II SA/Wr 301/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Alicja Palus (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Halina Filipowicz-Kremis Sędzia WSA Władysław Kulon Protokolant Krzysztof Erbel po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 19 czerwca 2018 r. sprawy ze skargi O. I. Sp. z o.o. we W. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego robót budowlanych polegających na przebudowie i rozbudowie budynku biurowo-usługowego oddala skargę w całości. Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta W. działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 36a i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1332) oraz art. 104 kodeksu postępowania administracyjnego nałożył na spółkę W.P. Sp. z o.o. C.Sp. k. - inwestora robót budowlanych polegających na przebudowie i rozbudowie budynku biurowo-usługowego przy ul. Sz. [...] we W., wykonanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, celem doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem - obowiązek sporządzenia i przedłożenia w terminie 3 miesięcy od dnia kiedy niniejsza decyzja stanie się ostateczna: 3 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi - obejmującego przebudowę i rozbudowę budynku biurowo-usługowego przy ul. Sz. [...] we W. (dz. nr [...], [...] i [...], AM[...] obręb S. M.) - uwzględniającego zmiany wynikające z wykonanych robót budowlanych. Dodatkowo w osnowie decyzji organ orzekający wskazał, że projekt budowlany zamienny powinien zawierać rozwiązania zgodne z przepisami i zasadami wiedzy technicznej, w tym również miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego i ustawą dotyczącą ochrony zabytków i opieki nad zabytkami. Z uzasadnienia decyzji wynika, że czynności procesowe zostały zainicjowane skargą wniesioną do organu, w której wskazano, że podczas realizowania opisanej powyżej inwestycji nie wykonano projektowanego wysunięcia lica szklenia fasady wieży przedmiotowego budynku od pierwszego piętra wzwyż. W związku z treścią pisma organ podjął w dniu [...] r., czynności kontrolne przedmiotowej inwestycji podczas których stwierdzono, że na terenie nieruchomości przy ul. Sz.[...] we W. prowadzone są roboty budowlane polegające na przebudowie i rozbudowie budynku biurowo-usługowego, na które Prezydent W. udzielił pozwolenia decyzją o pozwoleniu na budowę z dnia [...] r. nr [...]. Ustalono tez, że roboty budowlane nie zostały zakończone i są realizowane z odstąpieniem od zatwierdzonego powyżej opisaną decyzją projektu budowlanego. Zmiany zostały protokolarnie wyszczególnione (opisane również w uzasadnieniu decyzji) i dotyczyły elementów elewacji zachodniej, południowej i północnej oraz układu pomieszczeń na każdej kondygnacji, przy czym uczestniczący w czynnościach kontrolnych pełnomocnik inwestora złożył do protokołu oświadczenie, że wprowadzone zmiany zostały przez projektanta zakwalifikowane jako nieistotne i zostanie to potwierdzone stosowną dokumentacją. Wobec dokonanych ustaleń Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta W. zawiadomił uprawnione podmioty o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie robót budowlanych polegających na przebudowie i rozbudowie budynku biurowo-usługowego przy ul. Sz. [...] we W., wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od warunków określonych w pozwoleniu na budowę, a postanowieniem z dnia [...]r. Nr [...] – stosując przepis art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo budowlane – wstrzymał przedmiotowe roboty budowlane. Organ orzekający przedstawił też w uzasadnieniu katalog zmian, istotnie odstępujących od zatwierdzonego projektu budowlanego, a ponadto stwierdził, że projekt budowlany jest niespójny w zakresie wykuszy na pierwszym piętrze budynku zlokalizowanych w elewacji zachodniej, bowiem na rysunku rzutu pierwszego piętra brak jest wykusza między osiami [...] a [...], a projektowane wykusze posiadają ścięte ścianki boczne. W części opisowej uwzględniono natomiast (nie ujawniony na rysunku) wykusz na pierwszym piętrze w 2 przęśle ściany (licząc od narożnika z ul. O.), a także prostokątne płaszczyzny ścianek bocznych, obecnie ściętych. Zdaniem organu nie można w tych okolicznościach jednoznacznie stwierdzić, że inwestor wykonując ten wykusz i prostopadłe ścianki boczne wykuszy dokonał istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, natomiast odstąpieniem jest zwiększenie szerokości wykuszy przedstawione na rysunku rzutu pierwszego piętra z wprowadzonymi podczas budowy zmianami zamierzonymi przez projektanta. Organ wyjaśnił tez, że zwiększenia wymiarów wykuszy nie przedstawiono na rysunku pierwszego piętra, a w opisie technicznym wskazano, że nie przewiduje się zmiany głównych gabarytów wykuszy. W toku postępowania (w dniu [...] r.) przeprowadzono też oględziny przedmiotowego obiektu, podczas których stwierdzono, że w czasie realizowania robót wprowadzono zmiany wskazane przez projektanta w kolorze czerwonym na rysunkach przedłożonych do akt sprawy w dniu [...] r. (za wyjątkiem niewykonania ścianki działowej na trzecim piętrze między