II SA/Wr 321/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Halina Filipowicz-Kremis Sędziowie: Sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski Sędzia WSA Olga Białek (spr.) Protokolant: Starszy asystent sędziego Katarzyna Grott po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 22 września 2017 r. sprawy ze skargi I. T. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie wydania pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 500 zł (słownie: pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. (dalej DWINB), na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego powiatu grodzkiego J. (dalej PINB) nr [...], z dnia [...] r. odmawiającą I. T. wydania pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego zrealizowanego na działce nr [...], AM-[...] przy ul. O. w J. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że I. T. wystąpiła z wnioskiem o udzielenie pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalno-agroturystycznego w zabudowie zagrodowej o pięciu izbach mieszkalnych "[...]" wraz z niezbędną infrastrukturą, w związku z którym, PINB wszczął postępowanie w sprawie wydania pozwolenia na użytkowanie. W wyniku przeprowadzonych oględzin, PINB stwierdził, że obiekt jest niezgodny z projektem architektoniczno-budowlanym w zakresie kubatury, wykonania urządzeń budowlanych, wykonania zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego zapewniających użytkowanie obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, zatem nie spełnia warunków do wydania pozwolenia na użytkowanie. W związku z powyższym, postanowieniem z dnia [...] r., nr [...], PINB nałożył na I. T. karę w wysokości 2000 zł za stwierdzoną nieprawidłowość, wymienioną w art. 59a ust.2 pkt 2 Prawa budowlanego, w zakresie kubatury budynku. Postanowienie to zostało skutecznie zaskarżone przez wniesienie zażalenia. W dniu [...] r. PINB wydał zaś decyzję nr [...], którą odmówił I. T. wydania pozwolenia na użytkowanie, wskazując na przepis art. 59 f ust. 6 Prawa budowlanego, zgodnie z którym, w przypadku wymierzenia kary, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji odmawia wydania pozwolenia na użytkowanie i przeprowadza w odpowiednim zakresie postępowanie o którym mowa w art. 51. Zdaniem organu, wobec wydania postanowienia z dnia [...] r., spełnione zostały określone tym przepisem warunku do odmowy wydania pozwolenia na użytkowanie. Rozpatrując wniesione od powyższej decyzji odwołanie I. T., DWINB zaznaczył, że uchylenie decyzji następuje z innych względów niż podniesione w odwołaniu. Wskazał bowiem, że określona w przepisie art. 59f ust. 6 Prawa budowlanego kara, którą PINB nałożył na odwołującą się postanowieniem z dnia [...] r. została w toku instancji uchylona postanowieniem z dnia [...] r., nr [...]. Wskazując na powyższe DWINB uznał, że zaskarżona obecnie decyzja PINB jest przedwczesna, gdyż kara która stanowiła podstawę rozstrzygnięcia podjętego na podstawie art. 59f ust. 6 ww. ustawy, w chwili orzekania przez organ odwoławczy została wyeliminowana z obrotu prawnego. Zaistniała sytuacja nie pozwala - zdaniem organu - aby decyzja PINB o odmowie wydania pozwolenia na użytkowanie ostała się w obrocie prawnym, gdyż stanowiłoby to naruszenie prawa. Na potwierdzenie organ przywołał wyrok WSA w Opolu z dnia 10 października 2013 r., sygn. akt II Op 327/13, wskazujący na brak możliwości podjęcia rozstrzygnięcia o odmowie pozwolenia na użytkowanie w sytuacji, gdy postanowienie nakładające karę nie jest ostateczne w toku instancji, oraz wyrok NSA z dnia 23 września 2011 r. II OSK 1356/10, w którym stwierdzono, że w razie kwestionowania zasadności postanowienia o wymierzeniu kary za wykonanie obiektu budowlanego niezgodnie z warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę w oparciu o zarzut, że obiekt został wybudowany zgodnie z ustaleniami i warunkami pozwolenia na budowę, organ nadzoru budowalnego nie jest uprawniony do wydania decyzji o odmowie udzielenia pozwolenia na użytkowanie, bez rozważania zasadności zarzutów wobec tego postanowienia. Skargę na powyższą decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego I. T. zaskarżając ją w części przekazania do ponownego rozpatrzenia. Skarżąca zarzuciła, że organ II instancji niezgodnie z faktami wskazał, że