obiektu istniejącego (uprzednio zlokalizowanego) w pasie drogowym, czy obiektu zlokalizowanego (umieszczonego) w pasie drogowym w rozumieniu art. 40 ust. 1 i 2 udp. Powyższe oznacza, że zastosowanie w niniejszej sprawie art. 40 ust. 1 i 2 udp jest przedwczesne, nastąpiło zatem z jej naruszeniem mogącym mieć wpływ na rozstrzygnięcie, bowiem dotychczasowe ustalenia faktyczne nie przesądzają wypełnienia przez skarżących jej przesłanek. Rozpoznając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ obowiązany był także do przestrzegania przepisów procesowych. Wyraźnie wynika z art. 140 k.p.a., że w sprawach nieuregulowanych w art. 136 – 139 k.p.a. w postępowaniu przez organami odwoławczymi mają odpowiednio zastosowanie przepisy o postępowaniu przed organami pierwszej instancji. Wydanie prawidłowej decyzji w każdym przypadku powinno poprzedzać nie tylko dokładne ustalenie stanu faktycznego, ale i jego rozważenie pod kątem adekwatnych do niego przepisów prawa materialnego, stosownie do art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. Decyzja wydana w postępowaniu odwoławczym winna odpowiadać wymogom art. 107 § 3 k.p.a., a więc winna być należycie uzasadniona z wymienieniem m.in. ustaleń faktycznych i prawnych oraz materiałów dowodowych, na podstawie których podjęto rozstrzygnięcie. Organ przyznając okoliczności wynikające z pisma zarządcy drogi z dnia [...] sierpnia 1994 r. znak: [...], kierowanego w odpowiedzi na wniosek E. i Z. R., przyznał w istocie, że uzgodnił lokalizację ogrodzenia ww. działek nr ewid. [...] i nr [...] graniczących z drogą krajową nr [...] w odległości 3 m od zewnętrznej krawędzi nawierzchni bitumicznej drogi nr [...], ale z faktu tego nie wywiódł żadnych wniosków. Nie wskazał, dlaczego nie uznał tego uzgodnienia, dokonanego 22 lata przed wszczęciem w dniu 14 lipca 2016 roku postępowania w niniejszej sprawie, jako faktu nie kwestionowania wyznaczonej w piśmie granicy działek w piśmie tym określonej przez 2 kryteria: 1) w odległości 3 m od krawędzi nawierzchni bitumicznej drogi Nr [...] 2) w linii ogrodzeń działek sąsiednich". Brak oceny tego dowodu i stanu faktycznego sprawy pod kątem przesłanek określonych w art. 38 udp oznacza, że zaskarżona decyzja zapadła z naruszeniem wymienionych przepisów prawa procesowego i materialnego, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Co więcej, stan faktyczny niniejszej sprawy nakładał na organ obowiązek oceny materiału dowodowego na podstawie całokształtu okoliczności sprawy, zgodnie z zasadą określoną w art. 80 k.p.a. Tymczasem nawet mapa, na którą organ zwrócił uwagę na stronie 3 uzasadnienia, a która stanowił załącznik do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (akta administracyjne nienumerowane), wydana przez Kierownika Filii Terenowej w [...] Wojewódzkiego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w B., która obrazuje położenie granic działek nr ewid. [...] i nr [...] w odległości ok. 3,0 m od zewnętrznej krawędzi nawierzchni drogi nr [...], czyli potwierdza okoliczności objęte uzgodnieniem w 1994 r. i także nie została przez organ zakwestionowana. Natomiast została pominięta w ocenie mimo, że na jej podstawie, jako dokumentu urzędowego uzgodnienie zostało poczynione. W kontekście obowiązków o których mowa w art. 107 § 3 k.p.a., nie wystarczy w uzasadnieniu wymienić dowody, należy je ocenić i wykazać dlaczego organ odmówił tym dowodom wiarygodności. Natomiast w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji znalazł się zapis następujący: "Należy podnieść, iż zarządca drogi w toku prowadzonych uzgodnień działa na dokumentach, które są tworzone przez właściwy organ Służby Geodezyjnej i Kartograficznej, a przedkładane przez strony, które nabyły