III SA/Wr 45/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Tomasz Świetlikowski (sprawozdawca), Sędziowie sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, sędzia WSA Maciej Guziński, Protokolant sekretarz sądowy Paulina Białkowska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 22 marca 201 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w G. na decyzję Dyrektor Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier oddala skargę w całości. Przystępując do rozstrzygania, Sąd przyjął stan faktyczny i prawny sprawy jn. Skarżoną decyzją z [...] r. (nr [...]), Dyrektor Izby Celnej we W.(dalej: Dyrektor IC), po rozpatrzeniu odwołania "A" Sp. z o.o. z/s w G.(dalej: spółka, strona, skarżąca), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. (dalej: Naczelnik UC) z dnia [...]r. (nr [...]), nakładającą na spółkę karę pieniężną w wysokości [...]zł, w związku z eksploatacją automatu do gier o nazwie [...] nr [...] poza kasynem gry. Jako podstawę prawną decyzji wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej: o.p., Ordynacja podatkowa). Z akt sprawy wynika, że - [...] września 2010 r. - przeprowadzono w lokalu: [...] (w W., przy ul. [...]), kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, w wyniku której stwierdzono eksploatowanie w tym lokalu ww. automatu do gier (w momencie rozpoczęcia kontroli, automat był dostępny dla klientów, włączony do sieci elektrycznej i gotowy do gry). Z umowy najmu powierzchni użytkowej z [...] sierpnia 2010 r. wynikało, że urządzającym (prowadzącym) gry na użytkowanym w lokalu automacie (wyłącznym dysponentem i rozporządzającym automatem) jest spółka (najemca). Spółka zobowiązała się do zapłaty wynajmującemu miesięcznie ryczałtowego wynagrodzenia w wysokości 200 zł, powiększonego o podatek od towarów i usług. W następstwie czynności procesowych, obejmujących m.in. oględziny automatu oraz eksperyment - odtworzenie gry na automacie, kontrolujący uznali, że gra na ww. automacie wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h.). Ustalili, że ww. lokal nie jest kasynem gry, zgodnie z art. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h. Mając na uwadze powyższe, kierując się przepisem art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h., ustawa o grach hazardowych) - postanowieniem z [...] stycznia 2011 r. - Naczelnik UC wszczął wobec spółki - z urzędu - postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia przez spółkę działalności w zakresie gier na automatach z naruszeniem przepisów u.g.h. Wydając w tym zakresie stosowne postanowienie, dopuścił w poczet materiału dowodowego w toczącym się postępowaniu - dotyczącą ww. urządzenia - opinię z ekspertyzy biegłego sądowego z zakresu informatyki Sądu Okręgowego w C. (z dnia [...] sierpnia 2011 r.) R. R.. W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności oraz pozyskanych dowodów, ustalił, że gry na w/w urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. miały charakter losowym, były prowadzone w celach komercyjnych, nie były prowadzone w kasynie gry, ani w oparciu o ważne zezwolenie w tym zakresie. W rezultacie - decyzją z [...] października 2011 r., wydaną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h. - Naczelnik UC nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, w związku z eksploatacją ww. automatu do gier poza kasynem gry. Spółka odwołała się od w/w decyzji do Dyrektora IC, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie. Zarzuciła rażące naruszenie przepisów prawa w zakresie wszczynania postępowania, ustalania i oceny stanu faktycznego sprawy (gromadzenia materiału dowodowego), zapewnienia stronie prawa do czynnego udziału w postępowaniu oraz niezasadnego uznania, że gra na przedmiotowym automacie jest grą na automacie do gier w rozumieniu u.g.h. Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji, Dyrektor IC - w skarżonej decyzji - oparł się m.in. na art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że - stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. - grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, na których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Według organu, ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że - urządzane na kontrolowanym automacie gry - miały charakter losowy i niewątpliwie komercyjny. Wobec tego spełniono przesłanki z art. 2 ust. 5 u.g.h. Potwierdza to m.in. wynik oględzin automatu, przeprowadzony eksperyment, zeznania świadków i opinia biegłego sądowego. Organ wywiódł, że gry urządzane na badanym automacie miały charakter losowy, gdyż grający nie miał żadnego wpływu na ich wynik. Spełniona została więc przesłanka losowego charakteru gry. O komercyjnym celu gier na kontrolowanych automatach przesądziła odpłatność za grę. Dyrektor IC podał, że urządzającym gry na spornym automacie była niewątpliwie spółka, co potwierdza powołana wcześniej umowa najmu. Organ podkreślił, że uwzględniona w sprawie, jako mająca wpływ na jej wynik, opinia biegłego sądowego sporządzona była na podstawie badania wykonanego niemal rok później niż przedłożona przez spółkę - zawierająca oczywiste sprzeczności - ocena techniczna (opinia biegłego) automatu do gier. Wskazał, że chociaż w obu przypadkach badane było to samo urządzenie, jednak nie było to urządzenie w takim samym stanie technicznym. Uznał, że badanie, na które powołuje się spółka, nie może kwestionować stanu urządzenia stwierdzonego później przez biegłego sądowego (również przez funkcjonariuszy celnych podczas kontroli przeprowadzonej we wrześniu 2010 r.). W tym kontekście, organ nie zgodził się z zarzutem dowolnej (wybiórczej) oceny zgromadzonych w sprawie dowodów, pozostających w sprzeczności ze sobą oraz ze wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego, zasadami logiki, bez uwzględnienia całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (w tym naruszenia art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 