osiami B-C i powiększenia pomieszczenia na pierwszym piętrze – na wprost klatki schodowej). W dalszej części uzasadnienia Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta W. wyjaśnił, że stwierdził w toku realizacji przedmiotowych robót budowlanych następujące zmiany w sposób istotny odstępujące od zatwierdzonego projektu budowlanego: • dotyczące zakresu objętego projektem zagospodarowania terenu (zmieniono lokalizację wejść do lokali usługowych na parterze budynku). • charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: – kubatury (nie wykonano projektowanego wysunięcia (wykusza) ściany południowej budynku od I piętra wzwyż, zwiększono wymiary wykuszy na I piętrze budynku w elewacji zachodniej), – powierzchni zabudowy (zwiększono szerokość wykuszy na I piętrze budynku w elewacji zachodniej, nie wykonano projektowanego wykusza w elewacji południowej), – długości (nie wykonano projektowanego wysunięcia (wykusza) ściany południowej budynku od I piętra wzwyż). • dotyczące zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne (w wejściach do budynku od strony ul. O. istnieją kilkunastocentymetrowe progi uniemożliwiające dostęp osobom niepełnosprawnym do części budynku, do której wejście istnieje poprzez ww. wejścia i nowoprojektowane windy. Zatwierdzony projekt budowlany nie zawiera rzędnych zera budynku i terenu przed wejściami do budynku. Nie mniej jednak w części opisowej projektu wskazano, że dostęp dla niepełnosprawnych zapewniony jest bezpośrednio z przyziemia budynku, nie przewiduje się barier architektonicznych (i projektant nie miał tu na myśli dostępu dla niepełnosprawnych poprzez windę zlokalizowaną w osi 15 bowiem przestrzeń przy tej windzie znajduje się poza przedmiotem opracowania projektu budowlanego. Ponadto niepełnosprawny nie jest w stanie samodzielnie dostać się do budynku poprzez bramę prowadzącą do pomieszczenia przy windzie w osi 15, bowiem jest to otwierana do góry brama wjazdowa dla pojazdów, a nie drzwi wejściowe do budynku). • wymagające uzyskania lub zmiany opinii, uzgodnień i pozwoleń, które są wymagane do uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia: – wykonano zmiany wyglądu elewacji południowej (zmiana lokalizacji wejść do budynku, brak wysunięcia bryły budynku od I piętra wzwyż, brak podziału szklenia nad żaluzjami, dodatkowe okna), zachodniej (zmiana podziału fasady, witryn i drzwi wejściowych, szerokości i głębokości wykuszy) i północnej (wykonano przeszklenie zamiast pełnej ściany i wyjście na taras na V piętrze). Z uwagi, iż budynek przy ul. Sz. [...] znajduje się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków ww. zmiany wymagały uzyskania zmiany pozwolenia właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków na prowadzenie tych robót. – zmiana układu pomieszczeń, między innymi sanitariatów (II piętro) wymagała uzgodnienia z rzeczoznawcą do spraw higieniczno-sanitarnych, a wydzielenie pomieszczenia biurowego nie doświetlonego światłem dziennym (II piętro) wymagało uzyskania zgody właściwego państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, wydanej w porozumieniu z właściwym okręgowym inspektorem pracy. – zmiany w obrębie holu wejściowego na parterze będącego częścią drogi ewakuacyjnej z budynku wymagały uzgodnienia z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych. – zwiększenie szerokości i głębokości wykuszy zlokalizowanych, jak wynika z mapy geodezyjnej, na sąsiedniej działce nr [...] - ulicy Sz. wymagało uzyskania prawa (zgody właściciela) do dysponowania działką sąsiednią nr [...] na cele budowlane w zakresie wprowadzonych zmian. Organ wskazał też w uzasadnieniu, że po zakończeniu czynności wyjaśniających zawiadomił strony o uprawnieniach wynikających z art.10 § 1 i art. 81 kpa, z których skorzystała O. I. Sp. z o.o. wypowiadając się w piśmie z dnia [...] r. co do zebranego materiału dowodowego i zgłaszając zastrzeżenia oraz wnioski, do których organ odniósł się w przedstawionej argumentacji. W zakończeniu uzasadnienia Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta W. – powołując się na wcześniejsze wyjaśnienia w nim zawarte – wskazał, że nie można zarzucić inwestorowi wykonania wykusza w elewacji zachodniej, który nie został w ogóle zaprojektowany. Organ podkreślił, że projekt budowlany jest niespójny w zakresie wszystkich projektowanych wykuszy obiektu, bowiem ani wykuszy w elewacji zachodniej, ani projektowanego wykusza w elewacji południowej, nie naniesiono na rysunku projektu zagospodarowania terenu, co jest nieprawidłowe, niemniej jednak projekt budowlany został przez uprawniony organ w takiej formie zatwierdzony. Decyzja o pozwoleniu na budowę funkcjonuje w obrocie prawnym, stąd inwestor miał prawo prowadzić roboty na podstawie tak zatwierdzonej dokumentacji. Projektowane wykusze są szczegółowo określone w części opisowej projektu budowlanego i (poza wykuszem między osiami [...] i [...]) zostały wskazane w części rysunkowej, z tym że niespójność między częścią opisową i rysunkową dotyczy też kształtu wykuszy w elewacji zachodniej. Nie mniej jednak w części opisowej