ów dokument od tego organu. Zarówno właściciele działek jak i zarządca drogi jest klientem tej instytucji i nie może kwestionować dokumentów przez ten organ wytworzonych." Powyższy zapis oznacza, że skoro organ "nie może kwestionować dokumentów", a nie dokonał ich oceny pod katem subsumpcji normy prawa materialnego, to zasadniczym mankamentem zaskarżonej decyzji jest przedwczesne przyjęcie podstawy prawnej odpowiedzialności skarżących opartej na art. 40 ust. 2, 3, 4 i 12. Z kolei w kontekście niebadanych przesłanek z art. 38 udp, dla oceny zajęcia pasa drogowego, które nastąpiło kilkadziesiąt lat temu za zgodą zarządcy drogi, nie ma znaczenia podniesiony przez organ wątek braku zezwolenia budowlanego. Konsekwencją niedopełnienia przez skarżących czynności formalno-prawnych związanych z wybudowaniem ogrodzenia, było bowiem odrębne postępowanie administracyjne przed organami nadzoru budowlanego i jego skutek w postaci konieczności jego rozbiórki. Skarżący na rozprawie przed Sądem przyznał, że w marcu 2017r. wykonał decyzję organu nadzoru budowlanego nakazującą rozbiórkę ogrodzenia z uwagi na brak zezwolenia budowlanego. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ obowiązany będzie do dokonania oceny i analizy stanu faktycznego, jaki legł u podstaw pozytywnego dla skarżących uzgodnienia z [...] sierpnia 1994r. i usytuowania ogrodzenia na gruncie zgodnie z warunkami tego uzgodnienia. Należy podkreślić, że ww. pismo organu z [...] sierpnia 1994r. (uzgodnienie) zostało udzielone po przeprowadzeniu wizji lokalnej w terenie w dniu [...] sierpnia 1994r. Natomiast w zaskarżonej decyzji, organ przyznał wprawdzie, że istotnie zarządca drogi pismem z [...] sierpnia 1994 r. znak: [...] na wniosek Pani E. i Z. R., uzgodnił lokalizację ogrodzenia ww. działek nr ewid. [...] i nr [...] graniczących z drogą krajową nr [...] "w odległości 3 m od zewnętrznej krawędzi nawierzchni bitumicznej drogi nr [...]", jednakże pominął w swojej ocenie i ustaleniach, że dokonane uzgodnienie lokalizacji przedmiotowego ogrodzenia "w odległości 3 metrów od krawędzi nawierzchni bitumicznej drogi Nr [...]" zostało przez organ uściślone i sprecyzowane w dalszej części pisma w sposób następujący: "tj. w linii ogrodzeń działek sąsiednich". Z powyższego jednoznacznie wynika, że owa linia "ogrodzeń działek sąsiednich", która wyznaczała linię posadowienia ogrodzenia skarżących, nie była przez zarządcę drogi krajowej nr [...] kwestionowana. Oznaczałoby to, że na podstawie dotychczas zgromadzonego materiału dowodowego trudno jest odmówić racji skarżącym, że zarządca drogi wyraził zgodę na ogrodzenie, a co więcej, sam określił granicę jego lokalizacji. Dochowanie warunków lokalizacji ogrodzenia wybudowanego w 1995r. zostało w niniejszej sprawie całkowicie pominięte. Natomiast organ ustalił brak zezwolenia zarządcy drogi w okresie od 18 lipca do 19 sierpnia 2016 r. – w oderwaniu od stanu faktycznego istniejącego ponad 20 lat. Z zebranego materiału dowodowego nie wynika, by skarżący w tym czasie ubiegali się o wydanie zezwolenia, bądź zajęli pas drogowy samowolnie. Także ze zgromadzonego materiału fotograficznego (nie ocenianego przez organ), ani z protokołu z oględzin z [...] lipca 2016r. (brak ustaleń faktycznych w tym zakresie) nie wynika, by "linia ogrodzeń działek sąsiednich" posadowionego przez skarżącego ogrodzenia została przekroczona. Skoro zgoda udzielona w piśmie z [...] sierpnia 1994 r. znak: [...] poprzedzona została i powołuje się na dokonaną "wizję w terenie w dniu [...] sierpnia 1994r.", to organ przy ponownym rozpatrzeniu sprawy - o ile nie stwierdzi podstaw do umorzenia postępowania i nadal podtrzyma zarzut braku zgody na posadowienie ogrodzenia w oparciu o art. 40 udp - dopuści