VI SA/Wa 797/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Sędzia WSA Piotr Borowiecki Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2013 r. sprawy ze skargi P. Z. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] lutego 2012 r. nr [...] w przedmiocie skreślenia z listy doradców inwestycyjnych oddala skargę Do orzeczenia zgłoszono zdanie odrębne Komisja Nadzoru Finansowego (w skrócie: Komisja, KNF) decyzją z dnia [...] lutego 2012 r., L.dz. [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), dalej: "k.p.a." w zw. z art. 11 ust. 6 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 157, poz. 1119 z późn. zm.) oraz art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538 z późn. zm.), dalej: "ustawa o obrocie", w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 165, poz. 1316), dalej: "ustawa zmieniająca" i art. 25 ust. 2 ustawy zmieniającej, utrzymała w mocy decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] września 2010 r., L.dz. [...] w sprawie skreślenia P. Z. (dalej zwany: skarżący) z listy doradców inwestycyjnych za naruszenie art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d) ustawy o obrocie, w związku z wykonywaniem zawodu doradcy inwestycyjnego w okresie zatrudnienia w B. S.A. Do powyższego rozstrzygnięcia doszło w oparciu o następujące ustalenia: Postanowieniem Przewodniczącego KNF zostało wszczęte postępowanie w przedmiocie nałożenia na P. Z., doradcę inwestycyjnego, nr licencji [...], sankcji z art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie, za naruszenie przepisów prawa lub regulaminów i innych przepisów wewnętrznych, do których przestrzegania był zobowiązany w związku z wykonywaniem zawodu doradcy w okresie zatrudnienia w B. S.A. (dalej także: B.). Przyczyną wszczęcia postępowania było podejrzenie wykorzystania przez P. Z. informacji poufnej dotyczącej wyników finansowych spółki P. S.A. z siedzibą w W. (dalej także: P. S.A., Spółka) za II kwartał 2008 r. Decyzją z dnia [...] września 2010 r. Komisja Nadzoru Finansowego skreśliła P. Z. z listy doradców inwestycyjnych na podstawie art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie za naruszenie przepisów prawa lub regulaminów i innych przepisów wewnętrznych, do których przestrzegania był zobowiązany w związku z wykonywaniem zawodu doradcy w okresie zatrudnienia w B. P. Z. był zatrudniony w B. od dnia 1 lipca 2008 r. na stanowisku zarządzającego papierami wartościowymi w Departamencie Zarządzania Aktywami B. Analizując rozmowy M. J. i K. K. z P. Z. KNF ustaliła, że w dniu 6 sierpnia 2008 r., o godz. 11:04 M. J. – pracownik (makler papierów wartościowych) Departamentu Sprzedaży Instytucjonalnej Domu Inwestycyjnego B. S.A. (dalej: DI B.) przekazał P. Z. – zarządzającemu w B. S.A. w rozmowie telefonicznej (prowadzonej ze stacjonarnego aparatu służbowego M. J.) informację o tym, że wynik finansowy spółki P. S.A. za II kwartał 2008 r. może być niższy od oczekiwań rynkowych oraz od prognozy K. K. (analityka sektora spółek paliwowych DI B.), przewidującej zysk netto P. S.A. za II kwartał 2008 r. na poziomie 400 mln zł. M. J. zasugerował P. Z., aby ten skontaktował się z K. K. celem uzyskania dodatkowych informacji oraz zasugerował, by rozważył sprzedaż akcji P. S.A. Bezpośrednio po tej rozmowie, w dniu 6 sierpnia 2008 r. o godz. 11:09 P. Z. skontaktował się telefonicznie z K. K. K. K. potwierdził, że kontaktował się ze Spółką i uzyskał informację, że wynik Spółki może być gorszy niż 400 mln zł, które zakładał w swojej prognozie. Bezpośrednio po obu rozmowach P. Z. złożył w dniu 6 sierpnia 2008r. o godz. 11:14 telefoniczną dyspozycję sprzedaży akcji spółki P. S.A. w liczbie 500 tys. sztuk akcji z limitem 3,80 zł za sztukę. Następnie P. Z. kilkakrotnie modyfikował złożoną dyspozycję: o godz. 11:19 - zmniejszenie limitu ceny sprzedaży do 3,76 zł za sztukę, o godz. 11:24 - zmniejszenie limitu ceny sprzedaży akcji do 3,70 zł, by o godz. 11:40 zwiększyć liczbę akcji do 683.296 sztuk. Taką też liczbę akcji P. S.A. sprzedał w dniu 6 sierpnia 2008 r. za pośrednictwem DI B. uzyskując w wyniku tych transakcji środki finansowe w wysokości 2.561.443,47 zł. W wyniku przeprowadzonej transakcji B. za pośrednictwem DI B. transakcji sprzedaży akcji Spółki, DI B. uzyskał prowizję w wysokości 6.107,97 zł. Dyspozycje sprzedaży akcji P. S.A. składane przez P. Z. i jego asystenta – R. L. przyjmował w DI B. M. J. Uznano, iż przekazana przez M. J. i K. K. informacja o gorszym niż oczekiwany przez rynek wyniku finansowym P. S.A. spełnia przesłanki informacji poufnej w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie. Zatem skarżący wykorzystał informację poufną. Informacja była precyzyjna, gdyż wskazywała na