projektu budowlanego jest uściślone, że obecne ścięte ścianki boczne wykuszy otrzymają prostokątne płaszczyzny (str. 5). W części opisowej ujęto też (wbrew twierdzeniu strony skarżącej) wykusz wykonany w elewacji zachodniej między osiami [...] a [...] (również strona 5 projektu budowlanego: "W poziomie I piętra wybudowany zostanie prostopadłościenny wykusz, nawiązujący formą i gabarytem do pozostałych"). O w/w wykuszu jest wspomniane w akapicie 1c na stronie 5, który to akapit jest poświęcony budowie ściany w przęśle 2, licząc od narożnika z ul. O. Dokładnie w tym miejscu wykonano sporny wykusz. Zwiększenie natomiast szerokości i głębokości projektowanych wykuszy jest zmianą istotną, w tym również dotyczącą projektu zagospodarowania terenu. Ponadto w zakresie zarzutu niezgodności wykuszy z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego organ wyjaśnił, że budynek przy ul. Sz.[...] we W. pierwotnie posiadał (poza nowo wykonanym wykuszem między osią [...] a [...]) wykusze w elewacji zachodniej, a w trakcie przedmiotowych robót zmieniono jedynie ich formę architektoniczną, co spowodowało zmianę ich wymiarów. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta W. wskazał też w uzasadnieniu, że organ administracji architektoniczno-budowlanej zatwierdzając projekt budowlany i udzielając pozwolenia na budowę wydał zgodę na zmianę formy istniejących wykuszy i wykonanie nowego wykusza w elewacji zachodniej, a także na wykonanie nowego wykusza w elewacji południowej (którego jednak nie wykonano). Zatem decyzją Prezydenta W. o pozwoleniu na budowę inwestor uzyskał uprawnienie do wykonania w/w wykuszy w obrębie działek drogowych (ul. Sz. i O.). Organ nadzoru budowlanego nie ma podstaw prawnych do weryfikacji zgodności robót budowlanych z przepisami, w przypadku, gdy roboty te zostały wykonane zgodnie z pozwoleniem na budowę. Nie jest jednoznaczne czy organ nadzoru budowlanego winien badać zgodność z planem poszerzonych i pogłębionych wykuszy skoro sama ich lokalizacja została zaakceptowana w decyzji o pozwoleniu na budowę. Na obecnym etapie przedwczesne jest rozstrzyganie w tym zakresie. Kwestia ta będzie przedmiotem analizy, po przedłożeniu projektu budowlanego zamiennego przedstawiającego szczegóły proponowanych, docelowych rozwiązań. Odnośnie natomiast podestów przed wejściami do budynku od strony ul. O.organ orzekający wskazał, że podczas oględzin stwierdzono ich usunięcie. Opisana powyżej decyzja została w toku instancyjnym zaskarżona przez O.I. Sp. z o.o., reprezentowaną przez Prezes Zarządu. W odwołaniu Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w zakresie w jakim zaskarżona decyzja stwierdza że "decyzją Prezydenta W. o pozwoleniu na budowę inwestor uzyskał uprawnienie do wykonania w/w wykuszy w obrębie działek drogowych", w tym "zmianę formy istniejących wykuszy i wykonanie nowego wykusza w elewacji zachodniej", w sytuacji w której decyzja Prezydenta W. z dnia [...] r. nr [...] o pozwoleniu na budowę i zatwierdzony nią projekt budowlany nie przewiduje wykonania wykuszy elewacji zachodniej w formie, gabarytach, kubaturze i lokalizacji, w których zostały ostatecznie wykonane ani nowego wykusza elewacji zachodniej między osiami nr [...] i [...], który nie został w zatwierdzonym projekcie budowlanym w ogóle przewidziany (narysowany) oraz nakazanie organowi I instancji uwzględnienia przy dokonywanej ocenie wykonanych niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym robót także kwestii niezgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego wykonania na terenie oznaczonym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego symbolem KP-KT14 (ul. Sz.) wykuszy elewacji zachodniej budynku przy ul. Sz. [...], tym jednego całkowicie nowego wykusza oraz kolejnych wykuszy elewacji zachodniej – o innym zakresie zajęcia terenu KP-KT14, wymiarach, formie i gabarytach niż wykusze istniejące przed wydaniem decyzji Prezydenta W. nr [...] z dnia [...] r. o pozwoleniu na budowę. W uzasadnieniu odwołania zamieszczona została stosowna argumentacja, a ponadto podkreślono w nim, że odwołanie "dotyczy w zasadniczej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji na jej s. 7..." bowiem w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego i piśmiennictwie przyjmuje się, że przedmiotem skargi do Sądu lub odwołania może być uzasadnienie decyzji jako jej element równoprawny z jej pozostałymi elementami w wyliczeniu zawartym w art. 107 § 1 kpa. Po rozpatrzeniu odwołania D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] r. Nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kodeksu postępowania administracyjnego oraz art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane, wcześniej powoływanej, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie organ odwoławczy szczegółowo opisał przebieg postępowania pierwszoinstancyjnego, a następnie przywołał przepis art. 36a ust. 5 i 5a ustawy – Prawo budowlane, określającego pozytywne i negatywne kryteria kwalifikowania odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jako nieistotne. Wyjaśnił też treść art. 