dowód z dokumentu, tj. protokołu z wizji w terenie przeprowadzonej w dniu [...] sierpnia 1994r. na skutek podania z [...] sierpnia 1994r. w sprawie lokalizacji projektowanego ogrodzenia działki nr [...] i nr [...] położonych przy drodze krajowej nr [...] w miejscowości R. Uwzględni w ocenie, że ze złożonych w sprawie dokumentów geodezyjnych i fotografii, co jest poza sporem wynika, że kwestia zastałego, wieloletniego korzystania, czy nawet zabudowania części pasa drogowego dotyczy także wielu innych właścicieli sąsiednich działek. Powyższa okoliczność stanowi bowiem zarówno o braku działania organu przez ponad dwie dekady, zmierzającego do skutecznej ochrony pasa drogowego i jak sam twierdzi w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, podjęte w 2015r. działania prawne ustalenia geodezyjnego przebiegu granicy pasa drogowego drogi krajowej nr [...], położonych w obrębie ewidencyjnym R. spowodowane były zapobiegnięciem możliwości zasiedzenia tego pasa przez właścicieli nieruchomości z nim sąsiadujących. Powyższe oznacza, że na tym etapie postępowania, zarzucanie skarżącym, że świadomie usytuowali ogrodzenie w pasie drogowym nie znajduje żadnego potwierdzenia, skoro zarządca drogi wyznaczył sam granicę jego posadowienia "w linii ogrodzeń działek sąsiednich". Nie przedstawił także obciążających skarżących rutynowych działań organu (ustalenie zajęcia bez zezwolenia pasa drogowego), które wynikałyby z protokołów codziennych objazdów drogi krajowej przez służby zarządcy drogi, stwierdzających naruszenie pasa drogowego. Innymi słowy, na gruncie niniejszej sprawy zarządca drogi, w prowadzonym postępowaniu administracyjnym, którego skutkiem jest nałożenie dotkliwej – w realiach krajowych – kary pieniężnej, nie może pominąć faktu, że sam pośrednio przyczynił się do ujawnionego w 2015 i 2016 roku stanu rzeczy w pasie drogowym drogi krajowej nr [...]. Ponadto, organ pominął w swojej ocenie, że na skutek uzgodnienia granicy ogrodzenia w 1994r., co więcej, dokonanego po przeprowadzeniu wizji na gruntach – strona działa w zaufaniu do zarządcy drogi, że skutecznie uzgodniła posadowienie ogrodzenia w granicach określonych w piśmie z [...] sierpnia 1994 r. znak: [...]. Należy dodać, że powyższe pismo nie zawiera żadnych innych pouczeń czy informacji czynionych na mocy ogólnej normy art. 9 k.p.a., które poprzez ich niedopełnienie przez wnioskodawców, mogłoby w niniejszej sprawie ich obciążać. Jak wyżej wskazano, bezsporna kwestia braku pozwolenia budowlanego skutkowała odpowiedzialnością w innym postępowaniu, na mocy innej podstawy prawnej i tam odniosła skutek w postaci usunięcia spornego ogrodzenia. Podnoszona przez organ okoliczność, że skarżący w niniejszym postępowaniu, po geodezyjnym ustaleniu granic, nie usunęli ogrodzenia, co umożliwiłoby (hipotetycznie) umorzenie niniejszego postępowania, nie może odnosić negatywnego skutku dla strony, która ma prawo dochodzenia swoich racji: po pierwsze, powołuje się na zgodę organu, a po drugie, ma podmiotowe prawo do wyczerpania toku instancji. Obecnie podniesiony dodatkowy zarzut, że skarżący budował w 1995r. ogrodzenie na starych fundamentach istniejącego wcześniej ogrodzenia przed 1985r., które było na podmurówce, jest dodatkową przesłanką stanowiącą o niewyjaśnieniu okoliczności ujawnionych na gruncie w czasie wizji w terenie [...] sierpnia 1994r., które legły u podstaw uzyskanego uzgodnienia. W konsekwencji należy stwierdzić, że uszło uwadze organu ponownie rozpoznającego sprawę, iż ustawodawca różnicuje obiekty, które istnieją już w pasie drogowym od tych, które zostaną tam zlokalizowane po uzyskaniu zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Analiza art. 38 ust. 1 udp prowadzi do wniosku, że