i art. 121 § 1 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h.). Stwierdził, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy posłużył potwierdzeniu spójnej i jednoznacznej tezy, że urządzenie spełniało przesłanki pozwalające uznać gry na nim prowadzone za gry na automacie wskazane w art. 2 ust. 5 u.g.h. (losowy i komercyjny charakter gier). Zdaniem organu, bez znaczenia dla tego uznania pozostaje akcentowane przez spółkę (jako dyskwalifikujące moc dowodową powołanej opinii biegłego i prawidłowość całego postępowania) nie odniesienie się do konieczności rozróżnienia gry o charakterze losowym od gry zawierającej wyłącznie element losowości oraz zamienne posługiwanie się tymi pojęciami przez biegłego. Odnosząc się jednak do podnoszonej kwestii relacji obu określeń, organ podniósł, że - według art. 2 ust. 3 u.g.h. - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Stosownie zaś do brzmienia art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zdaniem organu, nawet gdyby obydwa określenia cechowało istotne rozróżnienie w skutkach dla rozstrzygnięcia, to fakt wskazania przez biegłego, że na automatach dostępne są gry mające charakter losowy, pozwala uznać spełnienie przesłanki z art. 2 ust. 5 u.g.h. Nie wykluczałoby to możliwości jednoczesnego stwierdzenia, że na tych automatach dostępne są gry zawierające "element losowości". Organ nie podzielił stanowiska spółki o braku losowego charakteru gry, z uwagi na stały i z góry określony jej "zerowy" wynik. Stwierdził, że jest ono próbą odwrócenia uwagi od istoty gry. Można zadać pytanie, czy jedyne, co oferuje organizator gier na ocenianym automacie, sprowadza się do przyznania grającemu zerowego wyniku gry? Można także zapytać uczestnika gry, czy zagrałby na automacie, na którym gra polegałaby na tym, że automat ten przyznaje mu jedynie zerowy wynik gry? Według organu, odpowiedź byłaby przecząca. Gra na tych urządzeniach nie ogranicza działania do przyznania zerowego wyniku gry. Umożliwia też uczestnictwo w poprzedzającym je innym etapie zdobywania punktów, których maksymalizacja jest motywacją do gry, bez której gra nie miałaby sensu i bez której trudno by ją było nazwać grą. Pomijanie tego etapu, to pomijanie zasadniczej części gry, co do której stwierdzono, że gra ma losowy charakter. Gra dwóch osób polegająca na rzucie monetą lub kostką do gry nie traci swego losowego charakteru tylko dlatego, że grający umówią się, że na koniec gry "zerują" swoje wyniki. Jest to wówczas gra losowa, w której na końcu zerowane są wyniki. W ocenie organu odwoławczego, w sprawie prawidłowo wszczęto postępowanie administracyjne "w tej konkretnej sprawie", co wynika z treści postanowienia z dnia [...] stycznia 2011 r. Nie dopatrzył się organ naruszenia przepisów o.p. w zw. z przepisami o Służbie celnej. Co do zarzutu naruszenia przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 123 § 1, art. 200 § 1, art. 216 § 1-2, art. 219 i art. 211 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. (poprzez rzekome zaniechanie wyznaczenia stronie 7 dniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, po odmowie przeprowadzenia zgłoszonych przez spółkę wniosków dowodowych), organ wskazał, że spółka była informowana o uprawnieniach z art. 200 § 1 o.p. Organ odniósł się do żądań spółki, nie uwzględnił ich wszystkich, bo wskazane w nich okoliczności ustalono innymi dowodami. Organ stwierdził, że jego ustalenia nie są sprzeczne z art. 2 ust. 6 u.g.h., którego stosowanie, w celu weryfikacji gry hazardowej, uzasadnione jest głównie w przypadkach planowanego przez danego organizatora - po raz pierwszy - urządzania nowego typu/rodzaju gier, które wprost nie odpowiadają definicjom ustawowym lub jest brak wystarczających dowodów, że te definicje spełniają. Rozpatrywany przypadek do takich nie należy. W toku postępowania organ I instancji uzyskał bowiem dowód uprawnionej osoby (biegłego), który potwierdził, że badane urządzenie udostępnia gry o charakterze odpowiadającym definicji wskazanej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Zdaniem organu, w sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania, potrzebne dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w tym zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy (co - w przeciwieństwie do twierdzenia spółki - nie oznaczało obligatoryjnego przeprowadzania wszystkich wnioskowanych przez spółkę dowodów, gdyż w rozpatrywanym przypadku organ nie kwestionował stanu urządzeń opisanych w ocenach technicznych przedłożonych przez stronę, ani np. tego, że opłata za grę jest ściśle związana z czasem jej urządzania, który nie zależy od zręczności gracza ani od wyniku gry i po upływie którego gra kończy się wynikiem "0" punktów, ani też tego, że automaty nie mają banku, nie wypłacają wygranych rzeczowych ani pieniężnych). Organ zauważył, że skoro badany automat odpowiada kryteriom określonym w art. 2 ust. 5 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko w kasynie gry, na podstawie posiadanej koncesji. Według art. 3 tej ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest bowiem dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 wynika zaś, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie, lokal, w którym eksploatowano automat, nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h., a jego właściciel nie miał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Dlatego, w ocenie organu, w sprawie, zasadne było wymierzenie kary pieniężnej. W skardze - uzupełnionej pismem procesowym z [...] stycznia 2013 r. - spółka wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji z powodu rażącego - w jej ocenie - naruszenia prawa, względnie o ich uchylenie. Podtrzymano zarzuty wniesione w odwołaniu. Kwestionowanemu rozstrzygnięciu skarżąca spółka zarzuciła rażące naruszenie: 1) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a § 1-3 o.p. w zw. z