36a ust. 6 powoływanej ustawy i w tym kontekście wskazał, że ocena istotności odstępstwa dokonana przez projektanta nie jest dla organu nadzoru budowlanego wiążąca i nie zwalnia go od obowiązku jego własnej oceny. Organ podkreślił przy tym, że w rozpoznawanej sprawie niesporne jest, że przedmiotowa rozbudowa i przebudowa zostały zrealizowane z istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego. Wskazał ponadto, że w odwołaniu kwestionowane są ustalenia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta W. co do zakresu istotnych odstąpień a konkretnie, czy zrealizowanie wykuszy w istniejącej formie stanowi istotne odstąpienie oraz niedostateczną weryfikację poprawności projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy – motywując podjęte rozstrzygnięcie wyjaśnił, że istotne odstąpienie od projektu budowlanego bez zmiany pozwolenia na budowę obliguje właściwy organ nadzoru budowlanego do wydania decyzji opartej na art. 51 ust. 1 pkt 3 p.bud. Zgodnie z tym przepisem - w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - organ nadzoru budowlanego nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Organ odwoławczy merytorycznie rozpoznając sprawę może utrzymać zaskarżoną decyzję w mocy, uchylić ją i orzec o istocie sprawy bądź umorzyć postępowanie bądź stwierdzając istotne braki materiału dowodowego uchylić decyzję i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji (art. 138 Kpa). Wszystkie ww. rodzaje orzeczeń dotyczą rozstrzygnięcia decyzji organu pierwszoinstancyjnego (sentencji decyzji). Organ odwoławczy nie jest władny do uchylenia samego uzasadnienia, może jedynie się do niego ustosunkować. Nie jest także uprawnione narzucanie organowi pierwszoinstancyjnemu ocen jakie winien przyjąć rozstrzygając sprawę na jej dalszym etapie - rozstrzygając kwestie zatwierdzenia przedłożonego projektu budowlanego zamiennego. Takie działanie naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania wyrażoną w art. 15 Kpa. Stanowi ona, że sprawa winna być rozpatrzona przez dwa niezależne organy. Odnosząc się do wad zatwierdzonego projektu budowlanego organ zauważył, że został on zatwierdzony decyzją o pozwoleniu na budowę i wskazał, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 stycznia 2008 r. sygn. akt II OSK 1800/06 stwierdził, że "O ile inwestor wykona roboty budowlane zgodnie z ustaleniami i warunkami pozwolenia oraz w okresie ważności pozwolenia budowlanego, nie można zarzucić inwestorowi realizacji tych robót niezgodnie z przepisami." Ostateczna decyzja administracyjna korzysta z domniemania prawidłowości. Następnie D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego podał w uzasadnieniu, że w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 – ustawy Prawo budowlane, właściwy organ nie może żądać skorygowania rozwiązań projektowych zatwierdzonych przez organ administracji architektoniczno-budowlanej, jeżeli nie były one przedmiotem istotnego odstąpienia. W ocenie organu nie można w takim postępowaniu żądać od inwestora dokonania zmian i przeróbek już powstałego, wskutek legalnego wykonania robót budowlanych w zgodzie z udzielonym pozwoleniem na budowę, obiektu budowlanego. Takie działanie oznaczałoby w istocie zakwestionowanie udzielonego przez właściwy organ, w ramach posiadanych ustawowych kompetencji, pozwolenia na budowę. Weryfikacja decyzji o pozwoleniu na budowę może nastąpić w trybach przewidzianych przez ustawę przez powołany do tego organ państwowy przy czym takim organem nie jest organ nadzoru budowlanego. Jakkolwiek zgodnie z art. 84 ust. 1 pkt 2 powoływanej ustawy do zadań organów nadzoru budowlanego należy kontrola działania organów administracji architektoniczno-budowlanej niemniej kontrola ta nie może przybrać postaci odmowy uznania prawidłowości udzielonego decyzją pozwolenia na budowę, które nie zostało wyeliminowane z obrotu prawnego z powodu uchybień przy jej wydawaniu. Przyjęcie odmiennego stanowiska oznaczałoby, że postępowanie w sprawie istotnych odstępstw będzie również dotyczyło weryfikacji decyzji udzielającej pozwolenia na budowę podczas, gdyż nie jest to zadanie organu nadzoru budowlanego. W postępowaniu w sprawie istotnych odstępstw rozstrzyga się zatem o legalizacji dokonanych samowolnie odstępstw od projektu i warunków pozwolenia na budowę bez weryfikacji poprawności całej inwestycji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił tez, że na projekcie zagospodarowania terenu nie oznaczono wykuszy w elewacji zachodniej, ani projektowanego wykusza w elewacji południowej. Niemniej jednak projektowane wykusze są szczegółowo określone w części opisowej projektu budowlanego i (poza wykuszem między osiami [...] i [...]) zostały wskazane w części rysunkowej. Niespójność między częścią opisową i rysunkową dotyczy też kształtu wykuszy w elewacji zachodniej. Niemniej jednak w części opisowej projektu budowlanego jest uściślone, że obecne ścięte ścianki boczne wykuszy otrzymają prostokątne płaszczyzny (str. 5). W konsekwencji nie można przyjąć, że sporne wykusze nie zostały ujęte w pozwoleniu na budowę a ich