uprawnienia do używania istniejącego obiektu budowlanego znajdującego się w pasie drogowym nie wymaga uzyskania decyzji administracyjnej - zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, a obowiązek uzyskania zgody zarządcy drogi odnosi się jedynie do sytuacji przebudowy i remontu. Na gruncie niniejszej sprawy nie zostało wyjaśnione, czy – jak twierdzi skarżący - posadowione w 1995r. nowe ogrodzenie powstało na podmurówce starych fundamentów, czy było np. przebudowane. Co do zasady, utrwalony jest w orzecznictwie pogląd, że regulacja w art. 38 ust. 1 udp legalizuje istnienie w pasie drogowym obiektów budowlanych i nie zawiera jakiegokolwiek odesłania do przepisów nakładających na obywatela obowiązek wystąpienia z wnioskiem o wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie zezwolenia na jego zajęcie. W przedmiotowej sprawie podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji, wprawdzie nie wymienioną w sentencji, a w treści jej uzasadnienia (na stronie 5), stanowił także art. 39 ust. 3, poza art. 40 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 6 i ust. 12 udp. Jednakże, co wyżej wskazano, organ nie poczynił żadnych ustaleń faktycznych, by wykazać, że w okresie poprzedzającym okres, za który wymierzona została kara pieniężna skarżący występowali o uzyskanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Stosownie do art. 39 ust. 3 udp, który jest wyjątkiem od ogólnego zakazu uregulowanego w art. 39 ust. 1 p.w.p., w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Oznacza to, że w świetle art. 39 ust. 3 udp lokalizacja, a więc usytuowanie obiektów budowlanych w przyszłości w pasie drogowym, wymaga uzyskania zezwolenia na jego zajęcie. Natomiast z ustalonego przez organ stanu faktycznego nie wynika, by prace związane z posadowieniem ogrodzenia, a zakończone niespornie w 1995r., miały związek z zajęciem pasa drogowego. Fakt ten znajduje oparcie w uzgodnieniu z [...] sierpnia 1994r. Powyższe upoważnia zatem do konkluzji, że art. 39 ust. 3 udp ten nie dotyczy stanu przeszłego w zakresie obiektów, czy urządzeń budowlanych znajdujących się już w pasie drogowym od kilkudziesięciu lat, o czym mowa w art. 38 ust. 1 udp. Jak już wyżej wykazane zostało, w oparciu o utrwalony pogląd w orzecznictwie, art. 39 ust. 3 udp powiązany przez organ z art. 40 ust. 1 cyt. ustawy posługuje się pojęciem "zajęcie", a to oznacza, że także w tym przypadku mamy do czynienia ze zdarzeniem przyszłym. Również art. 40 ust. 2 pkt 2 powołanej ustawy określa sytuacje uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w przypadku umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami. Stąd sformułowanie "umieszczanie" dotyczy niewątpliwie sytuacji przyszłych. W przypadku kontynuowania postępowania, ponownego rozważenia wymaga zatem, czy jest możliwe zastosowanie rygorów tej normy do ustalonych okoliczności sprawy, skoro wyrażając zgodę [...] sierpnia 1994r. na lokalizację projektowanego ogrodzenia "w linii ogrodzeń działek sąsiednich" organ w istocie nie miał wiedzy, którą dysponuje po 2015 roku - w zakresie innego przebiegu pasa drogowego niż na mapie złożonej przez stronę. Tym samym, to "linia ogrodzeń działek sąsiednich", co należy wywieść z treści tego dokumentu i złożonej mapy, została uznana w 1994 roku przez zarządcę drogi za granicę z pasem drogowym drogi krajowej nr [...] i działek należących do skarżących. Powyższa konkluzja wynika z niekwestionowanego przez organ uzgodnienia z [...] sierpnia 1994r., w którym w istocie zarządca drogi wyraził, na określonych warunkach, zgodę na posadowienie ogrodzenia i nigdy skarżącym nie zarzucił, że nie dopełnili tych warunków. Bezpośrednim skutkiem posadowienia ogrodzenia w 1995r. było wygrodzenie przez