VII SA/Wa 2141/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Mariola Kowalska, Sędziowie sędzia WSA Jolanta Augustyniak-Pęczkowska (spr.), sędzia WSA Tomasz Stawecki, Protokolant sekr. sąd. Katarzyna Dawejnis, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2017 r. sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2016 r. znak [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz Gminy [...] kwotę 200 zł (dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. [...], na podstawie art. 156 § 1. art. 158 § 1. w zw. z art. 157 § 1. § 2 k.p.a. oraz art. 81 ust. 1 pkt. 1, pkt. 2 i art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.) – odmówił stwierdzenia nieważności decyzji Burmistrza Miasta [...] z [...] marca 1993 r., udzielającej Firmie [...] w [...] pozwolenia na budowę przystanku autobusowego w [...], na działce nr [...]. Organ wskazał, że wnioskodawca Z. J., powołując się na art. 156 § 1 pkt 4 ustawy kpa wskazał, że od 30.10.1989 r. był właścicielem działki nr [...], a nie brał udziału w postępowaniu poprzedzającym wydanie decyzji. Ponadto zarzucił, że inwestycja jest niezgodna z przepisami budowlanymi. Dalej organ wyjaśnił, że art. 156 § 1 pkt 4 kpa nie dotyczy sytuacji opisanej we wniosku. Pojęcie "skierowanie decyzji do strony" dotyczy adresata decyzji, czyli - w przypadku decyzji o pozwoleniu na budowę - inwestora. Jako chybiony organ ocenił zarzuty w zakresie przytaczanych przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, co do lokalizacji inwestycji w granicy, z działką wnioskodawcy. W postępowaniu nadzwyczajnym w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji, kontrola dokonywana jest bowiem pod kątem jej zgodności z przepisami obowiązującymi w dacie jej wydania. Obowiązujące ówcześnie rozporządzenie Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz.U. 1980.17.62. ze zm.) w § 12 ww. rozporządzenia brzmiało: budynki mieszkalne i gospodarcze na działkach zagrodowych i indywidualnych gospodarstwach rolnych oraz wolno stojące jednorodzinne domy mieszkalne o ścianach z materiałów niepalnych i o pokryciu z materiałów niepalnych lub trudno zapalnych powinny być sytuowane w odległości co najmniej 4 m od granicy działki. Odległość ta może być zmniejszona do 3 m. jeżeli ściana budynku od strony sąsiedniej działki nie ma otworów okiennych lub drzwiowych (ust. 1). I: przy istniejącej zabudowie na sąsiedniej działce w odległości większej niż 4 m od granicy działki. odległości określone w ust. 1 mogą ulec zmniejszeniu, z tym że odległość między budynkiem istniejącym a projektowanym powinna wynosić co najmniej 8 m. (ust. 2). Jak wynika z "planu realizacyjnego", na działce nr [...], budynki leżą w odległości znacznie przekraczającej 8 m, zatem lokalizacja wiaty przystankowej w granicy z ww. działką, jak i budynku zaplecza przystanku najbliższą ścianą ok. 2.30 m od tej granicy, spełniała § 12 ust. 2 rozporządzenia. Organ stwierdził, iż zarzucany nieprawidłowy sposób odprowadzenia wód opadowych z dachu wiaty na nieruchomość skarżącego nie został jednoznacznie udowodniony. Brak szczegółowego projektu nie może stanowić przesłanki stwierdzenia nieważności. Ponadto, w aktach znajduje się projekt przebudowy budynku pod wiatą przystanku, zatwierdzony decyzją Starosty [...] z [...].02.2013 r. nr [...], w skład którego wchodzi inwentaryzacja obiektu, z której wynika, że wody opadowe odprowadzane są rynnami spustowymi do studzienek. Przepisy § 79 ust. 1 ww. rozporządzenia nie zostały zatem spełnione. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] lipca 2016 r. [...], na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania Z. J. - uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Organ wskazał, że akta dotyczące decyzji Burmistrza Miasta [...] z dnia [...] marca 1993r., są niepełne. Organ dysponuje jedynie oryginałem ww. decyzji oraz planem realizacyjnym. Brak jest natomiast projektu budowlanego, wniosku o wydanie pozwolenia na budowę, dokumentu potwierdzającego tytuł prawny do działki nr [...], a także powołanych w decyzji o pozwoleniu na budowę - decyzji lokalizacyjnej z dnia [...] lipca 1992 r., Nr [...] i decyzji z dnia [...] sierpnia 1992 r., Nr [...], zatwierdzającej plan realizacyjny. Dokumenty te są niezbędne do zbadania, czy inwestycja nie narusza rażąco ustawy Prawo budowlane oraz rozporządzenia z 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego (Dz. U. z 1975r., Nr 8, poz. 48). [...] Urząd Wojewódzki przesłał kserokopię wniosku Z. J. w celu ustosunkowania się oraz nadesłanie kompletnych akt. Pismo następnie przesłano do Urzędu Miasta [...]. W odpowiedzi przesłano oryginał decyzji Burmistrza Miasta [...] z dnia [...] marca 1993r. i plan realizacyjny. Starosta [...] przesłał posiadane akta dot. ww. decyzji. W odpowiedzi Burmistrz wskazał, że nie posiada akt oraz że Gmina [...] jest właścicielem działki nr [...] oraz ruchomości znajdujących się na tej działce. W ocenie GINB działania Wojewody w celu pozyskania dokumentacji były niewystarczające. Z akt nie wynika, aby wystąpiono do archiwum państwowego, czy innych organów np. PINB w [...]. Tym samym organ wojewódzki winien dokonać czynności w celu pozyskania akt, a następnie zbadać, czy decyzja nie jest dotknięta jedną z wad wymienionych w art. 156 § 1 Kpa. W przypadku, gdyby próba odnalezienia akt zakończyła się niepowodzeniem, organ wojewódzki winien przeprowadzić postępowanie w celu odtworzenia brakujących dokumentów. Niepodjęcie działań w celu odtworzenia akt stanowi istotną wadę postępowania mogącą wpływać na rozstrzygnięcie sprawy. Organ wskazał ponadto, ze procedura odtworzenia akt obejmuje również - wezwanie osób, organów administracji publicznych i instytucji do złożenia poświadczonych urzędowo odpisów dokumentów będących w ich posiadaniu (nie wyłączając prywatnych odpisów oraz innych pism i notatek, które mogą być pomocne przy odtworzeniu akt) albo do oświadczenia, że ich nie posiadają, jak również do złożenia dokładnych oświadczeń co do treści zaginionych lub zniszczonych pism oraz dowodów na zawarte w nich twierdzenia. Ponadto możliwe jest przesłuchanie określonych osób w charakterze świadków. Niewyjaśnienie powyższych kwestii narusza art. 7 art. 77 § 1 Kpa. Ponadto organ wskazał, że w aktach znajduje się pełnomocnictwo udzielone r. pr. W. P. do zastępowania Burmistrza Miasta [...] A. O. działającego w imieniu Gminy Miasta [...], natomiast decyzję z dnia [...] lutego 2016r. doręczono Burmistrzowi Miasta [...], co stanowi naruszenie art. 40 § 2 Kpa. Pominięcie pełnomocnika strony w czynnościach postępowania jest równoznaczne z pominięciem strony, stanowi to naruszenie procedury administracyjnej, w szczególności prawa do aktywnego udziału w sprawie i stanowi podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji. Skargę na ww. decyzję złożyła Gmina [...], wskazując na niekonsekwencję działań Z. J., który w 1993 r. zawarł ugodę z Gminą, a od dwudziestu trzech lat decyzja o pozwoleniu na budowę jest w obrocie prawnym. Przystanek dobrze służy mieszkańcom i gościom. Zwrócono również uwagę, że w dacie wydania decyzji z [...] marca 1993 r. obowiązywało Zarządzenie nr 40 Prezesa Rady Ministrów z 19 lipca 1990 r. w sprawie wykonywania czynności kancelaryjnych w urzędach gmin, związków komunalnych i sejmików samorządowych, zastąpione z dniem 1 stycznia 2000 r. rozporządzeniem z 22 grudnia 199r. w sprawie instrukcji kancelaryjnej dla organów gmin i związków międzygminnych (Dz.U. Nr 112 poz.1319). Oba te akty nie przewidywały dłuższych niż 10 letnie okresy przechowania akt dotyczących pozwoleń na budowę. Skarżący podniósł też, że skoro GINB przesądził, że organ I instancji dokonał wadliwego doręczenia decyzji z dnia [...] lutego 2016 r. tj. z pominięciem pełnomocnika, to zaskarżona