wykonanie jest nielegalne. W świetle wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 listopada 2011 r. sygn. akt II SA/Wr 650/11 wykonanie elementu zagospodarowania terenu nie ujętego na projekcie zagospodarowania terenu przy jednoczesnym umieszczeniu go na rzutach rysunku architektoniczno-budowlanego nie może być traktowane jako niezgodne z udzielonym pozwoleniem na budowę. Organ podkreślił, że ostatecznie co do kształtu inwestycji i możliwości zatwierdzenia jej w danej formie organ wypowie się na etapie zatwierdzania przedłożonego projektu budowlanego zamiennego, o ile projekt zostanie przedłożony. Będzie to również dotyczyło zgodności dokonanych zmian z przepisami w tym zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Prawidłowość decyzji wydanej w sprawie przez organ odwoławczy została zakwestionowana przez O. I.Sp. z o.o. poprzez skargę skierowaną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu. W petitum skargi, działający imieniem skarżącej spółki pełnomocnik, zarzucił zaskarżonej w całości decyzji naruszenie art. 7, art. 77 § 1 w związku z ar. 140 kpa oraz art. 80 w związku z art. 140 kpa poprzez: a) brak podjęcia czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w szczególności brak rozważenia podniesionych przez stronę skarżącą okoliczności świadczących o braku zawarcia w projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją Prezydenta W. nr [...] z dnia [...] r., pozostającego poza terenem inwestycji wskazanym w tejże decyzji (działka nr [...], AM-[...]) wykonanego następnie wykusza w elewacji zachodniej budynku przy ul. Sz. [...] między osiami [...] i [...], nie istniejącego w dniu wydania powyższej decyzji, b) brak wyczerpującego rozpatrzenia i właściwej oceny zebranego materiału dowodowego w postaci treści decyzji Prezydenta W.nr [...] z dnia [...] r. i zatwierdzonego nią projektu budowlanego w zakresie wykuszy elewacji zachodniej budynku przy ul. Sz.[...], w tym błędną ocenę że nie istniejący wcześniej wykusz między osiami [...] i [...] został objęty powyższą decyzją o pozwoleniu na budowę, c) art. 8 § 1, art. 11 i art. 107 § 1 i 3 w zw. z art. 140 k.p.a. poprzez brak odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do podniesionych przez stronę skarżącą w odwołaniu zarzutów dotyczących braku zawarcia w projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją Prezydenta W.nr [...] z dnia [...]r., wykusza w elewacji zachodniej budynku przy ul. Sz. [...] między osiami [...] i [...], nie istniejącego w dniu wydania powyższej decyzji, co świadczy o braku należytego rozpatrzenia sprawy. Jednocześnie pełnomocnik skarżącej Spółki wskazał, że opisane naruszenia przepisów postępowania odpowiadają kategorii naruszeń przyjętych przez przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, bowiem miały wpływ na wynik sprawy przez to, że prowadziły do błędnego uznania przez organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (str. 8), iż "nie można przyjąć, że sporne wykusze nie zostały ujęte w pozwoleniu na budowę", zatem do potwierdzenia stanowiska organ pierwszej instancji przyjętego w tej kwestii. Naruszenia te – zdaniem pełnomocnika – miały również wpływ na rozstrzygnięcie podjęte w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa, mimo wadliwości uzasadnienia decyzji organu pierwszej instancji, wobec której powinien być zastosowany przy orzekaniu przepis art. 138 § 1 pkt 2 kpa, przewidujący możliwość uchylenia decyzji w części, a więc również w zakresie uzasadnienia, które jest częścią decyzji, na co wskazuje orzecznictwo (wyrok NSA w Poznaniu z dnia 3 sierpnia 2016 r., sygn. akt II SA/Po 463/16). Powołując się na sformułowane powyżej zarzuty pełnomocnik O.I. Sp. z o.o. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie od organu na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych z uwzględnieniem kwoty 17 zł stanowiącej opłatę skarbową za udzielone pełnomocnictwo. W doręczonej Sądowi w dniu 7 maja 2018 r. odpowiedzi na skargę D.Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o oddalenie skargi i odwołał się do argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W uzupełnieniu organ podał, że treść skargi nie zawiera podstaw do jej uwzględnienia i zmiany treści rozstrzygnięcia. Na rozprawie wyznaczonej na dzień 19 czerwca 2018 r. pełnomocnik substytucyjny skarżącej Spółki oświadczył, że popiera skargę w całości, a pełnomocnik uczestnika postępowania W. P.Sp. z o.o. C.Sp. k. wniosła o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekając w sprawie uwzględnił następujące okoliczności faktyczne i prawne: Należy przede wszystkim wyjaśnić, że w przepisie art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1066) ustawodawca zastrzegł, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (jeżeli ustawy nie stanowią inaczej), formułując w ten sposób generalne kryterium wiążące sądy administracyjne w pełnym zakresie ich kognicji. Jednoznaczność tej zasady sprawia, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w toku podjętych czynności rozpoznawczych dokonuje oceny co do zgodności kontrolowanej decyzji (innego aktu lub czynności) z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb jej wydania lub tryb podjęcia aktu albo czynności będącej przedmiotem zaskarżenia. Wiążące są przy tym przepisy obowiązujące w dacie wydania zaskarżonego aktu. Uchylenie decyzji administracyjnej albo stwierdzenie jej nieważności następuje tylko w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy. Mając na względzie wskazane powyżej kryterium legalności Wojewódzki Sąd Administracyjny po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie w toku administracyjnego postępowania instancyjnego okoliczności faktycznych i istniejących wówczas okoliczności prawnych nie znalazł podstaw dla stwierdzenia naruszenia prawa materialnego ani stwierdzenia zasadności zarzutu naruszenia prawa procesowego w rozpoznawanej sprawie, mimo rozważenia w toku dokonywanych czynności przepisu art. 134 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369), z którego wynika, że Sąd przy rozstrzyganiu sprawy nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołana podstawa prawną. Materialnoprawną podstawą orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowił przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 powoływanej wcześniej ustawy – Prawo budowlane, stanowiący, że przed wpływem dwóch miesięcy od dnia wydania postanowienia o którym mowa w art. 50 ust. 1, właściwy organ w drodze decyzji, w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę – nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz – w razie potrzeby – wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Decyzja ta jest wydawana wówczas, gdy uprawniony organ nadzoru budowlanego stwierdzi – w odniesieniu do konkretnej inwestycji – stan niezgodności z prawem, polegający na niezgodności realizowanych lub zrealizowanych robót budowlanych z zatwierdzonym projektem budowlanym lub innymi warunkami pozwolenia na budowę, przy czym niezgodność ta musi mieć cechę istotnego odstąpienia, dla którego kryteria określone zostały ustawowo w przepisach art. 36a ust. 5 i ust. 5a ustawy – Prawo budowlane, przywołanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (np. A Gliniecki (red.) Prawo budowlane, komentarz, Warszawa 2016). Należy tez zwrócić uwagę, że przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 powoływanej ustawy abstrahuje od przyczyn zaistnienia istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę i odwołuje się do obiektywnej przesłanki jego zaistnienia i sam ten fakt determinuje zachowanie właściwego organu nadzoru budowlanego, który obowiązany jest wydać decyzję nakładającą obowiązek przedstawienia projektu zamiennego. W tak określonych warunkach prawnych należy stwierdzić, że aby zastosować dyspozycję art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane organ nadzoru budowlanego, prowadzący postępowanie w sprawie powinien ustalić, czy inwestycja jest (lub była) realizowana na podstawie pozwolenia na budowę udzielonego przez uprawniony organ administracji architektoniczno-budowlanej, czy cechy architektoniczne, techniczne, funkcjonalne tej inwestycji – danego obiektu budowlanego odpowiadają przyjętym w zatwierdzonym projekcie budowlanym i pozwoleniu na budowę albo czy nie zostały zmienione rozstrzygnięciem dopuszczonym w przepisie art. 36a ust. 1 omawianej regulacji. Jeżeli konfrontacja w tym zakresie wykaże niezgodność o cechach istotnego odstąpienia w rozumieniu określonym przez ustawodawcę, właściwy organ nadzoru budowlanego jest zobligowany – w przypadku niezakończenia realizacji inwestycji – do wydania postanowienia na podstawie art. 50 ustawy – Prawo budowlane, a następnie – w zastrzeżonym ustawowo terminie – do wydania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 tej ustawy. W odniesieniu do inwestycji zakończonej nie wydaje się postanowienia w trybie art. 50 ustawy – Prawo budowlane i przystępuje do orzekania decyzyjnego. W ocenie Sądu czynności wyjaśniające w rozpoznawanej sprawie zostały podjęte w sposób wymagany prawem i z należytą starannością i uprawniały do ustalenia na ich podstawie wskazanych przez organy właściwe instancyjnie wszystkich istotnych w sprawie okoliczności, z tym przede wszystkim przyjętego przy orzekaniu zakresu i charakteru samowolnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, których dopuścił się inwestor. Faktu realizowania inwestycji z wprowadzeniem w niej zmian w stosunku do pierwotnej koncepcji objętej zatwierdzonym projektem budowlanym nie kwestionuje inwestor ani skarżąca Spółka, co potwierdza prawidłowość ustaleń organów nadzoru budowlanego uwzględnionych przy orzekaniu w sprawie. W tym kontekście należy tez wyjaśnić – na co prawidłowo zwróciły uwagę organy właściwe instancyjnie, że ocena charakteru stwierdzonego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego należy do właściwego w sprawie organu nadzoru budowlanego, który nie jest związany stanowiskiem przedstawionym w odniesieniu do tej kwestii przez projektanta. W okolicznościach, jakie zaistniały w rozpoznawanej sprawie, opisanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej, które