skarżących terenu do wyłącznego korzystania, przy czym dopiero 21 lata później ustalone zostało, że objęta wygrodzeniem powierzchnia 115, 4 m2, stanowi część pasa drogi krajowej nr [...], co legło u podstaw wszczęcia postępowania. Poza sporem pozostaje, że okoliczność zajęcia pasa drogowego ujawniona została dopiero w 2015r., czyli dopiero po wznowieniu granic. Oznacza to, że fakt zajęcia spornego pasa ujawniony przez organ w 2015r. i akceptowany przez co najmniej 21 lat , a w przypadku potwierdzenia istnienia w tym miejscu poprzedniego ogrodzenia na podmurówce, do sytuacji akceptowanej ponad 21 lat. W ustawie o drogach publicznych nie ma terminu "posiadania w dobrej wierze", jednakże organ sam przyznał, że uporządkowanie granicy prawnej pasa drogowego miało zapobiec możliwości jego zasiedzenia. Taka argumentacja organu wzmacnia zarzuty skarżących w zakresie niewyjaśnienia niezastosowania na gruncie stanu faktycznego tej sprawy art. 38 ust. 1 udp. Zarówno brak działania organu przez ponad dwie dekady, zmierzającego do skutecznej ochrony pasa drogowego i jak sam twierdzi w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, podjęte w 2015r. działania prawne ustalenia geodezyjnego przebiegu granicy pasa drogowego drogi krajowej nr [...], położonej w obrębie ewidencyjnym R., spowodowane było, wskutek upływu czasu, zapobieżeniem możliwości stwierdzenia zasiedzenia wygrodzonej części pasa drogowego przez właścicieli nieruchomości z nim sąsiadujących i uwolnienia się od zarzutu bierności. Nie oznacza to jednak, że zarządca drogi może bezrefleksyjnie, w stanie faktycznym niniejszej sprawy, skutecznie podnosić art. 40 ust. 12 pkt 1 udp, pomijając ustalenia i ocenę materiału dowodowego w zakresie wyłączającym tę podstawę z mocy art. 38 udp. Art. 40 ust. 12 pkt 1 udp, nie może być bowiem podstawą odpowiedzialności Skarżących, bowiem stanowi on jedynie podstawę do wymiaru kary pieniężnej. Podstawą wymierzenia kary administracyjnej musi być naruszenie nałożonego obowiązku lub zakazu czy nakazu. Organ nie wskazał podstawy prawnej naruszonego obowiązku, a tylko jej niedopełnienie stanowił o tym obowiązku, czy zakazie, czy został naruszony. Innymi słowy, przypisanie odpowiedzialności administracyjnej, a właściwie karnoadministracyjnej, skoro wiąże się z tym zarzutem wysoka kara pieniężna, jest konsekwencją naruszenia ustawowego obowiązku, złamania zakazu bądź nakazu. Z przebiegu postępowania prowadzonego przez organ wynika, że właściciele ogrodzenia kwestionowali wznowiony przez organ przebieg granicy wobec odmowy jego podpisania. Z protokołu oględzin zajęcia pasa z [...] lipca 2016r. wynika, że skarżący powoływał się na posiadane zezwolenie zarządcy drogi i przebieg ogrodzenia zgodny z zakresem posiadanego uzgodnienia z 1994r. Zakres ten, poprzedzony oględzinami na gruncie, odwoływał się do linii ogrodzeń działek sąsiednich. Na rozprawie przed Sądem skarżący podniósł, że ogrodzenie budował na starych fundamentach istniejącego wcześniej ogrodzenia przed 1985r., które było na podmurówce. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ uwzględni powyżej wskazane okoliczności na mocy art. 153 p.p.s.a. Powyższe mankamenty procesowe wskazujące na istotne, mające kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy uzasadniały zatem, stosownie do dyspozycji art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a., uchylenie zaskarżonej decyzji. Rozstrzygnięcie w kwestii kosztów postępowania w wysokości 4692 zł zostało oparte o art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2016.1667), które wynosi 3600 zł oraz § 1 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.Nr 221, poz. 2193), który podlegał zwrotowi w kwocie wpłaconej solidarnie tj. 1092 zł.