III SA/Wr 1022/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Moskała, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak (sprawozdawca), Sędzia WSA Anna Siedlecka, Protokolant Referent Ewa Pąsiek, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 3 marca 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., opisaną w sentencji niniejszego wyroku, Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpatrzeniu odwołania strony skarżącej – A Sp. z o.o. w G. – utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego we W. z dnia [...] r., nakładającą na spółkę karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, w związku z eksploatowaniem automatu do gier poza kasynem gry. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ celny wskazał, że w dniu [...] r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu Bar B – K.J., W. [...],[...] M., kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, w wyniku której stwierdzili eksploatowanie w tym lokalu automatu do gier o nazwie: GOLDEN WHEEL MAGIC nr [...]. W trakcie kontroli okazano umowę zawartą w dniu [...] r. pomiędzy skarżącą spółką a K. J., ul. Z. [...],[...] M., jako wynajmującym. Według umowy skarżąca spółka prowadzi działalność gospodarczą w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach zręcznościowych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej i które nie mają charakteru losowego. Do dysponowania i rozporządzania automatami użytkowanymi w lokalu uprawniona jest wyłącznie Spółka. Wynajmujący nie jest upoważniony do samodzielnego urządzania i prowadzenia gier na automatach, oddania w użytkowanie automatów osobom trzecim. Spółka zobowiązała się do przywiezienia automatu do lokalu, jego montażu oraz dokonywania jego napraw i konserwacji. Spółka zobowiązała się także do zapłaty wynajmującemu miesięcznie ryczałtowego wynagrodzenia w wysokości 150 zł, powiększonego o kwotę podatku od towarów i usług. Wynagrodzenie obejmowało również koszt stałego dostarczania energii elektrycznej, pozwalającej na niezakłóconą pracę automatu, ochronę automatu przed uszkodzeniem lub zniszczeniem. Umowę zawarto na czas nieokreślony. Na podstawie art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) – zwanej dalej u.g.h., Naczelnik Urzędu Celnego we Wrocławiu postanowieniem z dnia 16 marca 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej wobec spółki z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, w wyżej wskazanym lokalu, dotyczącej urządzenia do gier o nazwie GOLDEN WHEEL MAGIC nr [...]. W toku postępowania Naczelnik Urzędu Celnego we W. postanowieniem z dnia [...] r. włączył do prowadzonego postępowania ekspertyzę biegłego sądowego z dnia [...] r., uzyskaną w prowadzonym postępowaniu w sprawie o przestępstwo skarbowe. Jednocześnie postanowieniem wydanym w tym samym dniu umożliwiono spółce zapoznanie się z materiałem dowodowym (także z opinią biegłego) i wypowiedzenie się co do zebranego materiału dowodowego. W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów organ I instancji ustalił, że gry na wyżej wymienionym urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. o charakterze losowym, były prowadzone w celach komercyjnych i nie były prowadzone w kasynie gry, ani w oparciu o ważne zezwolenie w tym zakresie. W rezultacie organ decyzją z dnia 21 maja 2015 r. wydaną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h., Naczelnik Urzędu Celnego we Wrocławiu nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł w związku z eksploatacją poza kasynem automatu do gier o nazwie GOLDEN WHEEL MAGIC nr [...]. Spółka pismem z dnia [...] r. odwołała się od powyższej decyzji do Dyrektora Izby Celnej we W. (odwołanie wpłynęło do organu dnia [...] r.), wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie. Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji, Dyrektor Izby Celnej przytoczył art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz powołał się na art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, na których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Według organu, ze zgromadzonego materiału w sprawie (m.in. treści umowy najmu powierzchni przedmiotowego lokalu) wynika, że urządzającym gry na automatach była skarżąca spółka. Komercyjny cel urządzania gier na badanym automacie potwierdziły wskazane dowody (protokół Naczelnika Urzędu Celnego we W. i opinia biegłego sądowego R. R.) oraz stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier). Biorąc pod uwagę odpłatność za gry, cel ich urządzania organ uznał za niewątpliwie komercyjny. Zdaniem Dyrektora IC, nade wszystko jednak, dostępne na ww. automacie gry spełniały kolejny warunek, wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. posiadały losowy charakter. Taki losowy charakter potwierdziły zgromadzone w sprawie dowody, a w szczególności udokumentowany protokołem Naczelnika Urzędu Celnego eksperyment, przeprowadzony w trakcie kontroli w ww. lokalu oraz opinia biegłego sądowego R. R. W opinii tej, biegły sądowy na podstawie posiadanej wiedzy i uprawnień stwierdził m. in., że: 1) badany automat jest urządzeniem elektromechanicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym, 2) wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, 3) naciśnięcie klawisza START/ZAKŁADY rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Bębny obracają się z dużą szybkością a następnie zwalniają i zatrzymują się samoczynnie w losowym położeniu, 4) gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Z powyższego wyraźnie wynika, że na przedmiotowym automacie dostępne są różne gry, w których grający nie ma wpływu na wynik gry – co oznacza, że w odniesieniu do tego rodzaju gier – spełniona została wskazana w art. 2 ust. 5 u.g.h. przesłanka – ich losowego charakteru. Organ podkreślił, że opinia biegłego sądowego sporządzona była na podstawie badania wykonanego prawie dwa lata później (tj. [...] r.) niż przedłożona przez spółkę ocena techniczna przedmiotowego automatu do gry (badanie z dnia [...] r.). Chociaż w obu przypadkach badane było to samo urządzenie, jednak nie było ono już w takim samym stanie technicznym. Badanie, na które powołuje się spółka, nie może kwestionować stanu urządzenia stwierdzonego w 2013 r. przez funkcjonariuszy celnych oraz biegłego sądowego. W tym kontekście organ nie zgodził się z zarzutem dowolnej (wybiórczej) oceny zgromadzonych w sprawie dowodów, pozostających w sprzeczności z sobą oraz ze wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego, zasadami logiki, bez uwzględnienia całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (w tym naruszenia przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 i art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h.). Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy posłużył bowiem potwierdzeniu spójnej i jednoznacznej tezy, że urządzenie spełniało przesłanki pozwalające uznać gry na nich prowadzone za gry na automacie wskazane w art. 2 ust. 5 u.g.h. (losowy i komercyjny charakter gier). Bez znaczenia dla tego uznania pozostaje akcentowane przez spółkę (jako dyskwalifikujące moc dowodową powołanej opinii biegłego i prawidłowość całego postępowania) nie odniesienie się do konieczności rozróżnienia gry o charakterze losowym od gry zawierającej wyłącznie element losowości. W ocenie organu wyższego stopnia, ani opinia biegłego sądowego, ani ostateczna wymowa zaskarżonej decyzji nie odnoszą się do kwestii występowania "elementu losowości" (w opinii takie sformułowanie nie występuje), wskazując jednocześnie na "charakter losowy" gier urządzanych na spornym urządzeniu (stąd, na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, wywiedziono tezę o charakterze przedstawionych gier). Zarzut w tym zakresie jest zatem całkowicie chybiony. Odnosząc się jednak teoretycznie do podnoszonej kwestii relacji obu przywołanych określeń, organ odwoławczy podniósł, że według art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, stosownie zaś do brzmienia art. 2 ust. 5 tej samej ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zdaniem organu drugiej instancji, nawet gdyby oba wymienione określenia cechowało istotne w skutkach dla podjętego rozstrzygnięcia rozróżnienie, to już sam fakt wskazania przez biegłego, że na automacie dostępne są gry, które mają charakter losowy, pozwala uznać spełnienie przesłanki z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (co nie wykluczałoby także możliwości jednoczesnego stwierdzenia, że na tymże automacie dostępne są gry zawierające "element losowości"). Organ odwoławczy nie podzielił także stanowiska strony o braku losowego charakteru gry, z uwagi na stały i z góry określony jej "zerowy" wynik. Takie stwierdzenie wydaje się być próbą odwrócenia uwagi od istoty gry. W tej sytuacji można byłoby zadać pytanie czy jedyne co oferuje organizator gier na ocenianym automacie sprowadza się do przyznania grającemu zerowego wyniku gry? Można by także zapytać potencjalnego uczestnika gry, czy zagrałby na automacie, na którym gra polegałaby na tym, że automat ten przyznaje mu jedynie zerowy wynik gry? Zdaniem organu, odpowiedź byłaby przecząca. Gra na badanym urządzeniu nie ogranicza swojego działania jedynie do przyznania grającemu zerowego wyniku gry, umożliwia bowiem także uczestnictwo w poprzedzającym je innym etapie – etapie zdobywania punktów, których maksymalizacja jest autentyczną motywacją do gry, bez której gra nie miałaby sensu i bez której trudno by ją było nazwać grą. Pomijanie tego etapu, to pomijanie zasadniczej części gry, części, co do której stwierdzono, że gra ma losowy charakter. Gra dwóch osób polegająca na rzucie monetą lub kostką do gry nie traci swego losowego charakteru tylko dlatego, że grający umówią się, że na koniec gry "zerują" swoje wyniki. Jest to wówczas gra losowa, w której na końcu zerowane są wyniki. Te dodatkowe elementy nie pozbawiają jej jednak losowego charakteru. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że jego ustalenia nie są sprzeczne z art. 2 ust. 6 u.g.h. Stosowanie tego przepisu, w celu weryfikacji gry hazardowej, uzasadnione jest głównie w przypadkach planowanego przez danego organizatora po raz pierwszy urządzania nowego typu/rodzaju gier, które wprost nie odpowiadają definicjom ustawowym lub jest brak wystarczających dowodów, że te definicje spełniają. Rozpatrywany przypadek do takich nie należy. W toku postępowania organ pierwszej instancji uzyskał bowiem dowód uprawnionej osoby (biegłego), który potwierdził, że badane urządzenie udostępnia gry o charakterze odpowiadającym definicji wskazanej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Organ odwoławczy nie podzielił zarzutów odwołania o rzekomym naruszeniu przepisów art. 216 w związku z art. 180 § 1, art. 181, art. 284a §§2-3 o.p., w związku z art. 91 u.g.h. i w związku z art. 36 ust. 5, art. 54 in fine i art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Co do zarzutu naruszenia przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 123 § 1, art. 200 §1, art. 216 §§ 1-2, art. 219, art. 211 o.p. w związku z art. 91 u.g.h. (poprzez rzekome zaniechanie wyznaczenia skarżącej 7 dniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, po odmowie przeprowadzenia zgłoszonych przez spółkę wniosków dowodowych), organ wyższego stopnia wskazał, że spółka była informowana o uprawnieniach z art. 200 § 1 o.p. Zdaniem organu, w sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania, potrzebne dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w tym zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy (co, w przeciwieństwie do twierdzenia spółki, nie oznaczało obligatoryjnego przeprowadzania wszystkich wnioskowanych przez spółkę dowodów, gdyż w rozpatrywanym przypadku organ nie kwestionował stanu urządzeń opisanych w ocenach technicznych przedłożonych przez stronę, ani np. tego, że opłata za grę jest ściśle związana z czasem jej urządzania, który nie zależy od zręczności gracza ani od wyniku gry i po upływie którego gra kończy się wynikiem "0" punktów, ani też tego, że automaty nie maja banku, nie wypłacają wygranych rzeczowych ani pieniężnych). Skoro badany automat odpowiada kryteriom określonym w art. 2 ust. 5 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko w kasynie gry, na podstawie posiadanej koncesji. Według art. 3 tej ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest bowiem dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 wynika zaś, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie, lokal, w którym eksploatowano automaty, nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a jego właściciel nie miał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Dlatego zasadne było wymierzenie kary pieniężnej. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. spółka wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji z powodu rażącego - w jej ocenie - naruszenia prawa, względnie o ich uchylenie. Kwestionowanemu rozstrzygnięciu skarżąca spółka zarzuciła rażące naruszenie: 1) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w związku z art. 235, art. 229 oraz 200a §§ 1-3 Ordynacji podatkowej (dalej "op") w związku z art. 91 u.gh. – poprzez zaniechanie wyjaśnienia stanu faktycznego w zakresie: czy badane urządzenie umożliwia grę o charakterze losowym, czy grę zawierającą wyłącznie element losowości; czy czas gry na badanym urządzeniu jest stały, zaś ustalony podczas gry chwilowy stan punktowy nie zmienia ustalonego na początku czasu jej trwania oraz wyniku końcowego; ustalenia funkcjonalności badanego urządzenia, polegającej na tym, że wynik gry na badanym urządzeniu jest stały i z góry znany, bowiem po upływie wykupionego czasu gry wynik gry nie może być inny aniżeli 0, o czym komunikuje urządzenie, co wyklucza charakter losowy gry; 2) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199, art. 235, art. 229, art. 200a §§ 1-3 o.p w związku z art. 91 u.g.h. – poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej; 3) art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 §§ 1 i 2, art. 192, art. 235 o.p. w związku z art. 91 u.g.h. – poprzez całkowite pozbawienie strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów; 4) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191, art. 235 o.p. w związku z art. 91 u.g.h – poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, dokonaną z uchybieniem zasad prawidłowego, logicznego rozumowania oraz przez błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, a pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów; 5) art. 216, art. 180 § 1, art. 181, art. 284a §§ 2-3, art. 235 o.p. w związku z art. 91 u.g.h., art. 36 ust. 5, art. 54 in fine, art. 55 ustawy o Służbie Celnej w związku z art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej – poprzez dokonanie ustaleń na podstawie nielegalnej kontroli, przeprowadzonej w dniu [...] r. w lokalu użytkowym w sytuacji odmiennej niż niecierpiąca zwłoki oraz przez naruszenie obowiązku doręczenia – w terminie siedmiu dni od podjęcia kontroli – upoważnienia do przeprowadzenia kontroli; 6) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4, art. 235 o.p. w związku z art. 91 u.g.h. – poprzez niesporządzenie wnikliwego i logicznego uzasadnienia decyzji i zaniechanie wyjaśnienia dlaczego organ nie przeprowadził postępowania zgodnie z przepisami ordynacji podatkowej, pozbawiając stronę prawa zadawania pytań świadkowi, którego opracowanie stanowiło podstawę do wydania decyzji przez organy obu instancji; 7) art. 120 w związku z art. 201 § 1 pkt 2, art. 235 o.p. w związku z art. 91, art. 2 ust. 6 u.g.h. – poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw publicznych – czy gra na badanym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ponadto strona skarżąca – powołując się na najdalej posuniętą ostrożność procesową – zarzuciła organom celnym naruszenie prawa materialnego: • przez błędną wykładnię art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 u.g.h. i zastosowanie tych przepisów, podczas gdy gra na badanym automacie nie jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych; • przez niedopuszczalne zastosowanie wobec spółki art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. – wskutek braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 14 ust. 1, co potwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11; C-214; C-217). W uzasadnieniu skargi podniesiono, że organy celne pominęły twierdzenia spółki, jej wnioski dowodowe oraz pozostały materiał dowodowy zgromadzony w sprawie. Oddalenie wszystkich wniosków dowodowych spółki miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż spowodowało niewyjaśnienie kluczowych okoliczności, a także doprowadziło do pozbawienia strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom i biegłym. Strona skarżąca zarzuciła także organowi wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału, dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów. Skarżąca spółka wskazała na rażące naruszenie przepisów art. 216 w związku z art. 180 § 1, z art. 181, z art. 284a § 2 i 3, z art. 235 o.p. w związku z art. 91 u.g.h., w związku z art. 36 ust. 5, art. 54 in fine w związku z art. 55 ustawy o Służbie Celnej, w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej – poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów kontroli, podczas gdy zebrane materiały i dokumenty pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych. Rażąca obraza art. 120 w związku z art. 201 § 1 pkt 2, w związku z art. 235 o.p., w związku z art. 91 i art. 2 ust. 6 u.g.h. – w opinii skarżącej – polega na zaniechaniu obligatoryjnego zawieszenia postępowania, podczas gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy gra na spornym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Podkreślono przy tym, że żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje naczelnikom urzędów celnych, dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyż uprawnienia takie przysługują jedynie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych. Strona rozwinęła następnie zarzut naruszenia prawa materialnego – przez błędną wykładnię art. 2 ust. 5 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 u.g.h. i przyjęcie, że gra na badanym urządzeniu spełniała warunki gry na automatach. Ponadto skarżąca spółka przedstawiła szerokie wywody dotyczące konsekwencji braku notyfikacji projektu wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej odniósł się do zarzutów skargi, wnosząc o jej oddalenie i podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.jedn. Dz.U. z 2014 poz. 1647) sądy administracyjne właściwe są do badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Decyzja administracyjna jest zgodna z prawem, jeżeli jest zgodna z przepisami prawa materialnego i przepisami prawa procesowego. Uchylenie decyzji administracyjnej, względnie stwierdzenie jej nieważności przez Sąd, następuje tylko w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy (art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.jedn. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.). W niniejszej sprawie takie wady i uchybienia nie występują. Skarga zatem nie mogła zostać uwzględniona. Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji stanowią przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) – zwanej dalej u.g.h. Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Według tego unormowania "grami na automatach są także [oprócz określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych] gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą – niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występuje bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), trzecią zaś jej charakter losowy. Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry, czasu jej trwania, a więc nie występuje tutaj ani wygrana pieniężna (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że – wbrew twierdzeniu strony skarżącej – gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra, walców) z różnymi symbolami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058]. Skoro organy ustaliły, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Nie wykazała ona bowiem jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie – a więc zręczności – pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85). W takim stanie rzeczy nie można organom celnym zasadnie wytykać błędów w charakterystyce badanego urządzenia, skoro ich ustalenia – niepodważone skutecznie przez stronę skarżącą – wykazały, że automat umożliwia grę opisaną w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 5 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tutaj postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który - rzec można - stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - do: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach; 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych; - jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak aby podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli u.g.h. zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z akt sprawy nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach gier na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne, ujęte w art. 141 u.g.h. Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania skarżącej w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h. Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6 i art. 7 u.g.h.). Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że strona skarżąca - mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. - legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2). Nie można wreszcie nie zauważyć, aby - eksploatując urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. - strona skarżąca wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h. Skoro skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Pomimo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie skarżonej decyzji nie można pominąć niekonsekwencji organów w kwalifikowaniu działania strony skarżącej w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 u.g.h. zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń. Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia a także bez rejestracji badanego automatu, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem, przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły obowiązkiem zapłaty 12.000 zł. W kontekście ustalonego stanu faktycznego, kara pieniężna powinna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12.000 zł. Dostrzec za WSA w Gorzowie trzeba (wyrok z 28 października 2015 r., II SA/Go 492/15, dostępny: CBOSA), że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już wyżej wskazano, w świetle art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami, działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie (tak: WSA w Gorzowie w ww. wyroku). Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów celnych przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius, ujęty w art. 134 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej: p.p.s.a.). Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. I tak, np. z przekazanych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Radę Ministrów informacji (por.: uzasadnienie wyroku TK z 21 października 2015 r., P 32/12) wynika, że średni roczny przychód z jednego automatu do gier, eksploatowanego w kasynie gry - w 2014 r. - wyniósł około 770.000 zł. W ocenie Sądu, biorąc pod uwagę przedstawione wyliczenia i to, że podmiot prowadzący działalność hazardową niezgodnie z prawem, a takim jest skarżąca spółka, nie uiszcza - jak podmiot działający legalnie (prowadzący kasyno gry) - m.in. opłaty za uzyskanie koncesji i nie składa zabezpieczenia finansowego /1.200.000 zł/, kwota kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł jest znacznie niższa niż 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny oraz zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącej w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366). Również w orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 p.p.s.a. zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (zob. wyroki NSA z 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10 i z 17 maja 2012 r., II FSK 2114/10; dostępne: CBOSA). W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 p.p.s.a. wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius, stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego. Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby - przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną - uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie. W piśmiennictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., przyjmując, że pierwszy z nich "jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry" (A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17). Jeżeli jednak TSUE (wyrok z 19 lipca 2012 r.) uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 ustawy należą do zbioru "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy), co wyklucza jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (A. Kisielewicz, tamże). Gdyby nawet zgodzić się z takim spojrzeniem na skutki prawne wyroku TSUE, w zakresie odpowiedzialności administracyjnej za czyn określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to już nie sposób doszukać się takiej relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Delikt administracyjny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia. Karze pieniężnej - według art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. - podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a tej ustawy. Każdy z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.). Nie można przy tym nie zauważyć, że do powiązania tych unormowań z deliktami opisanymi w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie przystaje twierdzenie o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h., wszak - niezależnie od faktu, że wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. nie objęto wspomnianych przepisów - rozwiązania przewidziane w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie mają cech "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Unormowania zawarte w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych. Służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi). Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą u.g.h. (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani z orzeczenia TSUE. Na marginesie tylko Sąd zauważa, że gdyby przyjąć za słuszną kwalifikację organu, zakwestionowaną wyżej przez Sąd, tj. że - w kontekście ustalonego stanu faktycznego - kara pieniężna winna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w kwocie 12.000 zł, to także i ta kwalifikacja nie narusza prawa w zakresie konieczności notyfikacji przepisów technicznych. Stanowisko to potwierdza argumentacja uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej: NSA) do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14) i z dnia 27 stycznia 2016 r. (II GSK 1052/14, wszystkie dostępne: CBOSA), w których NSA wywiódł m.in., że: 1) brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w sprawach połączonych: C-213/11, C-214/11 i C-217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE; 2) we wspomnianym wyroku, TSUE nie odniósł się w ogóle do przepisów art. 89-90 u.g.h., które - w ocenie NSA - nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (art. 89 u.g.h. nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami u.g.h.); 3) w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7 a także z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego); 4) zajęte przez TSUE stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń TSUE, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C-65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA); 5) nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej), to również związek tych przepisów z art. 14 u.g.h. nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej; 6) za przyjętym stanowiskiem przemawia uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie). Rozpoznający sprawy II GSK 183/14, II GSK 184/14 i II GSK 1052/14, skład NSA nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSK 2056/15; II GSK 2057/15; II GSK 2058/15 oraz II GSK 2059/15). Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej". W tym stanie rzeczy, skoro mocą ww. wyroku Trybunału Konstytucyjnego, w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją RP, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie. Reasumując, Sąd wskazuje na niezasadność zarzutów skargi, traktujących o niemożności zastosowania w sprawie przepisów art. 89, art. 90 oraz art. 91 i in. u.g.h. (także o naruszeniach procesowych z tym związanych), z uwagi na brak notyfikacji. Z powyższych przyczyn zarzut odnoszący się do naruszeniu przez organy celne prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 , ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 u.g.h., przez ich zastosowanie, mimo braku notyfikacji projektu tej ustawy nie mógł odnieść zamierzonego przez stronę skutku. W zakresie pozostałych zarzutów skargi: 1. Nietrafny jest zarzut naruszenia art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. przez błędną wykładnię tych przepisów. Wprawdzie organy celne odmiennie aniżeli strona skarżąca zinterpretowały różnice między określeniami "gra zawiera element losowości" i "gra ma charakter losowy", jednakże okoliczność ta nie miała wpływu na wynik sprawy, skoro organy niewadliwie ustaliły i w konsekwencji przyjęły, że – z dwóch unormowań, które określają istotę gry na automatach - zastosowanie w sprawie może znaleźć wyłącznie art. 2 ust. 5 u.g.h. i to nie tylko dlatego, że przepis ten, w odróżnieniu od art. 2 ust. 3 tej ustawy, obejmuje gry, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale przede wszystkim ze względu na udowodniony przez organy fakt, że gra urządzana na badanym automacie ma charakter losowy, a przy tym jest organizowana w celach komercyjnych. Można tu raz jeszcze odnieść się do przywoływanego wcześniejszego orzecznictwa, według którego "gra ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (nietypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. 2. Wobec niewadliwych ustaleń organów celnych i wykazania istnienia przesłanek ujętych w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, trudno doszukać się w postępowaniu organów naruszenia zasady in dubio pro tributario (art. 121 § 1 o.p.), zwłaszcza że strona - oprócz kwestionowania sformułowań "gra zawiera element losowości" (art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) oraz "gra ma charakter losowy" (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych ) - nie wykazała skutecznie (dowodem przeciwnym), które to elementy stanu faktycznego były na tyle wątpliwie, że powinny być rozstrzygnięte na korzyść spółki. Odmienna ocena ustaleń faktycznych przez organ i stronę postępowania a także kwestionowanie przez stronę wykładni prawa przeprowadzonej przez organ - tak, jak w rozpoznawanej sprawie – nie wywołują same przez się wątpliwości, które należałoby rozstrzygać na korzyść strony. 3. W działaniu organów celnych trudno dopatrzyć się, zarzucanego przez spółkę, naruszenia art. 121 § 2 oraz art. 124 o.p., tudzież innych norm postępowania, które wymieniono w skardze. Wbrew bowiem zapatrywaniu strony skarżącej, organy – co najmniej dostatecznie - wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego według art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Postępowanie było prowadzone zgodnie z obowiązującymi regułami procesowymi, z zachowaniem gwarancji procesowych strony skarżącej. 4. Nie można też zrzucić organom celnym przekroczenia, zakreślonych w art. 191 o.p., granic oceny dowodów, tylko przez sam fakt, że postępowanie wyjaśniające doprowadziło organy do odmiennych wniosków, aniżeli miałyby wynikać z opinii przedstawionych przez stronę. Organy oceniły materiał dowodowy bez uchybienia elementarnym zasadom poprawnego myślenia, wskazując na dowody, które przeczą twierdzeniu strony o możliwości oddziaływania grającego na wynik gry przez jego "zręczność" umożliwiającą każdorazową lub choćby z dużym prawdopodobieństwem wygraną. 5. Wbrew sugestii strony skarżącej, żadne z wymienionych w skardze unormowań (art. 180, art. 187 i art. 191 o.p) nie formułuje bezwzględnego zakazu skorzystania przez organ administracji publicznej z dokumentacji zawartej w aktach innej sprawy, jeżeli może ona przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczna z prawem (art. 181 § 1 o.p.). Bez względu zatem na różnice między postępowaniem administracyjnym i karnym skarbowym, nie można uznać za sprzeczne z prawem sięgnięcie po opinię biegłego sądowego tylko dlatego, że ten sporządził ją w postępowaniu karnoskarbowym, gdy tymczasem znajdują się w niej elementy mogące przyczynić się do wyjaśnienia sprawy administracyjnej. Według art. 180 § 1 o.p. obowiązuje szeroki, otwarty katalog środków dowodowych zaś z przepisu art. 181 § 1 o.p. wprost wynika, że w poczet materiału dowodowego mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. W takim kontekście zarzuty strony skarżącej podważające formalnoprawny i merytoryczny walor uzyskanego w postępowaniu karnym skarbowym dowodu z opinii biegłego są niezasadne. Z kolei opinii sporządzonej na zlecenie strony skarżącej nie można uznawać za mającą charakter opinii biegłego w rozumieniu art. 197 § 1 o.p. Abstrahując od tego, trzeba zaznaczyć, że organ pierwszej instancji dopuścił ją jako dowód w sprawie i się do niej odniósł, poddając prawidłowej ocenie. Nie przekracza granic swobodnej oceny dowodów dokonana przez organ odwoławczy charakterystyka obu opinii, w której zaakcentowano , że opinia biegłego sądowego dotyczy stanu automatów w dniu przeprowadzenia przez niego badań, gdy tymczasem dokument przedstawiony przez stronę opisuje teoretyczny przebieg gier zainstalowanych w automacie, jednakże z daty o wiele wcześniejszej. Odmawiając zaś przeprowadzenia dowodów z oświadczeń oraz przesłuchania strony, zeznań świadków, działał zgodnie z prawem, nie naruszając bynajmniej normy z art. 188 o.p., jak słusznie wywiódł. Poza tym wnioski dowodowe strony skarżącej miały w istocie jedynie łączną, ogólnikowo sformułowaną tezę dowodową, o naturze w istocie tylko polemicznej - na okoliczność zasad działania spornego urządzenia, gdy tymczasem te zasady funkcjonowania automatu oraz przebieg gry (a zatem stan faktyczny) został bezsprzecznie ustalony za pomocą wskazanych przez organ środków dowodowych, w szczególności z dowodu bezpośredniego jakim był eksperyment oraz z dowodu opinii biegłego sądowego, która zawiera szczegółowy opis zarówno urządzenia, dokonanych czynności, odzwierciedla przebieg gry, a także ich charakter, w sposób nie nasuwający wątpliwości. 6. Ponieważ ustalenia organów celnych potwierdziły, że badane urządzenie umożliwiało, zdefiniowaną w art. 2 ust. 5 u.g.h. o grach hazardowych, "grę na automatach", a przy tym było używane przez spółkę do urządzania gier hazardowych nie tylko bez koncesji lub zezwolenia, ale także bez wymaganej prawem rejestracji takiego urządzenia, nie można zgodzić się ze stanowiskiem strony skarżącej o naruszeniu art. 89 u.g.h. 7. Chybiony jest także zarzut niezawieszenia przez organy celne postępowania o nałożenie kary pieniężnej, na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 o.p., do czasu wydania przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych decyzji rozstrzygającej o charakterze gry na kontrolowanym automacie. Wobec sporu co do sposobu i trybu klasyfikowania badanego urządzenia trzeba przede wszystkim odwołać się do art. 2 ust. 6 u.g.h., według którego minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, a także czy jest grą na automacie w rozumieniu tej ustawy. Sięgnięcie do tego unormowania uzasadnione jest również dlatego, że na jego podstawie strona skarżąca zarzuciła organom celnym niekompetencję do samodzielnego rozstrzygania o charakterze gry urządzanej na badanym automacie. Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6, nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez stronę skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie - a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych , urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia - wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez stronę skarżącego wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których - jak ukazuje praktyka - wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 5 u.g.h., usiłuje się przerzucić na organy celne - obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność – obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h. 8. Nie można wreszcie zgodzić się z deprecjonowaniem przez stronę środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających na gruncie ustawy Ordynacja podatkowa w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Wbrew nieuzasadnionemu pomniejszaniu przez stronę skarżącą wartości dowodowej tego środka należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym , a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach, i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane. Wobec zasygnalizowanych zjawisk właśnie eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nim gry, niż wtedy, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy też oceny automatu znany był wcześniej. Nie można też podzielić stanowiska strony skarżącej o niewystąpieniu (w rozpoznawanej sprawie) "uzasadnionego przypadku", który - według art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej - umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się - wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych - zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. W przeciwnym wypadku kontrole tego rodzaju byłyby iluzoryczne. Z tych racji nie mógł się ostać zarzut skargi o "nielegalnych" czynnościach procesowych organu. Przy tym wszystkim, także materiał dowodowy nie wskazuje, by strona skarżąca podjęła próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu. Z tych wszystkich względów - stosownie do dyspozycji art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - skargę należało oddalić w całości i orzec jak w sentencji wyroku.