okoliczności lub zdarzenia, które wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać – gorszy niż oczekiwany przez analityków rynkowych wynik spółki P. S.A. za II kwartał 2008 r. Ponadto charakter tej informacji w wystarczającym stopniu umożliwił dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych – spadek kursu akcji spółki P. S.A. Informacja była precyzyjna, gdyż M. J. podał P. Z. źródło uzyskania tej informacji (P. S.A.). Informacja nie była publicznie dostępna, gdyż oficjalna publikacja wyników miała miejsce dopiero w dniu [...] sierpnia 2008 r. P. Z. jako inwestor dokonał oceny istotności tej informacji, ponieważ niezwłocznie po uzyskaniu informacji od M. J. podjął decyzję o sprzedaży akcji spółki P. S.A. przez B. Pismem z dnia [...] października 2010 r. P. Z. złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zarzucił błędną wykładnię art. 154 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 pkt 2 ustawy o obrocie poprzez uznanie, że każda informacja dotycząca istotnej sfery emitenta może negatywnie wpłynąć na kurs akcji tej spółki, błędną subsumcję art. 154 i art. 156 ustawy o obrocie polegającej na zastosowaniu tego przepisu do informacji, które zdaniem odwołującego, nie stanowiły istotnych informacji, błędną wykładnię art. 154 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie wskutek przyjęcia, że informacja dotycząca wyniku finansowego Spółki, którego można zasadnie oczekiwać, stanowi informację poufną w rozumieniu powołanego przepisu. Strona także zarzuciła KNF błędną wykładnię art. 154 i art. 156 ustawy o obrocie, w myśl której istotne warunki uzyskane przez analityków zgodnie z teorią mozaiki, stanowią informację poufną. Skarżący zarzucił także błędną subsumpcję art. 154 pkt 2 ustawy o obrocie poprzez uznanie, iż na skutek przekazania do publicznej wiadomości raportu P. S.A. za II kwartał 2008 r. w dniu [...] sierpnia 2008 r. nastąpił istotny spadek ceny akcji P. S.A. Nadto zdaniem odwołującego KNF dokonał błędnego ustalenia stanu faktycznego, co skutkowało podjęciem decyzji w oparciu o błędne fakty i okoliczności nie znajdujące odzwierciedlenia w zgromadzonym materiale dowodowym, a co stanowiło istotne naruszenie art. 80, 7, 8 i 11 k.p.a. Chodziło przede wszystkim o błędną analizę rozmów, przeprowadzonych przez skarżącego z M. J. i K. K. Komisja także błędnie oceniła zeznania skarżącego złożone podczas rozprawy administracyjnej w dniu [...] maja 2010 r., jak i zeznania K. K. Naruszenia reguł postępowania zawartych w art. 80, art. 77§ 1, art. 7, art. 8 i art. 11 k.p.a. skarżący dopatrywał się także w przyjęciu przez KNF błędnych przesłanek, że uzyskane w rozmowach telefonicznych informacje miały charakter obiektywny o wyniku finansowym Spółki za II kwartał 2008 r., mimo że dotyczyły tylko subiektywnych prognoz K. K., nie zawierały precyzyjnych danych kwotowych co do osiągniętego wyniku przez Spółkę. Strona dalej uważała, że nawet gdyby przyjąć, że były to informacje obiektywne, to mimo to nie pozwoliłyby racjonalnemu inwestorowi na podjęcie decyzji inwestycyjnej, ponieważ nie różniły się istotnie od oczekiwań rynkowych. P. Z. podnosił naruszenie art. 6, art. 7 i art. 11 k.p.a. wskutek przyjęcia przez KNF, że tylko analitycy przekazujący zarządzającym informacje poufne są dla zarządzających wiarygodni. Odwołujący zarzucił nieustalenie prawidłowego stanu faktycznego sprawy w wyniku nieuwzględnienia dowodów przedstawionych przez niego, jeżeli przeczyłyby założonej przez organ tezie, odmowy uwzględnienia wniosku dowodowego w zakresie przesłuchania świadka K. P., uwzględnienia stanowiska Związku Maklerów i Doradców, Zarzucił także, że postępowanie toczyło się opieszale i prowadzone było stronniczo. Dopuszczony do udziału na prawach strony Związek Maklerów i Doradców we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzucał naruszenie i niepełne wyjaśnienie okoliczności sprawy, w szczególności nieprzesłuchanie w charakterze świadka – K. P. Zarzucił także naruszenie art. 107 w zw. z art. 8 k.p.a. wskutek niewskazania w decyzji dowodów, które przemawiałyby za przyjęciem, że nastąpiło wykorzystanie informacji poufnej, a także zarzucał naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 154 ustawy o obrocie wskutek zastosowania błędnej definicji informacji poufnej. W toku postępowania odwoławczego skarżący złożył wnioski dowodowe w zakresie: prognozy K., wystąpienia do K. o podanie, kto był autorem prognozy K. przewidującej zysk netto P. S.A. na poziomie 281,8 mln zł oraz ustalenie, do których klientów została skierowana ww. prognoza, a także przesłuchanie w charakterze świadka autora ww. prognozy. Ponadto wniosła o ustalenie, kto był autorem komunikatu z dnia 6 sierpnia 2008 