Sąd akceptuje, uznając za zbędne ponowne ich przywoływanie w tym miejscu, organ nadzoru budowlanego był zobowiązany podjąć orzeczenie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 – ustawy – Prawo budowlane. Istotne przy tym jest, że organ stosując ten przepis nie orzeka w warunkach uznania, ani też w przypadku gdy spełniona jest hipoteza określona przez ustawodawcę w tym przepisie nie ma do dyspozycji innego rozstrzygnięcia co do istoty sprawy. Zasadność przedmiotowego rozstrzygnięcia potwierdza też skarżąca Spółka, która na etapie postępowania odwoławczego zakwestionowała skonkretyzowane fragmenty uzasadnienia decyzji pierwszoinstancyjnej, zamieszczone na jego siódmej stronie, dotyczące wykuszy na elewacji zachodniej przedmiotowego obiektu tj. budynku biurowo-usługowego przy ul. Sz. [...] we W.i ich lokalizacji ingerującej w obszar działki drogowej ulicy Sz. Również skarga koncentruje się na zarzucie nieuchylenia przez organ odwoławczy na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa uzasadnienia decyzji zaskarżonej w toku instancyjnym, jako części tej decyzji. Nie jest natomiast zarzucone naruszenie prawa materialnego tj. art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane poprzez jego zastosowanie. W ocenie Sądu – jak wskazano już na wstępie uzasadnienia - zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Okolicznością nie budzącą wątpliwości jest realizowanie przedmiotowej inwestycji z istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę polegającą na przebudowie i rozbudowie budynku biurowo-usługowego przy ul. Sz.[...] we W., udzielonym W.P.Sp. z o.o. C.Sp. k. decyzją Prezydenta W. Nr [...] z dnia [...] r. Ustalenie tej okoliczności w sposób jednoznaczny wymagało od organu nadzoru budowlanego ingerencji w proces inwestycyjny w formie określonej w przepisach art. 50 i art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane. Właściwy organ w sposób prawidłowy, zgodny z zasadą praworządności, gwarantowaną konstytucyjnie, zastosował się do dyspozycji wskazanych w obu powołanych przepisach. W uznaniu Sądu niezasadne są sformułowane w skardze zarzuty niewyjaśnienia w sposób dokładny stanu faktycznego, braku wyczerpującego rozpatrzenia i niewłaściwej oceny materiału dowodowego oraz nieodniesienia się do zawartych w odwołaniu zarzutów dotyczących wykusza w elewacji zachodniej przedmiotowego budynku między osiami [...] i [...]. Zdaniem Sądu organ odwoławczy zadośćuczynił wszystkim powinnościom wynikającym z zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, a w uzasadnieniu wskazał fakty i dowody uwzględnione przy orzekaniu oraz przedstawił stanowisko przyjęte w sprawie wraz ze stosowną argumentacją prawną. Odniósł się też do zarzutów odwołania, motywując ocenę przyjętą w odniesieniu do opisywanych wykuszy, z tym, że nie odpowiadają oczekiwaniom skarżącej Spółki. W ocenie Sądu nie zasługuje też na akceptację zarzut wyprowadzony z twierdzenia o obowiązku uchylenia przez organ odwoławczy uzasadnienia decyzji organu pierwszej instancji, jako części decyzji, o której mowa w przepisie art. 138 § 1 pkt 2 kpa. Należy w tym miejscu wyjaśnić, że powołany w skardze w kontekście tego zarzutu wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu został wydany w sprawie, w której oceniana była legalność stwierdzenia niedopuszczalności odwołania ze względu na brak przedmiotu zaskarżenia, zatem istota spornego problemu była inna. Sąd w składzie orzekającym w sprawie nie podziela twierdzeń sformułowanych w skardze i w podnoszonych w toku postępowania instancyjnego, prowadzonego w tej sprawie o legalnej możliwości uchylenia – w obowiązujących warunkach prawnych – decyzji wyłącznie w części stanowiącej jej uzasadnienie. Zważyć bowiem należy, że organ odwoławczy orzeka zawsze o rozstrzygnięciu organu pierwszej instancji, nie może natomiast orzekać o uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji. Wynika to z przepisu art. 138 k.p.a., który zawiera zamknięty katalog decyzji organu odwoławczego, co oznacza, że organ odwoławczy nie jest uprawniony do wydania decyzji o sentencji innej niż w tym przepisie wymienione (zob. A. Wróbel w: M. Jaśkowska, A. Wróbel, Komentarz aktualizowany do Kodeksu postępowania administracyjnego, Komentarz do art. 138 k.p.a., LEX 2016). Zgodnie z art. 138 § 1 k.p.a. organ odwoławczy wydaje decyzję, w której po pierwsze: utrzymuje zaskarżoną decyzję (pkt 1), albo po drugie: uchyla zaskarżona decyzję w całości lub w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy bądź uchylając tę decyzję umarza postępowanie pierwszej instancji (pkt 2) albo po trzecie: umarza postępowanie odwoławcze (pkt 3). Organ odwoławczy może również na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, ale jedynie wtedy, gdy konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Powiązanie w art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylenia decyzji (jej części) z orzeczeniem przez organ odwoławczy co do istoty sprawy, jednoznacznie wskazuje, że organ odwoławczy orzeka o rozstrzygnięciu organu pierwszej instancji i nie może wydać