art. 91 u.gh. – poprzez zaniechanie wyjaśnienia stanu faktycznego w zakresie: czy badane urządzenie umożliwia grę o charakterze losowym, czy grę zawierającą wyłącznie element losowości; czy czas gry na badanym urządzeniu jest stały, zaś uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy nie zmienia ustalonego na początku czasu jej trwania oraz wyniku końcowego; ustalenia funkcjonalności badanego urządzenia, polegającej na tym, że wynik gry na badanym urządzeniu jest stały i z góry znany, bowiem po upływie wykupionego czasu gry wynik gry nie może być inny aniżeli "0", o czym komunikuje urządzenie, co wyklucza charakter losowy gry; 2) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199, art. 235, art. 229, art. 200a § 1-3 o.p w zw. z art. 91 u.g.h. – poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej; 3) art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 § 1 i 2, art. 192 oraz art. 235 o.p. w związku z art. 91 u.g.h. – poprzez całkowite pozbawienie strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów; 4) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191, art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h – przez wybiórczą ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, dokonaną z uchybieniem zasad prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz przez błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, a pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów; 5) art. 216, art. 180 § 1, art. 181, art. 284a § 2-3 i art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5, art. 54 in fine, art. 55 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej – przez dokonanie ustaleń na podstawie nielegalnej kontroli, przeprowadzonej w dniu 3 września 2010 r., w sytuacji odmiennej niż niecierpiąca zwłoki i przez naruszenie obowiązku doręczenia – w terminie siedmiu dni od podjęcia kontroli – upoważnienia do przeprowadzenia kontroli; 6) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 i art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. – poprzez niesporządzenie wnikliwego i logicznego uzasadnienia decyzji i zaniechanie wyjaśnienia dlaczego organ nie przeprowadził postępowania zgodnie z przepisami ordynacji podatkowej, pozbawiając stronę prawa zadawania pytań świadkowi (biegłemu), którego opracowanie stanowiło podstawę do wydania decyzji przez organy obu instancji; 7) art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 i art. 235 o.p. w zw. z art. 91 i art. 2 ust. 6 u.g.h. – przez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw publicznych – czy gra na badanym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h. Ponadto strona skarżąca – powołując się na najdalej posuniętą ostrożność procesową – zarzuciła organom celnym naruszenie prawa materialnego: • przez błędną wykładnię art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 oraz art. 91 u.g.h. i zastosowanie tych przepisów, podczas gdy gra na badanym automacie nie jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.; • przez niedopuszczalne zastosowanie wobec spółki art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. – wskutek braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 14 ust. 1, co potwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11; C-214; C-217). W uzasadnieniu skargi podniesiono, że organy celne pominęły twierdzenia spółki, jej wnioski dowodowe oraz pozostały materiał dowodowy zgromadzony w sprawie. Oddalenie wszystkich wniosków dowodowych spółki miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż spowodowało niewyjaśnienie kluczowych okoliczności, a także doprowadziło do pozbawienia strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom i biegłym. Strona skarżąca zarzuciła organowi wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału, dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów. Ponadto, skarżąca spółka przedstawiła wywody dotyczące konsekwencji braku notyfikacji projektu wskazanych przepisów u.g.h. W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC odniósł się do zarzutów skargi, wnosząc o jej oddalenie i podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny (dalej: WSA) we W., wyrokiem z dnia [...] stycznia 2013 r. (III SA/Wr 325/12), oddalił skargę. Ocenił, że prowadząc w sprawie postępowanie dowodowo-wyjaśniające, organy celne nie naruszyły przepisów prawa. Stwierdził, że nałożenie na spółkę kary pieniężnej znajduje podstawy w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Ww. wyrok, spółka zaskarżyła do Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej: NSA). Wyrokiem z[...]października 2015 r. (II GSK 1787/15), uznając skargę kasacyjną za zasadną, NSA uchylił wyrok WSA i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania. NSA stwierdził, że zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej: u.p.p.s.a.). Wskazał, że przepis ten nakłada na Sąd I instancji obowiązek merytorycznego odniesienia się do zarzutów skargi. Wyłożył, że nie jest to równoznaczne z koniecznością odnoszenia się do każdego zarzutu, niemniej jednak - rozpoznając skargę - Sąd powinien przeprowadzić rozważania w tym zakresie, w sposób pozwalający Sądowi II instancji na przeanalizowanie toku myślowego Sądu I instancji, który doprowadził do podjęcia zaskarżonego orzeczenia i nabrania przeświadczenia, że doszło do zbadania skarżonej decyzji pod względem zgodności z prawem. NSA zauważył, że takich rozważań w skarżonym wyroku zabrakło. Nie wystarczy bowiem wskazać, jak miało miejsce w rozpoznawanej sprawie, na stan faktyczny sprawy, jaki został przyjęty za podstawę orzekania, czy też przywołać treść przepisów prawa materialnego, jakie zostały zastosowane w sprawie. Według NSA, Sąd I instancji pominął przy rozpoznawaniu skargi niektóre z zarzutów. Wnosząca skargę kasacyjną wskazała, że Sąd I instancji nie rozpoznał w szczególności zarzutu nr 1 - 3 (podnoszącego brak wyjaśnienia funkcjonalności