r. z godz. 17:01 i przesłuchanie tej osoby w charakterze świadka. W dniu 5 września 2011 r. podczas rozprawy skarżący wnosił o odroczenie rozprawy administracyjnej podnosząc, iż z mocy prawa od udziału w niniejszym postępowaniu są wyłączone następujące osoby – członkowie KNF: L. G., S. K., W. K., J. P. Podniósł, iż zgodnie z art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 zd. 1 k.p.a., członek organu kolegialnego podlega wyłączeniu w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. W wyniku ponownej analizy Komisja ustaliła, że w dniu 6 sierpnia 2008 r. o godz. 11:04 M. J. przekazał P. Z. – zarządzającemu w B. S.A. w rozmowie telefonicznej informację o tym, że wynik finansowy spółki P. S.A. za II kwartał 2008 r. może być niższy od oczekiwań rynkowych oraz od prognozy K. K. Po czym skarżący rozmawiał telefonicznie między 11:09 a 11:11 z K. K. K. K. potwierdził informację o niższym niż zakładany wynik spółki P. S.A., a informacje tę uzyskał w rozmowie telefonicznej od K. P. – pracownika Działu Relacji Inwestorskich P. S.A. - w dniu 6 sierpnia 2008 r. przeprowadzonej o godz. 9 :26. Następnie K. K. przekazał przedmiotową informację pracownikom Departamentu Sprzedaży Instytucjonalnej DI B. S.A., m.in. M. J., a następnie skarżącemu. Organ zacytował treść rozmowy telefonicznej P. Z. z M. J. i K. K. Komisja w toku ponownego rozpatrzenia sprawy przeprowadziła dodatkowe czynności dowodowe, będące częściową realizacją wniosków skarżącego, polegające na: przesłuchaniu w charakterze świadka K. P. oraz zgromadzeniu dokumentacji dotyczących zatrudnienia K. P. w P. S.A. oraz regulaminów wewnętrznych obowiązujących ww. w okresie jego zatrudnienia w Spółce, w szczególności regulaminów dotyczących obiegu informacji poufnych. Uzyskano również od P. S.A. listy osób fizycznych działających w imieniu lub na rzecz tej Spółki, posiadających dostęp do jej danych finansowych. Do akt postępowania załączono wydruki z zawartością skrzynki e-mailowej K. P. za okres od 1 sierpnia 2008 r. do 10 sierpnia 2008 r. oraz listę mailingową osób, do których w dniu 5 sierpnia 2008 r. K. skierował raport zawierający prognozę zysku netto P. S.A.za II kwartał 2008 r. opiewającą na 281,8 mln zł. Komisja uznała, że pomimo przeprowadzenia dodatkowych czynności dowodowych ocena stanu faktycznego nie uległa zmianie, a przeprowadzone dodatkowe dowody potwierdzają, iż doszło do ujawnienia informacji poufnej przez skarżącego. Na potwierdzenie charakteru przekazanej informacji przytoczyła rozmowy przeprowadzone w dniu 6 sierpnia 2008 r. przez skarżącego z M. J. i K. K. W uzasadnieniu decyzji Komisja odnosząc się do zeznania K. P., który wyjaśnił, że nie posiadał żadnej wiedzy na temat informacji poufnej uznała je za mało wiarygodne, zwłaszcza w kontekście uzyskanych materiałów, w tym listy osób fizycznych posiadających dostęp do informacji o danych finansowych Spółki oraz złożonego przez niego oświadczenia z dnia [...] sierpnia 2008 r. po wszczęciu przez P. S.A. dochodzenia, który z jej pracowników przekazał informację o wynikach finansowych Spółki, jak wskazano w artykule w P. w dniu [...] sierpnia 2008 r. Komisja podkreśliła, powołując się na treść § 23 regulaminu P. S.A., że wszystkie informacje, które powodują powstanie obowiązku informacyjnego do czasu przekazania ich do publicznej wiadomości stanowią informacje poufne. Do dnia [...] sierpnia 2008 r. informacja o wynikach finansowych Spółki stanowiła informację poufną. Odnosząc się do argumentu strony o prognozie z dnia 5 sierpnia 2008 r. Komisja wskazała, iż publikacja prognozy i udostępnienie jej klientom nie oznaczało, że informacja o zysku netto przestaje być informacją poufną, nawet jeżeli są ze sobą zbieżne. Publikacja wyników finansowych Spółki odbywa się w dniu wskazanym przez Spółkę w raporcie bieżącym. Do dnia publikacji wyników finansowych, pomimo pojawiającego się szeregu prognoz analityków biur maklerskich, w tym prognozy K., informacja o wynikach finansowych Spółki pozostaje informacją poufną. Organ podkreślił, iż prognozy dostępne oficjalnie dla inwestorów na rynku w dniu 6 sierpnia 2008 r. rekomendowały kupno akcji P. S.A. Odnosząc się do wniosku o odroczenie rozprawy administracyjnej do czasu ukonstytuowania się kworum niezbędnego do podjęcia decyzji z uwagi na wyłączenie z mocy prawa zgodnie z art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 k.p.a. członków organu kolegialnego, którzy brali udział w podjęciu uchwały z dnia [...] września 2010 r. organ wskazał, że Komisja Nadzoru Finansowego jest centralnym organem administracji państwowej, w związku z czym jej członkowie nie podlegają wyłączeniu. Przywołał uchwałę podjętą w składzie 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2010 