decyzja winna być również doręczona pełnomocnikowi r.pr. W. P. GINB naruszył zatem art. 40 § 2 k.p.a., co winno skutkować uchyleniem decyzji. Dalej stwierdził, że uchylona decyzja była prawidłowa i winna się ostać. Organ w odpowiedzi na skargę organ podtrzymał przedstawione stanowisko i wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 – dalej p.p.s.a.), sąd uwzględnia skargę tylko w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych, mających wpływ na wynik sprawy, wad w postępowaniu administracyjnym. Przypomnieć należy, że przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie była decyzja Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego uchylająca decyzję Wojewody [...] odmawiającą stwierdzenia nieważności decyzji Burmistrza Miasta [...] z [...] marca 1993 r. udzielającej pozwolenia na budowę przystanku autobusowego w [...] i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Podstawą decyzji kasacyjnej Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego był art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z uwagi na wyłącznie procesowy charakter zaskarżonej decyzji, która nie przesądza o istocie sprawy, kontrola Sądu sprowadzała się tylko do oceny zgodności z prawem odstąpienia przez organ odwoławczy od merytorycznego rozpoznania sprawy i zaistnienia podstaw do jej przekazania organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania (por. wyroki: WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 27 kwietnia 2016 r., sygn. akt II SA/Go 218/16, wyrok WSA w Łodzi z dnia 17 stycznia 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 540/16). W konsekwencji Sąd nie badał sprawy pod kątem prawidłowości stosowania prawa materialnego (por. wyrok NSA z dnia 2 czerwca 2016 r., sygn. akt I OSK 101/16). W ramach kontroli zasadności zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Sąd miał obowiązek ocenić zatem, czy organ odwoławczy powinien był podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, czy też zaszła konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który - z uwagi na obowiązek zachowania zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.) oraz obowiązek wyjaśnienia ustawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy (art. 7 k.p.a.) - uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, a jednocześnie w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do istotnego naruszenia procedury. Podkreślić przede wszystkim należy, że organ odwoławczy, co do zasady - jak wynika z art. 138 § 1 k.p.a. i art. 15 k.p.a.- ma obowiązek ponownego merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy zakończonej decyzją organu pierwszej instancji. Obowiązki ciążące na organie drugiej instancji sprowadzają się do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli (art. 7 k.p.a.), wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz jego oceny w całokształcie stanu faktycznego sprawy (art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a.). Przestrzeganie powołanych wyżej zasad dotyczy również organu odwoławczego. Wskazania wymaga również to, że samo naruszenie przepisów postępowania przez organ pierwszej instancji, nie jest przesłanką wystarczającą do uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Zakończenie postępowania odwoławczego decyzją kasacyjną wymaga bowiem dodatkowo stwierdzenia, że zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z dnia 15 lipca 2016 r., sygn. akt II OSK 2804/14). Przepis art. 138 § 2 k.p.a. pozwala organowi odwoławczemu uchylić zakwestionowaną odwołaniem decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji wyłącznie wtedy, gdy sprawa nie może być załatwiona w sposób merytoryczny przez organ drugiej instancji. W świetle przedstawionych wyżej rozważań, obowiązkiem Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, po wpłynięciu odwołania było ponowne merytoryczne