urządzenia i jego przydatności do urządzania na nim gry na automatach), nr 5 (zarzucającego rażące naruszenie przepisów o.p., ustawy o Służbie Celnej oraz ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i dokonanie ustaleń na podstawie materiału – dokumentów pochodzących z nielegalnych czynności kontrolnych) oraz nr 8 (zarzucającego naruszenie art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji, gdy gra nie ma charakteru losowego, gdyż zarówno wynik, jak i czas gry, są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do gry, czego potwierdzeniem jest wyświetlany komunikat "Każda gra kończy się po upływie wykupionego czasu wynikiem 0 punktów") oraz nie wyjaśnił podstawy prawnej podjętego wyroku. Sąd kasacyjny wyraził stanowisko, że analiza zaskarżonego wyroku potwierdza słuszność podniesionego zarzutu. Zaznaczył, że sądowi I instancji była znana treść zarzutów, co wynika wprost z treści zaskarżonego wyroku, a mimo to Sąd ten nie odniósł się do nich w żaden sposób. Uznał, że takie zachowanie nie może być akceptowane, zwłaszcza, że rozpoznanie tych zarzutów przez Sąd I instancji mogło wpłynąć w sposób zasadniczy na treść rozstrzygnięcia. Istotne z punktu widzenia tej sprawy było bowiem ustalenie charakteru i możliwości technicznych zabezpieczonego urządzenia. Odnosząc się natomiast do zarzutów wskazujących na naruszenie przepisów prawa materialnego, za przedwczesne NSA uznał wypowiadanie się w tym zakresie. Dodał, że merytoryczne rozpoznanie tych zarzutów jest możliwe jedynie na podstawie prawidłowo ustalonego stanu faktycznego, który nie jest przedmiotem kwestionowania. NSA - jak to ujął, jedynie "niejako" na marginesie - stwierdził, że Sąd I instancji przyjął i zaakceptował, jako materialnoprawną podstawę orzekania o karze, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w sytuacji, gdy z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że w stanie sprawy norma ta nie mogła mieć zastosowania, skoro spółka urządzała grę na automatach bez wymaganego zezwolenia, a nie poza kasynami gry na prowadzenie którego miała koncesję. Zdaniem NSA, u.g.h. zabezpiecza legalizm prowadzenia działalności "hazardowej" w drodze różnych instytucji prawnych. Jedną z nich jest obowiązek notyfikacji przepisów technicznych w rozumieniu prawa unijnego, czego przykładem może być art. 14 ust. 1 u.g.h. (v. pkt 25 wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11). Drugą jest reglamentacja takiej działalności na podstawie reguł określonych w ustawie. W tych ramach u.g.h. wprowadza - w art. 6 ust. 1 u.g.h. - zasadę reglamentacji działalności polegającej na urządzaniu gier, stanowiąc, że taka działalność może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna. Z jego treści wynika, że skierowany jest do podmiotów podejmujących działalność w zakresie gier hazardowych i potwierdza reglamentacyjny charakter tej działalności. Skutkiem tego musi być uznanie, że art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. to dwie normy, z których wynikają dwa różne zakazy znajdujące potwierdzenie w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., zatem konstytuujące dwa różne delikty administracyjne objęte karą. Według NSA, urządzanie i prowadzenie gier na automatach, na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna (art. 6 ust. 1 u.g.h.), jest czym innym niż ich urządzanie w kasynach (art. 14 ust. 1 u.g.h.). NSA podkreślił, że - w rozpoznawanej sprawie - do ustalonego stanu faktycznego organy celne zastosowały, jako podstawę orzeczenia kary, normę art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna, w sytuacji, gdy sprawa powinna być ewentualnie rozstrzygana w świetle dyspozycji z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. NSA uznał, iż - rozpoznając ponownie skargę - Sąd I instancji będzie obowiązany uwzględnić dokonaną wcześniej wykładnię prawa, w szczególności ocenić zaskarżoną decyzję z punktu widzenia art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. oraz stan faktyczny sprawy i ewentualne naruszenia procesowe przy jego ustalaniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Na wstępie zaakcentować należy, że w związku z tym, że w sprawie WSA we W. wydał wyrok, który został zaskarżony skargą kasacyjną, uwzględnioną przez NSA, ramy kognicji Sądu rozpoznającego obecnie skargę zostały ograniczone rozstrzygnięciami zapadłymi wcześniej w sprawie. Zauważa się bowiem, że stosownie do regulacji art. 190 u.p.p.s.a.: "Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej, od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy, na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny". Przez ocenę prawną, o której mowa w art. 190 u.p.p.s.a., trzeba rozumieć osąd o prawnej wartości sprawy, który może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak też kwestii zastosowania określonego przepisu prawa, jako podstawy do wydania takiej, a nie innej decyzji. WSA we W., któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie ma zatem całkowitej swobody przy wydawaniu nowego orzeczenia, gdyż dokonana przez NSA w wyroku z dnia[...]października 2015 r. (II GSK 1787/15) wykładnia prawa jest dla niego wiążąca. Sąd, w składzie rozpoznającym ponownie sprawę, mógłby odstąpić od zawartej w orzeczeniu sądu kasacyjnego wykładni prawa wyłącznie wtedy, jeżeli stan faktyczny sprawy, ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania, uległby tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego nie miałyby zastosowania przepisy wyjaśnione przez ten Sąd, ewentualnie, jeśli po wydaniu orzeczenia przez Sąd kasacyjny zmieniłby się stan prawny. Żadna z powyższych przesłanek nie zaistniała jednak w niniejszej sprawie. Mając na uwadze powyższe, po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd stwierdza, że brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego w tej decyzji. Decyzja ta znajduje bowiem podstawy w prawie materialnym, jej wydanie zaś poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom procesowym. Sąd uznał, że w sprawie prawidłowo wymierzono spółce karę pieniężną w kwocie [...], w związku z eksploatacją automatu do gier o nazwie [...]nr [...]poza kasynem gry. Rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Według tego unormowania "grami na automatach są także [oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.] gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy". Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą - niemożność uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występują bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.), trzecią zaś jej charakter losowy. Organy celne niewątpliwie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę; możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier losowych). Komercyjny charakter gier na automacie potwierdziły dowody, tj.: protokół z kontroli (opisany tam wynik oględzin automatu i wynik przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu) oraz opinia biegłego sądowego R.R., jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę. Grając na urządzeniu, grający nie miał możliwości uzyskania bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Z prawidłowo poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, gdyż wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. W sprawie, w ramach przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu (szczegółowo opisanego w protokole kontroli), polegającego na odtworzeniu gry na spornym automacie, którego celem było ustalenie: czy automat umożliwia wygrane pieniężne lub rzeczowe, czy przedłużenie gry jest możliwe bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, czy istnieje możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, czy gra ma charakter losowy, stwierdzono m.in., że: grę rozpoczęto przez zasilenie automatu za pośrednictwem akceptora banknotów dwoma banknotami o nominałach 10 zł; w trakcie eksperymentu uzyskiwano - w różnych grach - zarówno układy przegrywające, jak i wygrywające; w trakcie ustawiania stawki za jedną grę wystąpiła możliwość dowolnego kształtowania stawki; gry urządzane na automacie nie umożliwiają uzyskiwania wygranej pieniężnej, natomiast wygrane w grze punkty kredytowe można pomnożyć bez udziału kredytu własnego; z wygranych punktów można kontynuować rozgrywaną aktualnie grę lub wybrać nową dowolną grę z katalogu gier; gra na automacie ma charakter gry komercyjnej - prowadzący eksperyment poniósł bowiem opłatę, uiszczając ją bezpośrednio w automacie; automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, ponieważ wynik uzyskiwany przez gracza jest przypadkowy, losowy; uruchomienie jakiejkolwiek gry klawiszem GRAJ ZRĘCZNOSCIOWO uruchamia oraz samoczynnie zatrzymuje bębny i karty z różnymi rysunkami, figurami, symbolami; w trakcie gry eksperymentalnej - w żadnym momencie - nie można powtórzyć, czy chociażby zbliżyć się do poprzednio osiągniętego, satysfakcjonującego wyniku; oznaczenie automatu do gry napisem "symulator", czy "automat do zabawy" jest złudne i nieprecyzyjnie określa charakter (zabawowy, zręcznościowy) rozgrywanych na nim gier; przeprowadzony eksperyment dowiódł, że gry urządzane na automacie wyczerpują znamiona definicji gier hazardowych, określonej w u.g.h. Przesłuchani, w postępowaniu karnym - w charakterze świadków - funkcjonariusze celni, dokonujący eksperymentu procesowego, potwierdzili ustalenia zawarte w protokole eksperymentu procesowego. Zatem, nie ulega wątpliwości, że sporny automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, gdyż uzyskiwany przez gracza wynik jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy, co wykazał przeprowadzony eksperyment. Ustalenia kontroli potwierdziła, "wzmocniła" oraz rozwinęła - poddana ocenia organów celnych, na równi z innymi dowodami - ekspertyza (opinia) spornego automatu autorstwa biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C. R. R. (biegłego z zakresu informatyki) z dnia [...] sierpnia 2011 r. (badanie przeprowadzono [...] czerwca 2011 r.), której głównym celem było stwierdzenie, czy na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które - w rozumieniu u.g.h. - są grami na automatach. W wyniku przeprowadzonej ekspertyzy, biegły ten potwierdził m.in., że: badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze czasowo - zręcznościowym oraz gry zawierające element losowości; wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej; po wybraniu jednej z pięciu gier, grający ustala wysokość stawki za jedną grę; naciśnięcie podświetlonego klawisza GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO, rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami (lub losowanie kart w grze POKER); wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie; ich wzajemne ustawienie - w momencie zatrzymania - jest losowe i niezależne od zręczności grającego; jeżeli symbole na poszczególnych bębnach (lub karty w grze POKER) utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostaną dopisane do licznika KREDYT; po każdej wygranej możliwe jest podbijanie całości lub części wygranych punktów; naciskając podświetlony klawisz GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO, grający może zdobywać również punkty zręcznościowe, zapisywane na liczniku czasowo -zręcznościowym; po zgraniu wszystkich punktów losowych, możliwe jest prowadzenie tylko gry zręcznościowej, aż do momentu wyczerpania zakupionego czasu gry; poprzez przytrzymanie klawisza GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej; gra rozgrywa się automatycznie, bez udziału gracza (grający nie ma wpływu na ustawienie w trakcie gry kart, znaków graficznych lub cyfr w taki układ, który powoduje zgodnie z tabela wygranych uzyskanie dodatkowych punktów); rozgrywane gry mają limit czasu zależny od zakredytowanej kwoty - po upływie tego czasu automat staje się nieaktywny, kasują się punkty; ostatnią minutę limitu czasu sygnalizuje brzęczek; wygrane punktowe nie przedłużają czasu gry; klucz serwisowy kasuje pozostały czas, punkty losowe i zręcznościowe; w automacie działa ogranicznik czasowy, który odmierza czas gry proporcjonalny do zakredytowanej przez grającego kwoty; zastosowanie ogranicznika czasowego nie stanowi jednak o zręcznościowym lub losowym charakterze gry; gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy a uzyskany wynik nie zależy w pełni od umiejętności (zręczności) grającego - grający nie ma wpływu na ustawienie w trakcie gry kart, znaków graficznych lub cyfr w taki układ, który powoduje - zgodnie z tabelą wygranych - uzyskanie dodatkowych punktów. Z powyższego wynika, że na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które - w rozumieniu u.g.h. - są grami na urządzeniu elektronicznym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (grający nie ma wpływu na wynik gry). W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058]. Skoro organy ustaliły, że grający - po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem - nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Nie wykazała ona bowiem jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie - a więc zręczności - pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu. A zatem, charakter losowy urządzanych gier należy uznać za niewątpliwy, bowiem - bez względu na posiadane przez gracza umiejętności - nie miały one wpływu na wynik gry, tzn. na ustawienie w jej trakcie bębnów w taki układ, który powodował - zgodnie z tabelą wygranych - uzyskanie dodatkowych punktów. W grach na automatach nie chodzi zresztą wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (u.g.h - w art. 2 ust. 3 i 4 - wymienia wszak wyraźnie - określając pojęcie gry na automatach - również automaty komputerowe). Oczywiste jest, że grający nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej, ponieważ nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry. Powyższego - zdaniem Sądu - nie zmienia fakt, że "w końcu" nastąpi "zerowy wynik gry". W sprawie mamy bowiem do czynienia z grami losowymi (w znaczeniu, jak wyżej), których wyniki są zerowane. Owo "zerowanie" wyników, wbrew stanowisku spółki, nie pozbawia gier losowego charakteru. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w przepisie art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc, "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie." (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85). W takim stanie rzeczy nie można organom celnym zasadnie wytykać błędów w charakterystyce badanego urządzenia, skoro ich ustalenia - niepodważone skutecznie przez stronę skarżącą - wykazały, że automat umożliwia grę opisaną w art. 2 ust. 5 u.g.h. W tym miejscu należy podkreślić, że skontrolowany lokal nie był kasynem gry, a urządzająca gry strona nie miała stosownej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 5 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tutaj postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który - rzec można - stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - do: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach; 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych; - jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak aby podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli u.g.h. zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z akt sprawy nie wynika, aby strona legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach gier na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne, ujęte w art. 141 u.g.h. Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania skarżącej w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h. Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6 i art. 7 u.g.h.). Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że strona skarżąca - mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. - legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2). Nie można wreszcie nie zauważyć, aby - eksploatując urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. - strona skarżąca wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h. Skoro skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Pomimo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym - przy ocenie skarżonej decyzji - nie można pominąć niekonsekwencji organów w kwalifikowaniu działania strony w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 u.g.h. zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń. Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem, przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły obowiązkiem zapłaty [...] zł. W kontekście ustalonego stanu faktycznego, kara pieniężna winna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w kwocie [...]zł, co zasugerował NSA w wydanym wyroku. Dostrzec za WSA w G. trzeba (wyrok z [...] października 2015 r., II SA/Go 492/15, dostępny: CBOSA), że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już wyżej wskazano, w świetle art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami, działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie (tak: WSA w G. w ww. wyroku). Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości [...]zł od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów celnych przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius, ujęty w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. I tak, np. z przekazanych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Radę Ministrów informacji (por.: uzasadnienie wyroku TK z 21 października 2015 r., P 32/12) wynika, że średni roczny przychód z jednego automatu do gier, eksploatowanego w kasynie gry - w 2014 r. - wyniósł około [...]zł. W ocenie Sądu, biorąc pod uwagę przedstawione wyliczenia i to, że podmiot prowadzący działalność hazardową niezgodnie z prawem, a takim jest strona, nie uiszcza - jak podmiot działający legalnie (prowadzący kasyno gry) - m.in. opłaty za uzyskanie koncesji i nie składa zabezpieczenia finansowego /[...]zł/, kwota kary pieniężnej w wysokości [...]zł jest znacznie niższa niż 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny oraz zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącej w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366). Również w orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (zob. wyroki NSA z 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10 i z 17 maja 2012 r., II FSK 2114/10; dostępne: CBOSA). W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius, stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego. Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby - przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną - uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie. W piśmiennictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., przyjmując, że pierwszy z nich "jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry" (A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17). Jeżeli jednak TSUE (wyrok z [...] lipca 2012 r.) uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 ustawy należą do zbioru "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy), co wyklucza jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (A. Kisielewicz, tamże). Gdyby nawet zgodzić się z takim spojrzeniem na skutki prawne wyroku TSUE, w zakresie odpowiedzialności administracyjnej za czyn określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to już nie sposób doszukać się takiej relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Delikt administracyjny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia. Karze pieniężnej - według art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. - podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a tej ustawy. Każdy z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.). Nie można przy tym nie zauważyć, że do powiązania tych unormowań z deliktami opisanymi w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie przystaje twierdzenie o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h., wszak - niezależnie od faktu, że wyrokiem TSUE z [...] lipca 2012 r. nie objęto wspomnianych przepisów - rozwiązania przewidziane w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie mają cech "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Unormowania zawarte w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych. Służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi). Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą u.g.h. (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani z orzeczenia TSUE. Reasumując, Sąd wskazuje na niezasadność zarzutów skargi natury materialnej, traktujących o niemożności zastosowania w sprawie przepisów art. 89, art. 90 oraz art. 91 i in. u.g.h., z uwagi na brak notyfikacji. Oceniając zaskarżoną decyzję, Sąd nie podzielił także pozostałych zarzutów strony skarżącej. Nietrafny jest zarzut naruszenia art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. przez błędną wykładnię tych przepisów. Wprawdzie organy celne odmiennie aniżeli strona skarżąca zinterpretowały różnice między określeniami "gra zawiera element losowości" i "gra ma charakter losowy", jednakże okoliczność ta nie miała wpływu na wynik sprawy, skoro organy niewadliwie ustaliły i w konsekwencji przyjęły, że - z dwóch unormowań, które określają istotę gry na automatach - zastosowanie w sprawie może znaleźć wyłącznie art. 2 ust. 5 u.g.h. i to nie tylko dlatego, że przepis ten, w odróżnieniu od art. 2 ust. 3 tej ustawy, obejmuje gry, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale przede wszystkim ze względu na udowodniony przez organy fakt, że gra urządzana na badanym automacie ma charakter losowy, a przy tym jest organizowana w celach komercyjnych. Można tu raz jeszcze odnieść się do przywoływanego wcześniejszego orzecznictwa, według którego "gra ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (nietypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Wobec niewadliwych ustaleń organów celnych i wykazania istnienia przesłanek ujętych w art. 2 ust. 5 u.g.h., trudno doszukać się w postępowaniu organów naruszenia zasady in dubio pro tributario (art. 121 § 1 o.p.), zwłaszcza że strona - oprócz kwestionowania sformułowań "gra zawiera element losowości" (art. 2 ust. 3 u.g.h.) oraz "gra ma charakter losowy" (art. 2 ust. 5 u.g.h.) - nie wykazała skutecznie (dowodem przeciwnym), które to elementy stanu faktycznego były na tyle wątpliwie, że powinny być rozstrzygnięte na korzyść spółki. Odmienna ocena ustaleń faktycznych przez organ i stronę postępowania a także kwestionowanie przez stronę wykładni prawa przeprowadzonej przez organ - tak, jak w rozpoznawanej sprawie - nie wywołują same przez się wątpliwości, które należałoby rozstrzygać na korzyść strony. W działaniu organów celnych trudno dopatrzyć się, zarzucanego przez spółkę, naruszenia art. 121 § 2 oraz art. 122 o.p., tudzież innych norm postępowania, które wymieniono w skardze. Wbrew bowiem zapatrywaniu strony skarżącej, organy - co najmniej dostatecznie - wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego według art. 2 ust. 5 u.g.h. Postępowanie było prowadzone zgodnie z obowiązującymi regułami procesowymi, z zachowaniem gwarancji procesowych strony skarżącej. Nie można też zarzucić organom celnym przekroczenia, zakreślonych w art. 191 o.p., granic oceny dowodów, tylko przez sam fakt, że postępowanie wyjaśniające doprowadziło organy do odmiennych wniosków, aniżeli miałyby wynikać z opinii przedstawionych przez stronę. Organy oceniły materiał dowodowy bez uchybienia elementarnym zasadom poprawnego myślenia, wskazując na dowody, które przeczą twierdzeniu strony o możliwości oddziaływania grającego na wynik gry przez jego "zręczność" umożliwiającą każdorazową lub choćby z dużym prawdopodobieństwem wygraną. Wbrew sugestii strony skarżącej, żadne z wymienionych w skardze unormowań (art. 180, art. 187 i art. 191 o.p) nie formułuje bezwzględnego zakazu skorzystania przez organ administracji publicznej z dokumentacji zawartej w aktach innej sprawy, jeżeli może ona przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczna z prawem (art. 181 § 1 o.p.). Bez względu zatem na różnice między postępowaniem administracyjnym i karnym skarbowym, nie można uznać za sprzeczne z prawem sięgnięcie po opinię biegłego sądowego tylko dlatego, że ten sporządził ją w postępowaniu karnym skarbowym, gdy tymczasem znajdują się w niej elementy mogące przyczynić się do wyjaśnienia sprawy administracyjnej. Według art. 180 § 1 o.p. obowiązuje szeroki, otwarty katalog środków dowodowych zaś z przepisu art. 181 § 1 o.p. wprost wynika, że w poczet materiału dowodowego mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. W takim kontekście zarzuty strony skarżącej podważające formalnoprawny i merytoryczny walor uzyskanego w postępowaniu karnym skarbowym dowodu z opinii biegłego są niezasadne. Z kolei opinii sporządzonej na zlecenie strony skarżącej nie można uznawać za mającą charakter opinii biegłego w rozumieniu art. 197 § 1 o.p. Abstrahując od tego, trzeba zaznaczyć, że organ I instancji dopuścił ją jako dowód w sprawie i się do niej odniósł, poddając prawidłowej ocenie. Nie przekracza granic swobodnej oceny dowodów dokonana przez organ odwoławczy charakterystyka obu opinii, w której zaakcentowano, że opinia biegłego sądowego dotyczy stanu automatów w dniu przeprowadzenia przez niego badań, gdy tymczasem dokument przedstawiony przez stronę opisuje teoretyczny przebieg gier zainstalowanych w automacie, jednakże z daty o wiele wcześniejszej. Odmawiając zaś przeprowadzenia dowodów z oświadczeń oraz przesłuchania strony, zeznań świadków, organ celny działał zgodnie z prawem, nie naruszając bynajmniej normy z art. 188 o.p., jak słusznie wywiódł. Poza tym wnioski dowodowe strony skarżącej miały w istocie jedynie łączną, ogólnikowo sformułowaną tezę dowodową, o naturze w istocie tylko polemicznej - na okoliczność zasad działania spornego urządzenia, gdy tymczasem te zasady funkcjonowania automatu oraz przebieg gry (a zatem stan faktyczny) został bezsprzecznie ustalony za pomocą wskazanych przez organ środków dowodowych, w szczególności z dowodu bezpośredniego, jakim był eksperyment oraz z dowodu opinii biegłego sądowego, która zawiera szczegółowy opis zarówno urządzenia, dokonanych czynności, odzwierciedla przebieg gry, a także ich charakter, w sposób nie nasuwający wątpliwości. Ponieważ ustalenia organów celnych potwierdziły, że badane urządzenie umożliwiało, zdefiniowaną w art. 2 ust. 5 u.g.h., "grę na automatach", a przy tym było używane przez spółkę do urządzania gier hazardowych nie tylko bez koncesji lub zezwolenia, ale także bez wymaganej prawem rejestracji takiego urządzenia, nie można zgodzić się ze stanowiskiem strony skarżącej o naruszeniu art. 89 u.g.h. Chybiony jest także zarzut niezawieszenia przez organy celne postępowania o nałożenie kary pieniężnej, na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 o.p., do czasu wydania przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych decyzji rozstrzygającej o charakterze gry na kontrolowanym automacie. Wobec sporu co do sposobu i trybu klasyfikowania badanego urządzenia trzeba przede wszystkim odwołać się do art. 2 ust. 6 u.g.h., według którego minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, a także czy jest grą na automacie w rozumieniu tej ustawy. Sięgnięcie do tego unormowania uzasadnione jest również dlatego, że na jego podstawie strona skarżąca zarzuciła organom celnym niekompetencję do samodzielnego rozstrzygania o charakterze gry urządzanej na badanym automacie. Nie kwestionując - określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. - kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h., nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez stronę skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie - a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia - wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez stronę skarżącego wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których - jak ukazuje praktyka - wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 5 u.g.h., usiłuje się przerzucić na organy celne - obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność - obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. Nie można wreszcie zgodzić się z deprecjonowaniem przez stronę środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających na gruncie ustawy Ordynacja podatkowa w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Wbrew nieuzasadnionemu pomniejszaniu przez stronę skarżącą wartości dowodowej tego środka należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane. Wobec zasygnalizowanych zjawisk właśnie eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nim gry, aniżeli w przypadku, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy też oceny automatu znany był wcześniej. Nie można też podzielić stanowiska strony skarżącej o niewystąpieniu w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który - według art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej - umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się - wydanym pod rządem przepisów u.g.h. - zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. W przeciwnym wypadku kontrole tego rodzaju byłyby iluzoryczne. Z tych racji nie mógł się ostać zarzut skargi o "nielegalnych" czynnościach procesowych organu. Przy tym wszystkim także materiał dowodowy nie wskazuje, by strona skarżąca podjęła próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu. Z tych względów - stosownie do dyspozycji art. 151 u.p.p.s.a. - należało orzec jak w sentencji wyroku.