r. I OPS 13/09, wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 6 grudnia 2011 r. sygn. akt SK 3/11 oraz wyrok NSA z dnia 18 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 1068/11 na potwierdzenie tej oceny. Komisja raz jeszcze wskazała, że informacja przekazana K. K. przez K. P., a następnie przez K. K. M. J., a następnie przez obu P. Z. o przewidywanym niższym wyniku finansowym P. S.A. za II kwartał 2008 r. była informacją poufną. Był to jasno i precyzyjnie sformułowany komunikat dotyczący wyniku finansowego P. S.A. Powyższa informacja spełniała przesłanki z art. 154 ustawy o obrocie, tj. została określona w sposób precyzyjny, dotyczyła bezpośrednio emitenta instrumentów finansowych, instrumentu finansowego, nie została przekazana do publicznej wiadomości, zaś po takim przekazaniu mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę ww. instrumentu finansowych. Zdaniem Komisji postępowanie w zakresie ponownego rozpatrzenia sprawy potwierdziło fakt wykorzystania informacji poufnej, a tym samym nastąpiło naruszenie przez P. Z. art. 156 ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie, który stanowi, że każdy kto posiada informację poufną w związku z pełnieniem funkcji w organach spółki, posiadaniem w spółce akcji lub udziałów lub w związku z dostępem do informacji poufnej z racji zatrudnienia, wykonywania zawodu, a także stosunku zlecenia lub innego stosunku prawnego o podobnym charakterze, a w szczególności maklerzy lub doradcy nie może wykorzystywać takiej informacji. Komisja w oparciu o przesłanki wynikające z celów nadzoru, określonych w art. 4 ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym polegającym na zapewnieniu prawidłowego funkcjonowania rynku kapitałowego, w szczególności bezpieczeństwa obrotu oraz ochrony inwestorów i innych jego uczestników, a także przestrzegania reguł uczciwego obrotu oraz mając na względzie sposób i okoliczności działania skarżącego w połączeniu z wykonywanym przez niego zawodem uznała, że nie zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania bądź złagodzenia sankcji. Skargę na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] marca 2012 r. złożył P. Z., który wniósł o jej uchylenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów: - art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d) w zw. z art. 154 ustawy o obrocie poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że skarżący w dniu 6 sierpnia 2008 r. wykorzystał informację poufną, podczas gdy wiadomość, jaką otrzymał od M. J. i K. K. nie spełniała ustawowych kryteriów, jakie ma spełniać informacja, aby została uznana za poufną w rozumieniu tej ustawy, - art. 130 ustawy o obrocie poprzez niczym nieuzasadnione zastosowanie najsurowszej kary, przewidzianej przez ten artykuł bez wszechstronnego rozważenia, czy istotnie zachodzi konieczność zastosowania tak surowej kary wobec skarżącego, -art. 6, art. 7 i art. 8 k.p.a. poprzez naruszenie podstawowych zasad postępowania administracyjnego: praworządności, prawdy obiektywnej i pogłębiania zaufania polegające na świadomym ujawnieniu w dniu [...] lipca 2009 r. w dzienniku "R." w dniu [...] lipca 2009 r. w dzienniku "P." przez KNF swojego stanowiska niniejszej sprawie, że doszło do wycieku informacji poufnej, że dowody są bardzo mocne i wypowiedzi zostały poparte schematem przygotowanym w organie, podczas gdy sprawa wówczas jeszcze się nie toczyła, a ocena dowodów i ustalenie istotnych faktów (ujawnienie informacji poufnej) mogło nastąpić w decyzji, co spowodowało, że postępowanie było prowadzone tendencyjnie, pod z góry założoną tezę i tym samym nie cechowało się obiektywizmem, gdyż KNF na ponad dwa lata przed zakończeniem postępowania ujawnił swój negatywny stosunek do sprawy, - art. 12 § 1 k.p.a. poprzez naruszenie zasady szybkości postępowania, ponieważ od daty zarzucanego naruszenia do daty wydania decyzji upłynęło 3,6 roku, - art. 27 § 1 k.p.a. w zw. z art. 24 k.p.a. poprzez bezpodstawne oddalenie wniosku o wyłączenie członków KNF: L. G., S. K., W. K., J. P. i D. D., biorących udział przy ponownym rozpoznaniu sprawy, jak i w wydaniu decyzji z dnia [...] września 2010 r., przez co skarżący został pozbawiony możliwości obiektywnego rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, - art. 75 § 1 k.p.a. poprzez uznanie za dowód w sprawie notatki sporządzonej w odręczny, bezprawny sposób i nie wiadomo przez kogo, powodującej negatywne konsekwencje wobec skarżącego. W odpowiedzi na skargę Komisja Nadzoru Finansowego wniosła o jej oddalenie uznając podniesione w niej zarzuty za bezzasadne. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.), dalej: "p.p.s.a.". Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu (art. 145 §1 pkt 1 p.p.s.a.). W rozpoznawanej sprawie tego rodzaju wady i uchybienia nie wystąpiły, wobec czego skarga P. Z. nie została uwzględniona. Wbrew twierdzeniom skarżącego organ nie naruszył podniesionych w skardze przepisów postępowania. Sąd nie podzielił stanowiska skarżącego co do najdalej idącego zarzutu, naruszenia art. 27 § 1 k.p.a. w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w związku z udziałem w ponownym rozpoznaniu sprawy części członków KNF, którzy wydawali decyzję z dnia [...] września 2010 r. W tej kwestii wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 18 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 1068/11, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl). W orzeczeniu tym postawił tezę, że przepis art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. nie ma zastosowania do członków KNF. Stanowisko to potwierdzają zmiany, jakie wprowadzono ustawą z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (Dz. U. Nr 199, poz. 1175) przez dodanie z dniem 24 października 2011 r. w art. 166 pkt 5 lit. b) przepisu art. 11 ust. 7-9 ustawy o nadzorze finansowym o następującej treści: "ust. 7. O wyłączeniu Zastępcy Przewodniczącego lub członków Komisji od udziału w postępowaniu w sprawie w przypadkach określonych w art. 24 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego postanawia Przewodniczący Komisji na wniosek strony, Zastępcy Przewodniczącego, członka Komisji albo z urzędu. ust. 8. O wyłączeniu Przewodniczącego Komisji od udziału w postępowaniu w sprawie w przypadkach określonych w art. 24 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego postanawia Komisja podejmując uchwałę bez udziału Przewodniczącego Komisji na wniosek strony, Przewodniczącego Komisji, Zastępcy Przewodniczącego lub członka Komisji. ust. 9. Jeżeli Komisja wskutek wyłączenia jej członków nie może załatwić sprawy, Prezes Rady Ministrów wyznacza do załatwienia sprawy inny organ administracji publicznej.". Jak wynika z treści ww. przepisów wprowadzono możliwość wyłączenia Przewodniczącego Komisji, Zastępcy Przewodniczącego oraz członków Komisji od udziału w postępowaniu w sprawie wyłącznie w przypadkach określonych w art. 24 § 3 k.p.a., który stanowi, iż bezpośredni przełożony pracownika jest obowiązany na jego żądanie lub na żądanie strony albo z urzędu wyłączyć go od udziału w postępowaniu, jeżeli zostanie uprawdopodobnione istnienie okoliczności nie wymienionych w § 1, które mogą wywołać wątpliwość co do bezstronności pracownika. Z treści powołanych przepisów nie wynika, aby można było stosować do wyłączenia członków KNF zasadę określoną w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. Skarżący zaś nie podnosił wobec członków KNF zarzutów mieszczących się w katalogu art. 24 § 3 k.p.a. Sąd nie podzielił także stanowiska skarżącego co do zasadności pozostałych stawianych przez niego zarzutów. Sąd nie dopatrzył się także uchybień, które miały wpływ na wynik sprawy, a które powinien był uwzględnić na mocy art. 134 § 1 p.p.s.a., z którego wynika, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Mając na uwadze powyższe kryteria, w ocenie Sądu, Komisja nie naruszyła art. 7, 77 § 1, 75 § 1 w zw. z art. 78 § 1 i art. 80 k.p.a. przez brak wyczerpującego rozpatrzenia zgromadzonego materiału dowodowego, uwzględnienia dowodów, które nie powinny być brane pod uwagę, co w konsekwencji, w ocenie skarżącego, doprowadziło do błędnych ustaleń. Zdaniem Sądu, stan faktyczny i prawny w niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości. W zaskarżonej decyzji nastąpiło szczegółowe ustalenie stanu faktycznego sprawy. Organ przedstawił też obszerną argumentację na poparcie zajętego stanowiska. Materiał dowodowy został przez KNF zgromadzony, rozpatrzony i oceniony w sposób wyczerpujący, z zachowaniem obowiązujących reguł proceduralnych. Poczynione przez organ ustalenia faktyczne znajdują uzasadnienie w zebranym materiale dowodowym. Komisja Nadzoru Finansowego nie oparła się tylko na notatkach, szczególnie K. K. (k. – [...] akt adm). K. K. składał także zeznania w charakterze świadka w dniu [...] września 2009 r.(k. – [...] – [...] akt adm.). W zeznaniach tych nie odwołał treści wyjaśnień z notatki, a porównując treść oświadczenia świadka objętego notatką i późniejszym protokołem jego zeznań, treści tych dokumentów nie kolidują ze sobą, a po prostu się uzupełniają. Komisja, ustalając stan faktyczny wyjaśniła i wzięła pod uwagę wszystkie istotne okoliczności sprawy, przeprowadziła dowody, które posłużyły do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego w sprawie. Sąd podzielił argumentację Komisji i ocenę zebranego materiału dowodowego. Jest logiczna i przekonywująca. Nie przekroczyła zasady wyrażonej w art. 80 kpa. Zostały uwzględnione wszystkie dowody, które miały znaczenie dla sprawy. Ustalenia Komisji i ocena zebranego materiału dowodowego zostały wyczerpująco i wszechstronnie przedstawione w uzasadnieniu decyzji, które spełniło wymogi z art. 107 § 1 k.p.a. W prawidłowo ustalonym stanie faktycznym Komisja Nadzoru Finansowego zastosowała właściwe normy prawa materialnego. Nie budzi też wątpliwości Sądu dokonana przez organ ich interpretacja, obszernie przedstawiona w zaskarżonej decyzji. Podstawą zastosowania sankcji było wykorzystanie przez P. Z. informacji poufnej w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie. Według tego przepisu "informacją poufną w rozumieniu ustawy jest - określona w sposób precyzyjny - informacja dotycząca, bezpośrednio lub pośrednio, jednego lub kilku emitentów instrumentów finansowych, jednego lub kilku takich instrumentów finansowych albo nabywania lub zbywania takich instrumentów, która nie została przekazana do publicznej wiadomości, a która po takim przekazaniu mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę tych instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, przy czym dana informacja: 1) jest określona w sposób precyzyjny, wtedy gdy wskazuje na okoliczności lub zdarzenia, które wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać, a jej charakter w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych; 2) mogłaby po przekazaniu do publicznej wiadomości w istotny sposób wpłynąć na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, wtedy gdy mogłaby ona zostać wykorzystana przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych przez racjonalnie działającego inwestora; 3) w odniesieniu do osób zajmujących się wykonywaniem dyspozycji dotyczących instrumentów finansowych, ma charakter informacji poufnej, również wtedy gdy została przekazana tej osobie przez inwestora lub inną osobę mającą wiedzę o takich dyspozycjach, i dotyczy składanych przez inwestora dyspozycji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, przy spełnieniu przesłanek określonych w pkt 1 i 2.". Co do rozumienia precyzyjności informacji i jej cenotwórczego charakteru wypowiedział się NSA, m.in. w wyroku z dnia 19 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 2226/11, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl. Wskazał: "Z istoty precyzyjności informacji w rozumieniu art. 154 pkt 1 ustawy o obrocie wynika, że precyzyjność ta musi odnosić się do faktów dotyczących emitenta, jego instrumentów finansowych i jego otocznia, które mają dopiero nastąpić lub są związane ze sferą strategii i planów. Ocena, czy dane działanie przyniesie pomyślne rezultaty nie ma tu znaczenia. Wystarczy, że dostęp do tych informacji mógłby dać podstawę do podejmowania decyzji, co do instrumentów finansowych emitenta, a literalnie ujmując mającą wpływ na cenę tych instrumentów lub instrumentów z nimi powiązanych (por. I. Kusak-Żak, M. Żak, Komentarz do ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych). Zatem informacja poufna powinna być nośnikiem treści dotyczącej faktów rozumianych jako elementy rzeczywistości w jakiś sposób intersubiektywnie weryfikowane.(...) Ocena, czy dana informacja ma charakter cenotwórczy, każdorazowo wymaga dokonania operacji intelektualnej, czy też przeprowadzenia hipotetycznego szacunku cenotwórczego tej informacji. Informacja ma więc charakter cenotwórczy, gdy jej treść pozwala na przedstawienie prognozy dotyczącej potencjalnego wpływu jej upublicznienia na cenę instrumentu finansowego. Nie jest przy tym istotne, czy ta prognoza się ziści. Istotne jest to, że ocenę co do cenotwórczego charakteru danej informacji przeprowadzić należy przed jej przekazaniem do publicznej wiadomości. Ocenę taką winien przeprowadzić dysponent tej informacji, niejako informacji "podejrzanej" o to, że może stanowić informację cenotwórczą. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 1256/11). Podkreślić należy, że racjonalny inwestor, a o takiego tutaj chodzi, bierze pod uwagę informacje o zdarzeniach przyszłych i niepewnych, dokonując swoistego bilansu ryzyka niezaistnienia tego zdarzenia i potencjalnego zysku z tej transakcji.". Ponadto przy interpretacji pojęcia "informacji poufnej" należy zwrócić uwagę na art. 1 dyrektywy Komisji 2003/124/WE z dnia 22 grudnia 2003 r. wykonującej dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w zakresie definicji i publicznego ujawniania informacji wewnętrznych oraz definicji manipulacji na rynku (Dz. Urz. WE L 339 z 24.12.2003), implementowanej przez ustawę o obrocie, który doprecyzowuje definicję informacji poufnej (według dyrektywy nazwanej wewnętrzną): "1. Do celów stosowania art. 1 pkt 1 dyrektywy 2003/6/WE informacje uważa się za informacje o ściśle określonym charakterze, jeżeli wskazują one na zestaw okoliczności, które zaistniały lub można ich zaistnienie w sposób uzasadniony przewidywać, lub wydarzenie, które miało miejsce lub można je w sposób uzasadniony przewidywać, i które są na tyle szczegółowe, aby umożliwić wyciągnięcie wniosków w zakresie możliwego wpływu tego zestawu okoliczności lub wydarzenia na ceny instrumentów finansowych lub związanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych. 2. Do celów stosowania art. 1 pkt 1 dyrektywy 2003/6/WE "informacje, które, jeżeli zostałyby ujawnione, miałyby istotny wpływ na ceny instrumentów finansowych lub związanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych" oznaczają informacje, które rozsądny inwestor wykorzystałby, podejmując swoje decyzje inwestycyjne.". Wobec powyższego należy także uznać za prawidłowe wskazanie określonych wytycznych CESR, innych niż skarżący. W kontekście powyższych wyjaśnień także nie może się ostać argumentacja skarżącego do pojmowania definicji informacji poufnej. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, informacje przekazane P. Z. od M. J. i K. K. stanowiły łącznie informację poufną w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie. Dotyczyły konkretnego emitenta- P. S.A. i pracownik tej Spółki przekazał wiadomość K. K., który dalej ją podał. Informacja ta wskazywała na niższe niż prognozowane przez rynek (konsensus, analiza m.in. K. K., bądź co bądź analityka sektora rynku paliwowego) wyniki Spółki, wygenerowane przez nią samą i do tego obejmujące już zamknięty okres – II kwartał 2008 r. (informacja została przekazana w dniu 6 sierpnia 2008 r.). Te dane pozwoliły na przyjęcie, że osiągnięcie przez P. niższego niż przewidywany zysk, jest zdarzeniem, którego należy zasadnie oczekiwać i które będzie miało wpływ na wynik akcji Spółki, bo mogłoby dojść do ich wyprzedaży. Sposób przekazu tej informacji należy ocenić przy uwzględnieniu okoliczności, że nastąpiło to między osobami, które zawodowo działają na rynku kapitałowym. Zatem ich wiedza była wyższa aniżeli wiedza racjonalnego inwestora, który jest wzorcem oceny, czy dana informacja ma charakter cenotwórczy. Informacja o wynikach finansowych P. za II kwartał 2008 r. w dniu 6 sierpnia 2008 r. nie została jeszcze upubliczniona, co nastąpiło w dniu [...] sierpnia 2008 r. w formie skonsolidowanego raportu kwartalnego (k. – [...] akt adm.).. Zatem należało podzielić stanowisko KNF, że skarżącemu została przekazana informacja poufna, którą to informację wykorzystał, zlecając M. J. – maklerowi sprzedaż w konsekwencji 683.296 akcji Spółki. Pierwsze zlecenie złożył w trzy minuty po rozmowie z K. K. Należy przy tym zauważyć, że w pierwszym przesłuchaniu w charakterze strony w dniu [...] stycznia 2010 r. (k. – [...] – [...] akt adm.) czyli po prawie półtora roku od zdarzenia i po przeprowadzeniu przez KNF czynności wyjaśniających (skarżący wówczas składał wyjaśnienia w dniu [...] grudnia 2008 r., k. – [...] – [...] akt adm.), P. Z. stwierdził, że najpierw otrzymał informacje od M. J. i K. K., a potem przeprowadził analizę techniczną, po czym z kolei po 3 minutach wydał pierwsze zlecenie sprzedaży akcji, by potem je co najmniej trzykrotnie zmieniać i podwyższyć liczbę akcji przeznaczonych do sprzedaży do liczby następnie sprzedanej. Oznaczało to, że inwestorzy, kierując się funkcjonującymi na rynku prognozami "kupuj" (zachęcającymi do kupna akcji P.) w krótkim czasie nabyli wszystkie oferowane akcje. W zeznaniach pierwotnych, tłumacząc, że stosując zasadę mozaiki, nie wspominał, aby znał i wykorzystał także raport K., który prognozował wynik finansowy Spółki za II kwartał 2008 r. na 281,8 mln zł. Do znajomości tego raportu odwołał się dopiero w późniejszych zeznaniach. Zatem słusznie KNF przyjął, że odwoływanie się do tego ostatniego dokumentu i wskazywanie na sporządzenie analizy dotyczących P. przed godz. 11:04 w dniu 6 sierpnia 2008 r. było przyjętą linią obrony. W tej sytuacji KNF prawidłowo stwierdził, że P. Z. dopuścił się naruszenia art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d) ustawy o obrocie w związku z wykonywaniem zawodu doradcy inwestycyjnego w okresie zatrudnienia w B. Zgodnie z art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d) ustawy o obrocie każdy kto: posiada informację poufną w związku z pełnieniem funkcji w organach spółki, posiadaniem w spółce akcji lub udziałów lub w związku z dostępem do informacji poufnej z racji zatrudnienia, wykonywania zawodu, a także stosunku zlecenia lub innego stosunku prawnego o podobnym charakterze, a w szczególności maklerzy