decyzji, która ograniczałaby się jedynie do uchylenia uzasadnienia bądź części uzasadnienia decyzji organu pierwszej instancji. Również na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. nie jest możliwe uchylenie uzasadnienia bądź części uzasadnienia decyzji organu pierwszej instancji, albowiem przepis ten wyraźnie stanowi o uchyleniu decyzji w całości, a wiec zawsze także w zakresie rozstrzygnięcia. Organ odwoławczy orzeka zawsze o mocy prawnej zaskarżonej decyzji, co oznacza, że rozstrzygnięcie merytoryczne organu odwoławczego może być zgodne z rozstrzygnięciem organu pierwszej instancji lub też może być niezgodne z tym rozstrzygnięciem. W każdym jednak przypadku powinno odnosić się do podstawowego, koniecznego elementu, jakim jest rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. W rozstrzygnięciu (osnowie) decyzji jest bowiem wyrażone stanowisko organu załatwiającego sprawę (por. wyrok NSA z dnia 27 marca 2013 r., II GSK 2464/11, LEX nr 1333362). Oczywiście zgodnie z art. 128 k.p.a. dopuszczalne jest wniesienie odwołania, w którym strona wskaże, że nie jest zadowolona wyłącznie z uzasadnienia wydanej decyzji, nie kwestionując samego rozstrzygnięcia. W takiej sytuacji, jeżeli organ drugiej instancji stwierdzi, że wady uzasadnienia decyzji miały wpływ na wynik sprawy, to winien uchylić decyzję i orzec co do istoty sprawy na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. (przy czym taka decyzja będzie z reguły wyłączona przez działanie zakazu reformationis in peius - art. 139 k.p.a.), bądź też, jeżeli konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, organ odwoławczy winien uchylić decyzje i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Uchylenie decyzji organu pierwszej instancji nie może jednak nastąpić, gdy organ odwoławczy zgadza się z rozstrzygnięciem organu pierwszej instancji, a ewentualne wady uzasadnienia, pozostawałyby bez wpływu na to rozstrzygnięcie. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji nie budziło zastrzeżeń ani organu drugiej instancji, ani też skarżącej strony. W szczególności nie budziły żadnych wątpliwości ustalenia faktyczne dotyczące wystąpienia przesłanki określonej w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, a więc istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę, co uzasadniało wydanie przez organ decyzji na podstawie tego przepisu. W tej sytuacji skoro rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji było prawidłowe i nie mogło być inne, nawet gdyby zarzuty stawiane w odwołaniu uzasadnieniu decyzji były zasadne, organ odwoławczy nie mógł wydać innej decyzji, aniżeli utrzymującej w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Należy też podkreślić, że celem postępowania administracyjnego jest wydanie prawidłowego rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie indywidualnej. W toku postępowania administracyjnego organy są zatem zobowiązane do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego tylko w zakresie faktów mających wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu organ odwoławczy zastosował prawidłową argumentację w odniesieniu do kwestii wykuszy na elewacji zachodniej przedmiotowego budynku, wskazując na niemożność korygowania zatwierdzonego projektu budowlanego i brak uprawnień do badania prawidłowości jego zatwierdzenia i udzielonego pozwolenia na budowę. Zasadnie też organ orzekający powołał się na autonomię każdego z organów administracji publicznej orzekającego w danej instancji i ich prawo do samodzielnej oceny istotnych w sprawie okoliczności oraz zebranego materiału dowodowego bez możliwości ingerowania w ten zakres czynności przez organ wyższego stopnia. Uprawnione są też twierdzenia organu odwoławczego dotyczące dalszego etapu prowadzonego w tej sprawie postępowania, na którym – w przypadku zastosowania się inwestora do orzeczonego obowiązku i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego – rozważona będzie możliwość zaakceptowania dokonanych odstępstw od zatwierdzonego pierwotnie projektu budowlanego w warunkach przepisów ustawy – Prawo budowlane i z uwzględnieniem celu postępowania naprawczego, którym jest doprowadzenie realizowanej inwestycji do stanu zgodności z prawem. W zakresie wymaganych przed ewentualnym udzieleniem pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, sprawdzeń właściwy organ nadzoru budowlanego będzie również zobowiązany do dokonania oceny zgodności zastosowanych rozwiązań projektowych a ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i przepisami odrębnymi. Ocena ta obejmie wszystkie elementy inwestycji realizowanej jako przebudowa i rozbudowa budynku biurowo-usługowego przy ul. Sz. [...] we W. (działka nr [...], [...] i [...], AM-[...], obręb S. M.). W przedstawionych powyżej okolicznościach Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że organ odwoławczy orzekając w rozpoznawanej sprawie prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego nie uchybiając przy tym zasadom procedury administracyjnej – i na podstawie art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji.