II SA/Wr 430/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Olga Białek Sędziowie: Sędzia WSA Władysław Kulon Sędzia WSA Gabriel Węgrzyn (spr.) po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 3 listopada 2020 r. sprawy ze sprzeciwu A. S. od decyzji D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie prowadzenia robót budowalnych bez wymaganego pozwolenia na budowę oddala sprzeciw w całości. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Powiecie W.(dalej "PINB") decyzją nr [...] z [...] r. umorzył postępowanie administracyjne w sprawie prowadzenia przez A.S. (dalej jako "skarżąca") robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia na budowę na działce nr [...] w N. W., gmina Cz. PINB wyjaśnił, że dnia 6 XII 2019 r. zawiadomił strony o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie legalności robót budowlanych polegających na budowę trzech budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie szeregowej, oznaczonych w projekcie zagospodarowania terenu symbolami A, B i C wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną. W toku postępowania ustalono, że początkowo roboty budowlane prowadzone były na podstawie decyzji Wojewody D.(dalej jako "wojewoda") nr [...] z [...] r. utrzymującej w mocy decyzję Starosty Powiatu W. (dalej "starosta") nr [...] z [...] r., zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę w wyżej oznaczonym zakresie. Wyrokiem z dnia 26 VIII 2019 r. (sygn. akt II SA/Wr 388/19) Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uchylił decyzję wojewody. Jakkolwiek po tym dniu skarżąca kontynuowała roboty budowlane, to jednak nie ma podstaw do uznania ich za samowolne. PINB zaznaczył, że jedynie decyzja wojewody została uchylona przez Sąd, wyrok jest nieprawomocny, tak więc brak jest podstaw do uznania, że kontynuowanie robót budowlanych ma charakter samowolny. D.Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej jako "DWINB"), po rozpatrzeniu odwołania D. K., decyzją nr [...] z [...] r. uchylił decyzję PINB i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia na zasadzie art. 138 § 2 kpa. DWINB wyjaśnił, że stanowisko PINB jest nieprawidłowe, albowiem w świetle art. 152 § 1 ppsa nieprawomocny wyrok sądu administracyjnego uchylający decyzję administracyjną ma charakter wstrzymujący jej wykonanie. Roboty budowlane kontynuowane przez skarżącą po dniu ogłoszenia wyroku mają więc status robót samowolnych i nie było podstaw do uznania, że postępowanie w sprawie samowolnie prowadzonych robót budowlanych jest bezprzedmiotowe. DWINB podkreślił, że analiza dziennika budowy przedmiotowej inwestycji wskazuje, że w dniu 16 XI 2019 r. wykonano konstrukcję dachu, ściany działowe, kominy, pokryto dach dachówką, tj. skarżąca kontynuowała roboty po dacie wyrokowania. Obowiązkiem PINB było przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, czy roboty budowlane, wykonywane po dniu 26 VIII 2019 r., miały charakter niezbędnych robót zabezpieczających. Tylko w przypadku pozytywnych ustaleń w tym zakresie PINB mógł umorzyć niniejsze postępowanie jako bezprzedmiotowe. Jednak wskazane roboty budowlane niewątpliwie kontynuowane po dniu 26 VIII 2019 r. nie miały charakteru robót zabezpieczających, w związku z czym PINB winien przeprowadzić stosowną procedurę naprawczą z art. 50 i n. ustawy z 7 VII 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r., poz. 1202, ze zm.) – dalej jako "PB". PINB winien dokonać analizy przedmiotowych robót pod kątem przesłanki z art. 50 ust. 1 pkt 1 PB tj. prowadzenia robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę, która w niniejszej sprawie się spełniła. Ze względu na wyżej wymienione naruszenia zasadne jest wydanie decyzji uchylającej i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania na podstawie art. 138 § 2 kpa. Zakres wyjaśnień związanych z istotą sporu powoduje konieczność ponownego przeprowadzenia postępowania dowodowego przez PINB. Skarżąca wniosła sprzeciw od decyzji DWINB żądając jej uchylenia i zasądzenia kosztów postępowania. Zarzuciła naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.: art. 7, art. 8, art. 77, art. 80, art. 107 § 3, art. 138 § 2 kpa w zw. z art. 28 § 1 PB. Skarżąca podkreśliła, że wyrok uchylający decyzję wojewody jest nieprawomocny (zakwestionowano go skargą kasacyjną, która czeka na rozpatrzenie) tak więc nadal istnieje uprawnienie określone uchyloną decyzją. W ocenie skarżącej w świetle art. 28 § 1 PB istnieje możliwość prowadzenia robót już w toku postępowania odwoławczego, a więc na podstawie nieostatecznego pozwolenia na budowę wydanego przez organ pierwszej instancji. Przeprowadzenie w chwili obecnej, a więc przed wydaniem wyroku rozpoznającego skargę kasacyjną, postępowania nadzorczego z art. 50-51 PB byłoby przedwczesne. Wszelkie czynności postępowania naprawczego w sytuacji zakończenia dla skarżącej sporu sądowego np. w sposób korzystny prowadziłyby do wytworzenia niejako podwójnego stanu prawnego dla realizowanej inwestycji, nie wspominając już o powstaniu szkody, której skarżąca mogłaby dochodzić zgodnie z art. 417 i n. kc. W odpowiedzi na sprzeciw DWINB podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o jego oddalenie. Postanowieniem z dnia 24 IX 2020 r. Sąd przekazał sprzeciw do rozpatrzenia na rozprawie. Zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału II z 29 X 2020 r. zdjęto sprawę z wokandy posiedzenia jawnego i skierowano sprawę na posiedzenie niejawne w trybie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z 2 III 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 1842, ze zm.). Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa. W myśl art. 64e ustawy z 25 VII 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2018 r., poz. 2107, ze zm.) – dalej "ppsa", rozpoznając sprzeciw sąd dokonuje jedynie oceny istnienia przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 kpa. Wynika to także z art. 151a § 1 zdanie pierwsze ppsa, zgodnie z którym sąd uwzględnia sprzeciw od decyzji i uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 kpa. Zatem podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego jest ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 kpa, a więc odstąpienia od zasady ogólnej dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, poprzez ponowne, merytoryczne rozpoznanie sprawy w drugiej instancji albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 kpa sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu I instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 V 2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15, CBOSA). W myśl art. 138 § 2 kpa organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy uwzględnić przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W okolicznościach kontrolowanej sprawy DWINB rozpoznawał odwołanie od decyzji PINB wydanej w oparciu o art. 105 § 1 kpa, a więc umarzającej postepowanie jako bezprzedmiotowe. Chodziło przy tym o postępowanie naprawcze uregulowane w art. 50-51 PB. Decyzja odwoławcza z art. 138 § 2 kpa wydana zaś została w rezultacie przyjęcia w drugiej instancji odmiennej oceny prawnej sprawy. Zdaniem DWINB nie wystąpił tu stan bezprzedmiotowości postępowania naprawczego. Prawidłowe jest stanowisko decyzji odwoławczej wskazujące, że w okolicznościach sprawy nie było podstaw do umorzenia postępowania naprawczego z art. 50-51 PB jako bezprzedmiotowego. W konsekwencji zakwestionowaną odwołaniem decyzję PINB należało uchylić i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia na zasadzie art. 138 § 2 kpa. Należy zaznaczyć, że okoliczności faktyczne sprawy są bezsporne. Skarżąca, pomimo wydania wyroku uchylającego decyzję wojewody o utrzymaniu w mocy decyzji starosty udzielającej pozwolenia na budowę kontynuowała roboty budowlane, co zresztą jednoznacznie wynika z materiału dowodowego. Sprzeciw skarżącej opiera się zaś na stanowisku, że ma prawo kontynuować roboty budowalne, skoro wyrok tutejszego Sądu jest nieprawomocny (zakwestionowany został skargą kasacyjną), a nadto pozwolenie na budowę nie musi być ostateczne, by możliwe było legalne prowadzenie robót budowlanych. Odnosząc się do kwestii prowadzenia robót budowlanych w oparciu o nieostateczne pozwolenie na budowę, to jak wynika z art. 28 ust. 1 PB roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę za wyjątkiem określonych w art. 29 – 31 pb przypadków, w których wyłączono obowiązek uzyskania pozwolenia. Pozwoleniem na budowę jest decyzja administracyjna zezwalająca na rozpoczęcie i prowadzenie budowy lub wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu budowlanego (art. 3 pkt 12 PB). Zgodnie zaś z art. 32 ust. 4a pb nie wydaje się pozwolenia na budowę w przypadku rozpoczęcia robót budowlanych z naruszeniem przepisu art. 28 ust. 1 pb. Zestawienie powyższych regulacji prowadzi do wniosku, że pozwolenie budowlane jest decyzją administracyjną mającą na celu umożliwienie inwestorowi rozpoczęcie i prowadzenie robót budowlanych. Tylko bowiem pozwolenie budowlane uprawnia do podjęcia robót budowlanych, zaś ich wcześniejsze rozpoczęcie wyklucza możliwość uzyskania pozwolenia budowlanego. Zagadnienie możliwości rozpoczęcia robót budowlanych na podstawie nieostatecznego pozwolenia budowlanego można oczywiście rozpatrywać w płaszczyźnie językowej, systemowej jak i funkcjonalnej. Żadna jednak ze wskazanych metod wykładni nie daje podstaw do uznania, że w świetle art. 28 ust. 1 PB rozpoczęcie robót budowlanych może nastąpić na podstawie decyzji nieostatecznej. Z perspektywy wykładni językowej wskazana w art. 28 ust. 1 PB możliwość rozpoczęcia robót budowlanych "na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę" w ogóle nie rozstrzyga problemowego zagadnienia. Wprawdzie prawodawca w powołanym przepisie nie wyartykułował, że chodzi tu o decyzję "ostateczną" jednak nie zaznaczył również, że chodzi o decyzję "nieostateczną". Poszukiwanie zatem jakiegokolwiek rozstrzygnięcia problemowej kwestii w oparciu o interpretację językową art. 28 ust. 1 PB skazane jest na niepowodzenie. Uwzględniając zaś kontekst systemowy, należy przede wszystkim podkreślić, że pozwolenie budowlane ma formę decyzji administracyjnej (art. 3 pkt 12 PB), a więc orzeczenia organu administracji o charakterze indywidualno-konkretnym. Zasady wykonalności takich orzeczeń reguluje jednoznacznie art. 130 kpa. Regułą jest, że przed upływem terminu do wniesienia odwołania decyzja nie ulega wykonaniu, zaś wniesienie odwołania w terminie wstrzymuje wykonanie decyzji (art. 130 § 1 i 2 kpa). Możliwość wykonania decyzji nieostatecznej jest zaś wyjątkiem. Wykonanie decyzji nieostatecznej jest dopuszczalne w przypadku: 1) nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, 2) zgodności decyzji z żądaniem wszystkich stron, 3) zrzeczenia się odwołania przez wszystkie strony, 4) podlegania natychmiastowemu wykonaniu z mocy ustawy szczególnej (art. 130 § 3 i 4 kpa). Wyjątków nie można interpretować rozszerzająco. Sąd zwraca uwagę, że ilekroć w przepisach szczególnych ustawodawca przewiduje natychmiastowe wykonanie decyzji, wyraża to w sposób jednoznaczny i dobitny (zob. np. art. 66 ust. 1a i 2, art. 76 ust. 4 PB). Takiego warunku z pewnością nie spełnia przepis z art. 28 ust. 1 PB, tak więc nie może być on uznany za regulację wyłączającą regułę z art. 130 § 1 i 2 kpa. Analizując warstwę funkcjonalną normy z art. 28 ust. 1 PB, to oczywiście Sąd nie kwestionuje, że powołany przepis uległ w 2015 r. nowelizacji. Warunek rozpoczęcia robót budowlanych "na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę" zastąpiono warunkiem rozpoczęcia robót budowlanych "na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę". Rezygnacja jednak z wyrażenia "ostatecznej" wcale nie oznacza, że intencją prawodawcy było generalne umożliwienie rozpoczęcia robót budowlanych na podstawie decyzji nieostatecznej. Przede wszystkim podstaw do takiej konstatacji nie daje treść uzasadnienia do projektu ustawy nowelizującej (zob. druk nr 2710 Sejmu VII kadencji). Wynika bowiem z niego, że intencją prawodawcy było umożliwienie inwestorowi skorzystania z wyjątku przewidzianego w art. 130 § 4 kpa, a więc natychmiastowego wykonania decyzji zgodnej z żądaniem wszystkich stron. Dotychczas bowiem, wobec warunku dopuszczalności rozpoczęcia robót budowlanych wyłącznie na podstawie "ostatecznego" pozwolenia budowlanego, wykluczona była możliwość stosowania przepisów z art. 130 § 3 pkt 1 i § 4 kpa. Zwracał na to zresztą uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w motywach wyroku z 19 IX 2018 r. (sygn. akt II OSK 151/18, publ. CBOSA). Wobec tak ujętego motywu nie sposób uznać, że intencją nowelizacji było nadanie pozwoleniu na budowę generalnej cechy natychmiastowej wykonalności. Reasumując tę część rozważań stwierdzić należy, że legalne wykonywanie robót budowlanych wymagających pozwolenia na budowę możliwe jest wyłącznie w przypadku dysponowania decyzją o pozwoleniu na budowę, która jest ostateczna lub która jest natychmiast wykonalna. W okolicznościach konkretnej sprawy nie ulega wątpliwości, że skarżąca do pewnego czasu dysponowała decyzją ostateczną, a więc i wykonalną. Jednak na skutek wyroku tutejszego Sądu z 26 VIII 2019 r. decyzja z tym właśnie dniem utraciła tę cechę. W rezultacie nie mogła ona stanowić podstawy do legalnego kontynuowania robót budowalnych po dniu 26 VIII 2019 r. Powyższe wynika z dyspozycji art. 152 § 1 ppsa, który stanowi, że w razie uwzględnienia skargi na akt lub czynność, nie wywołują one skutków prawnych do chwili uprawomocnienia się wyroku, chyba że sąd postanowi inaczej. Uchylenie decyzji mocą nieprawomocnego wyroku sądowego wstrzymuje wszelkie skutki prawne wynikające z uchylonej decyzji, w tym skutek w postaci jej wykonalności. Uchylenie zatem przez tutejszy Sąd ostatecznej decyzji wojewody utrzymującej w mocy decyzję starosty udzielającą pozwolenia na budowę wyklucza możliwość uznania, że od momentu wydania wyroku skarżąca dysponowała ostateczną i wykonalną decyzją udzielającą pozwolenia na budowę. W konsekwencji trafne jest stwierdzenie organu odwoławczego, że kontynuowanie przez skarżącą robót budowlanych po wydaniu wyroku uznać należy za samowolne. Na takie rozumienie art. 152 ppsa wskazuje się zresztą w orzecznictwie. Inwestor nie może powoływać się w takiej sytuacji na to, że dysponuje ostatecznym pozwoleniem na budowę. Wszelkie skutki wynikające z pozwolenia na budowę zostały bowiem wstrzymane (np. wyrok WSA w Olsztynie z 23 VIII 2017 r., II SA/Ol 379/17, CBOSA). Uchylenie pozwolenia na budowę wyrokiem nieprawomocnym stanowi podstawę do wstrzymania prowadzonych robót budowlanych przez organy nadzoru budowlanego na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1 PB (wyrok NSA z 8 IX 2010 r., II OSK 1394/09, CBOSA). Zadaniem organu nadzoru budowlanego w takiej sytuacji jest zweryfikowanie zakresu robót budowlanych wykonanych po wydaniu wyroku i podjęcie stosownych działań zapobiegających naruszaniu prawa przez inwestora. W świetle powyższego nie ma znaczenia, czy mocą nieprawomocnego wyroku uchylono tylko decyzję odwoławczą czy też również utrzymaną nią w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Zarówno w pierwszym jak i w drugim przypadku zawieszeniu ulegają skutki prawne wynikające z decyzji. Uchylenie decyzji odwoławczej utrzymującej w mocy decyzję organu pierwszej instancji zawiesza niewątpliwie skutek ostateczności, a w rezultacie również wynikającą z ostateczności cechę wykonalności. Należy zaznaczyć, że decyzja starosty nie była zaopatrzona w klauzulę natychmiastowej wykonalności, tak więc jej wykonalność uzależniona była od ostateczności decyzji. Nie ma również podstaw do uznania, że przeprowadzenie postępowania z art. 50-51 PB przed rozpatrzeniem skargi kasacyjnej prowadziłoby do powstania "podwójnego stanu prawnego dla realizowanej inwestycji", jak to określono w sprzeciwie. Przedmiotem postępowania z art. 50-51 PB jest w tym przypadku wyłącznie część robót budowlanych zrealizowanych, pomimo ustawowego wstrzymania możliwości ich wykonania. Celem zaś tego postępowania jest doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem. Jest to niewątpliwie odmienny przedmiot sprawy w porównaniu z przedmiotem postępowania w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Ponieważ więc PINB niezasadnie stwierdził bezprzedmiotowość postępowania naprawczego z art. 50-51 PB i nie rozpoznał istoty sprawy, jedynym możliwym rozwiązaniem na etapie odwoławczym było wydanie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 kpa, co też DWINB uczynił. Mając powyższe na względzie Sąd orzekł na zasadzie art. 151a § 2 ppsa.