lub doradcy nie może wykorzystywać takiej informacji. Wykorzystaniem informacji poufnej, o czym stanowi art. 156 ust. 4 ustawy o obrocie, jest nabywanie lub zbywanie, na rachunek własny lub osoby trzeciej, instrumentów finansowych, w oparciu o informację poufną będącą w posiadaniu tej osoby, albo dokonywanie, na rachunek własny lub osoby trzeciej, innej czynności prawnej powodującej lub mogącej powodować rozporządzenie takimi instrumentami finansowymi, jeżeli instrumenty te: są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub któregokolwiek z innych państw członkowskich, lub są przedmiotem ubiegania się o dopuszczenie do obrotu na takim rynku, niezależnie od tego, czy transakcja, której przedmiotem jest dany instrument, jest dokonywana na tym rynku (pkt 1), albo nie są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub innego państwa członkowskiego, a ich cena lub wartość zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny instrumentu finansowego określonego w pkt 1 (pkt 2). Należy zauważyć, że naruszenie miało miejsce w dniu 6 sierpnia 2008 r., a więc pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. nr 183, poz. 1538 ze zm.). Ustawa z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi została zmieniona ustawą z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi i niektórych innych ustaw (Dz. U. 2009, Nr 165, poz. 1316), z dniem 21 października 2009 r. Zgodnie z art. 25 ust. 2 ustawy zmieniającej, za zachowania przed wejściem w życie ustawy, stanowiące naruszenie przepisów ustawy wymienionej w art. 1, art. 8 lub art. 10, w brzmieniu dotychczasowym, sankcję administracyjną wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja administracyjna wymierzona według ustawy wymienionej w art. 1, art. 8 lub art. 10, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą byłaby względniejsza dla strony postępowania. Sankcja przewidziana w art. 130 ustawy o obrocie w momencie naruszenia przez P. Z. przepisów prawa lub regulaminów i innych przepisów wewnętrznych jest identyczna jak w ustawie obowiązującej po jej zmianie i nie jest względniejsza dla strony. Przewiduje skreślenie doradcy inwestycyjnego z listy doradców albo zawieszenie uprawnień do wykonywania zawodu na okres od 3 miesięcy do dwóch lat za naruszenie w związku z wykonywaniem zawodu przepisów prawa lub regulaminów i innych przepisów wewnętrznych do których przestrzegania doradca jest zobowiązany w związku z wykonywaniem zawodu. Zatem Komisja Nadzoru Finansowego prawidłowo orzekała o sankcji wobec skarżącego na podstawie art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Co do zastosowanej najsurowszej sankcji sąd także podzielił stanowisko Komisji. Organ ten szczególnie w decyzji z dnia [...] września 2010 r. przedstawił okoliczności, które miały wpływ na zastosowanie surowszej sankcji przewidzianej przez art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie, które następnie podtrzymał w zaskarżonej decyzji, zwłaszcza że skarżący nie przedstawił dowodów, które mogłyby mieć wpływ na zastosowanie łagodniejszej sankcji. Organ wskazał na doniosłość zasady naruszonej przez skarżącego, która jest podstawą fundamentalnych zasad, na których oparty jest obrót papierami wartościowymi: zasada przejrzystości rynku oraz gwarancji uczciwości obrotu i konkurencji na rynku kapitałowym. Skarżący wykonywał zawód doradcy finansowego i wykorzystał informację poufną wbrew obowiązującym przepisom. Zachwiana została zasada zagwarantowania równego traktowania inwestorów, która ma wpływ na zaufanie inwestorów do rynku kapitałowego. P. Z. wykonując zawód doradcy inwestycyjnego, zarządzając portfelami klientów, podważył zaufanie również do wykonywanego zawodu. Rozważenie powyższych okoliczności i powiązanie z ustaleniami co do wykorzystania informacji poufnej przez KNF należało uznać jako mieszczące się w granicach uznania administracyjnego i w zakresie sankcji te granice nie zostały przekroczone. Organ zaś obszernie uzasadnił podstawy zastosowania najsurowszej sankcji. Należy także zauważyć, że skarżący nie wykazał, w jaki sposób długość postępowania administracyjnego miałaby wpływ na wynik postępowania. Informacje przekazywane przez pracowników KNF do prasy nie oznaczały stronniczego nastawienia członków KNF. Długo i drobiazgowo prowadzone postępowania w niniejszej sprawie, zgodnie z przepisami procedury, zapewniające skarżącemu czynny udział przeczy twierdzeniem P. Z. Przy tym należy zauważyć, że sprawa P. Z. nie była jedyną toczącą się przed KNF i następnie WSA w związku z wykorzystaniem omawianej informacji poufnej. Mając powyższe na uwadze i na zasadzie art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę z braku uzasadnionych podstaw.