rozpatrzenie sprawy w jej całokształcie. Organ odwoławczy powinien ocenić materiał dowodowy zebrany przez organ pierwszej instancji i w zależności od wyniku tej oceny, podjąć dalsze czynności, w tym zmierzające do jego uzupełnienia. Rozstrzygnięcie, o którym mowa w art. 138 § 2 k.p.a., organ mógł wydać tylko w przypadku, jeżeli wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy nie można było wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. Zgodnie bowiem z tym przepisem - organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Z podanych przyczyn konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego, przeprowadzenia określonego dowodu, czy zwrócenie się o przesłanie akt mieści się w kompetencjach organu odwoławczego, wyłączając dopuszczalność wydania decyzji kasacyjnej. Zasada dwuinstancyjności nie zostaje naruszona, gdy organ odwoławczy przeprowadza na podstawie art. 136 k.p.a. postępowanie w celu uzupełnienia materiału dowodowego. Dopiero przeprowadzenie całego postępowania wyjaśniającego, bądź znacznej jego części stanowiłoby o naruszeniu zasady dwuinstancyjności, pozbawiając strony prawa do odwołania. Zdaniem Sądu opisana wyżej sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie, tym samym organ odwoławczy nie miał podstaw do wydania decyzji kasacyjnej, co stanowi o naruszeniu art. 138 § 2 k.p.a. Zauważyć należy, że Wojewoda [...] zwracał się do Starostwa Powiatowego w [...] oraz Urzędu Miasta [...] z prośbą o przesłanie całości akt sprawy związanych z decyzją, której stwierdzenia nieważności domagał się Z. J. oraz o sprawdzenie, czy nie ma akt w zasobach archiwalnych Urzędu. W odpowiedzi przesłano jedynie oryginał decyzji Burmistrza Miasta [...] z dnia [...] marca 1993r. i plan realizacyjny z informacją o nieodnalezieniu akt w zasobach archiwalnych. Wprawdzie Wojewoda nie poszukiwał akt w archiwum państwowym, ani w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w [...], niemniej, zdaniem Sądu, nie było przeszkód, aby organ odwoławczy sam podjął działania w celu uzupełnienia materiału dowodowego zwracając się do ww. organów, bądź zlecając ich podjęcie organowi I instancji w trybie art. 136 k.p.a. Organ odwoławczy nie wskazał przy tym w jakich innych organach akt należałoby poszukiwać. Odnosząc się natomiast do zaleceń w zakresie przeprowadzenia procedury odtworzenia akt, do której - jak organ sam zaznaczył - stosuje się w drodze analogii przepisy art. 716-729 Kpc polega przede wszsytkim na wezwaniu osób, organów i instytucji do złożenia poświadczonych urzędowo odpisów dokumentów. O takie dokumenty zwracał się organ I instancji w niniejszej sprawie, a o pozostałe, jak już wskazano wyżej, powinien zwrócić się organ odwoławczy w ramach obowiązku ponownego rozpoznania sprawy jej całokształcie. Bez znaczenia dla możliwości dokonania jednoznacznej oceny decyzji z dnia [...] marca 1993r. pod kątem wad kwalifikowanych pozostawały natomiast wskazywane przez organ II instancji prywatne opisy, inne pisma i notatki, oświadczenia co do treści zaginionych akt, czy przesłuchanie świadków. Oczywiste jest bowiem, że takich ustaleń można dokonać wyłącznie w wyniku analizy dokumentacji architektoniczno budowlanej. Na uwzględnienie zasługiwał również zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organ II instancji art. 40 § 2 k.p.a. poprzez doręczenie zaskarżonej decyzji stronie (Burmistrzowi Miasta [...]) z pominięciem jej pełnomocnika (r.pr. W. P.). Organ bowiem, pomimo, iż stwierdził to samo uchybienie w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, sam się do niego nie zastosował. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ odwoławczy przeprowadzi postepowanie z uwzględnieniem przedstawionej wyżej argumentacji Sądu. W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a , orzekł jak w pkt I sentencji. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.