przyczyną odmowy udzielenia pozwolenia na użytkowanie była nie tylko różnica w kubaturze ale także niezgodność w zakresie urządzeń budowlanych i zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego. Wskazała także, że w związku z ustaleniami kontroli przekazała do PINB rysunki zamienne wszystkich stwierdzonych zmian - w tym także do zmiany zakwalifikowanej jako istotna. Organ nie przedstawił żadnych uwag, które nie pozwoliłby mu ich zatwierdzić. Nadto w pkt 8.5 protokołu obowiązkowej kontroli PINB stwierdził, że wykonano wszystkie roboty budowlane objęte projektem budowalnym umożliwiające oddanie obiektu do użytkowania, nie miał zatem powodu dla odmowy wydania pozwolenia na użytkowania. Zdaniem skarżącej, organ II instancji mógł w oparciu o złożone rysunki zamienne dokonać oceny i wydać decyzję o pozwoleniu. Fakt braku ostateczności postanowienia o wymierzeniu grzywny nie wyklucza, w ocenie strony, udzielenia pozwolenia na użytkowanie, gdy nie ma innych powodów do odmowy. Dlatego organ II instancji naruszył art. 138 § 2 k.p.a. prowadząc postępowanie niezgodnie także z art. 8 i 12 k.p.a. Skarżąca uważa, że w sprawie należy "skorzystać ze zdrowego rozsądku", skoro przedmiotem w obu postępowaniach jest kubatura 0,45m3 ustalona przy nieprawidłowej interpretacji norm i wadliwego odczytania przez organ II instancji projektu. W odpowiedzi na skargę organ administracji wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację i wywody prawne zawarte w kwestionowanej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016, poz. 1066 z zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zgodne zaś z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.) zwanej dalej w skrócie "u.p.p.s.a.", sądy administracyjne kontrolują działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Według art. 134 § 1 u.p.p.s.a sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Po myśli art. 145 § 1 u.p.p.s.a w przypadku, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Kontrola zaskarżonego aktu przeprowadzona zgodnie z przedstawionymi wyżej kryteriami wykazała konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji aczkolwiek z innych względów niż zostały podniesione w skardze. Przypomnieć należy, że przedmiotem kontroli Sądu była decyzja D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego uchylająca decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego powiatu grodzkiego J. o odmowie wydania pozwolenia na użytkowanie i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Podstawą decyzji kasacyjnej DWINB był art. 138 § 2 k.p.a. zgodnie z którym, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z uwagi na wyłącznie procesowy charakter zaskarżonej decyzji, która nie przesądza o istocie sprawy, kontrola sądowa sprowadza się w istocie tylko do oceny zgodności z prawem odstąpienia przez organ odwoławczy od merytorycznego rozpatrzenia sprawy i zaistnienia podstaw do jej przekazania organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia (por. wyrok z dnia 27 kwietnia 2016 r. II SA/Go 218/16, z dnia 17 stycznia 2017 r. III SA/Łd 540/16) . W konsekwencji Sąd nie badał sprawy pod kątem prawidłowości stosowania przepisów prawa materialnego (tak NSA w wyroku z dnia 2 czerwca 2016 r. I OSK 101/16). W ramach kontroli zasadności zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Sąd miał więc obowiązek ocenić czy organ odwoławczy mógł podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, czy też zaszła konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który - z uwagi na obowiązek zachowania zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.) oraz obowiązek wyjaśnienia okoliczności stanu faktycznego sprawy uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, a jednocześnie przed organem pierwszej instancji doszło do istotnego naruszenia procedury. Wskazać w tym miejscu należy, że samo naruszenie przepisów postępowania przez organ pierwszej instancji nie jest przesłanką wystarczającą do uchylenia decyzji w omawianym trybie. Decyzja kasacyjna wymaga bowiem dodatkowego stwierdzenia, że zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z dnia 15 lipca 2016 r. II OSK 2804/14). Przepis art. 138 § 2 k.p.a. pozwala organowi odwoławczemu uchylić decyzję zakwestionowaną odwołaniem z przekazaniem do ponownego rozpatrzenia, wyłącznie wtedy, gdy sprawa nie może być załatwiona w sposób merytoryczny przez organ II instancji. Trzeba mieć bowiem na uwadze, że organ II instancji - jak wynika z art. 138 § 1 k.p.a. w związku z art. 15 k.p.a. - ma obowiązek ponownego merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy zakończonej decyzją organu pierwszej instancji. Również zatem na organie II instancji ciąży obowiązek podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz do załatwienia sprawy z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywatela (art. 7 k.p.a.), wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz jego oceny całokształcie stanu faktycznego sprawy (art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a.). W świetle powołanych regulacji, po złożeniu odwołania organ II instancji powinien ocenić materiał dowodowy zebrany przez organ pierwszej instancji i w zależności od wyniku tej oceny podjąć dalsze czynności, w tym zmierzające do jego uzupełnienia. Rozstrzygnięcie na podstawie art. 136 k.p.a. organ odwoławczy może zaś wydać, gdy wątpliwości co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. Norma ta umożliwia bowiem organowi odwoławczemu przeprowadzenie z urzędu lub na żądanie strony dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie bądź zlecenia przeprowadzenia takiego postępowania organowi pierwszej instancji. Ocena, czy w danej sytuacji mamy do czynienia z postępowaniem dowodowym w zakresie uzupełniającym, czy też wykraczającym poza uzupełnienie, wymaga odniesienia się do konkretnych okoliczności sprawy. Istotne jest przy tym porównanie i ocena dotychczas zebranego materiału dowodowego przed organem pierwszej instancji oraz zakresu uzupełnienia czynności dowodowych organu odwoławczego, tak by wykazać, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Według utrwalonych poglądów orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 lutego 2016 r., sygn. akt II OSK 1619/14, wraz z orzecznictwem przywołanym w jego uzasadnieniu, w CBOSA), decyzja kasacyjna, powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, może być podjęta tylko w sytuacjach określonych w art. 138 § 2 k.p.a. Taki rodzaj decyzji organu odwoławczego, stanowiący wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy, nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Co do zasady bowiem, orzeczenie organu odwoławczego winno mieć charakter reformacyjny (vide art. 138 § 1 k.p.a.), zaś uprawnienia kasacyjne tego organu mają charakter wyjątkowy. W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje zatem wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym. Z tych też względów przyjmuje się, że sama konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego, przeprowadzania określonego dowodu, zwrócenie się o przesłanie akt lub też poszczególnych dokumentów które na te akta się składają, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego, wyłączając dopuszczalność wydania decyzji kasacyjnej. Zasada dwuinstancyjności postępowania nie zostaje naruszona, gdy organ przeprowadza na podstawie art. 136 k.p.a. postępowanie w celu uzupełnienia materiału dowodowego. Dopiero przeprowadzenie całego postępowania wyjaśniającego, bądź znacznej jego części stanowiłoby o naruszeniu zasady dwuinstancyjności. Odnosząc powyższe uwagi do rozpoznawanej sprawy Sąd stwierdził, że organ II instancji w zaskarżonej decyzji w żaden sposób nie wykazał zasadności zastosowanie w sprawie art. 138 § 2 k.p.a., w szczególności organ nie wykazał, że w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do naruszenia przepisów prawa procesowego w wyniku którego to naruszenia konieczne jest wyjaśnienie sprawy w zakresie istotnym dla jej rozstrzygnięcia. Jedyną wskazaną przez organ przyczyną wydania decyzji kasacyjnej jest fakt wyeliminowania z obrotu prawnego postanowienia organu I instancji nakładającego na inwestorkę kary na podstawie art. 59 a ust. 2 Prawa budowlanego. Z tego też względu organ odwoławczy uznał, że decyzja o odmowie udzielenia pozwolenia na użytkowanie jest przedwczesna, co oznacza, że zdaniem organu nie została jeszcze rozstrzygnięta kwestia wymierzenia kary. W ocenie Sądu wskazana przez organ II Instancji przyczyna wydania decyzji kasacyjnej, nie wypełnia przesłanek z art. 138 § 2 k.p.a. chociażby z tego względu, że wyrokiem z dnia 22 września 2017 r. w sprawie o sygn. II SA/Wr 321/17 Sąd uchylił postanowienie kasacyjne DWINB z dnia [...] r. uchylające postanowienie PINB z dnia [...] r. o wymierzeniu I. T. kary o której mowa w art. 59 f ust. 1 Prawa budowalnego. Zgodnie z art. 152 u.p.p.s.a. postanowienie to nie wywołuje zatem skutków prawnych. Okoliczność tę sąd musiał uwzględnić przy orzekaniu w niniejszej sprawie, gdyż nie pozostaje ona bez wpływu na ocenę kontrolowanej decyzji. Należy mieć także na uwadze, że - jak wyjaśnił - NSA w przywołanym przez organ II instancji wyroku z dnia 23 września 2011 r. (II OSK 1356/10) odmowa udzielenia pozwolenia na użytkowanie w razie wymierzenia kary nie ma być wyłącznie dodatkową sankcją administracyjną, lecz służy przeprowadzeniu postępowania naprawczego w odpowiednim zakresie, jak należy rozumieć, zakresie zależnym od odstępstw od ustaleń i warunków pozwolenia na budowę. Zatem, oba postępowania (w sprawie wymierzenia kary oraz pozwolenia na użytkowanie), zachowując pewną odrębność, tak naprawdę tworzą jedną sprawę - sprawę dotyczącą sprawdzenia sposobu wykonania pozwolenia na budowę, wyciągnięcia konsekwencji prawnych z ewentualnego niewłaściwego wykonania tego pozwolenia i doprowadzenia do stanu zgodnego z tym pozwoleniem. Organ administracji wydający decyzję o odmowie udzielenia pozwolenia na użytkowanie nie może zatem abstrahować od kwestionowania przez inwestora postanowienia o wymierzeniu mu kary z powodu wykonania robót budowlanych niezgodnie z warunkami i ustaleniami pozwolenia na budowę. Istotne także jest, że postanowienie o wymierzeniu kary za wykonanie obiektu budowlanego niezgodnie z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę oraz decyzję o odmowie udzielenia pozwolenia na budowę wydaje ten sam organ administracji. W konsekwencji, skoro oba omawiane akty wydaje ten sam organ - również w instancji odwoławczej - to nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że sam tylko fakt wymierzenia kary (niezależnie od jej zasadności) przesądza o konieczności odmowy pozwolenia na użytkowanie, nawet jeżeli inwestor dysponuje zasadnymi argumentami kwestionującymi karę. Z tych też względów NSA wskazał na konieczność rozważania w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na użytkowanie zasadności zarzutów dotyczących postanowienia o wymierzeniu kary, nawet gdy jest ono ostateczne. Zdaniem Sądu, tym bardziej obowiązek taki obciąża organ w sytuacji, gdy w postępowaniu o pozwolenie na użytkowanie zgłaszane są zarzuty dotyczące postanowienia, które nie korzysta z przymiotu ostateczności (ze względu na materialnoprawny charakter tego postanowienia nie znajdują też w stosunku do niego przepisy art. 143 k.p.a. ). Taka sytuacja występować zaś będzie przede wszystkim przed organem II instancji, który rozstrzygając w przedmiocie odmowy pozwolenia na użytkowanie, nie może abstrahować od prawidłowości wymierzenia kary jeżeli jest ona przez stronę kwestionowana. W niniejszej sprawie organ II instancji z powyższych obowiązków się nie wywiązał, przedwczesność decyzji o odmowie pozwolenia na użytkowanie wiążąc jedynie z uchyleniem postanowienia wymierzającego karę. W konsekwencji stwierdzić należało, że wydanie decyzji kasacyjnej w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. w istniejącym stanie rzeczy było nieprawidłowe. W istocie DWINB nie wykazał bowiem zasadności zastosowania ww. normy, przez wskazanie, jakie przepisy postępowania zostały przez organ pierwszej instancji naruszone oraz, że w wyniku ich naruszenia konieczne jest wyjaśnienie sprawy w zakresie istotnym dla jej rozstrzygnięcia. Istotne także jest, że organ II instancji w żaden sposób nie wykazał, że nie jest możliwe przeprowadzenia postępowania uzupełniającego w zakresie wskazanym w art. 136 k.p.a. Z przedstawionych wyżej względów zaskarżoną decyzję należało uchylić. W efekcie DWINB przeprowadzi postępowanie odwoławcze uwzględniając przedstawioną przez Sąd argumentację i oceny prawne. Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny, działając zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 134 u.p.p.s.a. orzekł jak w pkt I sentencji wyroku. Orzeczenie o kosztach swoje wsparcie znalazło zaś w art. 200 w/w ustawy.