III SA/Wr 576/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca) Sędzia WSA Marcin Miemiec Protokolant Monika Tarasiewicz po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 22 listopada 2013 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w C. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przeprowadzenia urzędowego sprawdzenia w punktach gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżone postanowienie; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz strony skarżącej kwotę [...]([...]) złotych kosztów postępowania; III. określa, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu do dnia prawomocności wyroku. Decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Skarbowej we W. udzielił spółce z o.o. A (zwana dalej stroną skarżącą) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego w 70 punktach gier. Zgodnie z zapisem punktu VI niniejszego zezwolenia strona zobowiązana była do rozpoczęcia działalności we wszystkich objętych tym zezwoleniem punktach gier w nieprzekraczalnym terminie 12 miesięcy od dnia udzielenia zezwolenia. Pismem z dnia [...] r. strona skarżąca zwróciła się do Naczelnika Urzędu Celnego we W. o uruchomienie trybu z art. 64 ustawy o Służbie Celnej, to jest dokonanie czynności urzędowego sprawdzenia jednego punktu gier (ujętego w wymienionym wyżej zezwoleniu) na automatach o niskich wygranych w związku z rozpoczęciem w nim działalności. Postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] organ, działając na podstawie art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012r. poz. 749 ze zm.; zwanej dalej w skrócie "O.p.") w zw. z art. 65 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. nr 168, poz. 1323 ze zm.) - odmówił wszczęcia postępowania. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia stwierdził, że skoro strona w określonym w zezwoleniu nieprzekraczalnym terminie nie rozpoczęła działalności w podanym punkcie gier, zatem postępowanie z wniosku o przeprowadzenie urzędowego sprawdzenia punktu gier nie może być wszczęte albowiem doszło do wygaśnięcia zezwolenia na mocy art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Dyrektor Izby Celnej we W. postanowieniem z dnia [...] r. nr [...], po rozpatrzeniu zażalenia, utrzymał w mocy postanowienie organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy zaznaczył, że stronie udzielono zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych ( Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.; dalej jako "u.g.z.w."), która obowiązywała do dnia 31 grudnia 2009 r. Natomiast z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; przywoływana niżej jako " u.g.h."), która wraz z przepisami wykonawczymi obecnie reguluje urządzanie i prowadzenie działalności związanej z organizowaniem i uprawianiem hazardu. Przytoczył, że zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z art. 48 ust. 2 u.g.h., wynika że, w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności. Następnie organ przywołał treść normatywną art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Na podstawie tego przepisu zezwolenia wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem. W ocenie organu zarzut strony skarżącej o wadliwym zastosowaniu art. 48 ust. 2 nowej ustawy o grach hazardowych jest chybiony albowiem tenże przepis określa dodatkowo, że w razie nierozpoczęcia działalności określonej w zezwoleniu, zezwolenie to wygasa w całości lub w części. Tym samym, wobec wygaśnięcia w tej części zezwolenia wskutek niepodjęcia działalności w wymaganym terminie, organ celny nie mógł zastosować trybu z art. 64 ustawy o Służbie Celnej. Brak ważnego zezwolenia na wnioskowany przez podmiot punkt gier na automatach o niskich wygranych czyni postępowanie bezprzedmiotowym, stąd na mocy art. 165a) O.p. nie zachodzą podstawy do wszczęcia postępowania w sprawie. W skardze, wnosząc o uchylenie postanowienia Dyrektora Izby Celnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, strona skarżąca zarzuciła naruszenie art. 36 ust. 5 u.g.z.w., przez jego błędną wykładnię i zastosowanie i w konsekwencji wadliwe przyjęcie, że zezwolenie na urządzanie działalności w zakresie automatów do gry o niskich wygranych na terenie województwa wygasło w części, w której w okresie jednego roku od dnia uzyskania zezwolenia, nie nastąpiło uruchomienie punktów gry, mimo że linia orzecznicza sądów administracyjnych w tej materii ukształtowała się odmiennie. Na poparcie tego zarzutu strona skarżąca zacytowała w szczególności wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 stycznia 2009 r. sygn. akt II GSK 480/08, w którym sformułowano tezę, że "Przepis art. 36 ust. 5 ustawy regulujący materię wygaśnięcia zezwolenia używa pojęcia "podjęcia działalności", które należy rozumieć jako zainicjowanie działalności chociażby w jednym punkcie w terminie w tym przepisie określonym. Skoro odwołuje się do podjęcia działalności objętej zezwoleniem, a to, jak wynika z art. 35 ust. 1, odnosi się do urządzania i prowadzenia działalności, to przyjąć należy, że chodzi tutaj o podjęcie urządzania i prowadzenia działalności chociażby w jednym punkcie objętym zezwoleniem." W związku z powyższym zarzuciła również naruszenie art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej przez błędne przyjęcie, że zachodzą przesłanki uzasadniające odmowę wszczęcia postępowania. W odpowiedzi Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest zasadna. Bezspornie strona skarżąca prowadzi działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie decyzji (zezwolenia) z dnia 14 maja 2009 r. wydanej na mocy wówczas obowiązujących przepisów, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), uchylonej z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawą z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). Niewątpliwie w zakresie spornego punktu gier nie rozpoczęła działalności w wymaganym zezwoleniem terminie 12 miesięcy. Na tle obowiązującego stanu prawnego trzeba wskazać, że zgodnie z art. 117 ust. 1 ustawy o grach hazardowych udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Na mocy natomiast art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Według art. 48 ust. 2 u.g.h. w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności. Stosownie zaś do art. 121 u.g.h. do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 ustawy, o której mowa w art. 144. Przepis art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych stanowił, że zezwolenia, o których mowa w ust. 1 (a zatem dotyczące także urządzania gier na automatach o niskich wygranych) i ust. 2, wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem. W orzecznictwie na tle brzmienia tych przepisów pojawiły się rozbieżności. Według np. poglądów wyrażonych w motywach wyroków WSA w Kielcach z dnia 8 sierpnia 2012 r. sygn. II SA/Ke 454/12 i z dnia 3 listopada 2011 r. sygn II SA/Ke 488/11: "W intencji ustawodawcy podjęcie działalności i rozpoczęcie działalności to pojęcia tożsame. W art. 121 nowej ustawy ustawodawca w związku z "nierozpoczęciem" działalności odsyła do przepisu, który mówi o "niepodjęciu" działalności, z kolei w art. 48 ust. 2 nowej ustawy postanawia, że w przypadku "nierozpoczęcia" działalności koncesja lub zezwolenie wygasa w całości lub w części, w której "nie podjęto" działalności. W świetle powyższego, (...) nie ulega wątpliwości, że przepis art. 121 nowej ustawy może mieć zastosowanie tylko i wyłącznie w stosunku do podmiotów, które w ogóle nie podjęły (nie rozpoczęły) działalności w zakresie objętym ustawą o grach hazardowych. Pogląd ten koresponduje ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w wyroku z dnia 20 stycznia 2009r., sygn. II GSK 480/08, zgodnie z którym pojęcie "podjęcia działalności" użyte w art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych należy rozumieć jako zainicjowanie działalności gospodarczej chociażby w jednym punkcie objętym zezwoleniem (LEX nr 505806)." Wobec tego przyjęto, że przepis art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych ma zastosowanie tylko w przypadku, gdy nie podjęto działalności w żadnym z punktów gier objętych zezwoleniem, dając podstawę do wygaśnięcia zezwolenia w całości, a nie w części odnoszącej się do niektórych punktów gier. W przeciwnym razie zachodzi możliwość częściowego wygaszenia zezwolenia na mocy art. 48 ust. 2 nowej ustawy. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela jednak odmienne zapatrywanie wyrażone np. w wyrokach WSA W Kielcach z dnia 30 listopada 2012 r. sygn. II SA/Ke 709/12, WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 28 grudnia 2012 r. sygn. II SA/Go 832/12, WSA w Poznaniu z dnia 22 sierpnia 2013 r. sygn. akt I SA/Po 313/13. Trzeba bowiem zważyć, że przepis art. 121 u.g.h. stanowiąc, że do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed wejściem w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 o grach i zakładach wzajemnych – nie odsyła do "odpowiedniego" tylko stosowania tego przepisu, lecz wprost. Oznacza to, że cały zakres przedmiotowy normy art. 36 ust. 5 o grach i zakładach wzajemnych znajduje zastosowanie bezpośrednie. Przy tym wypada również zauważyć, że w treści obu przepisów normujących wygaśnięcie zezwoleń na gruncie ustawy o grach hazardowych - tj. art. 48 ust. 2 jak i art. 121 – jest mowa jednolicie o "nierozpoczęciu działalności", wobec tego, zdaniem sądu, przepis art. 121 ma charakter lex specialis w stosunku do art. 48 ust.2 u.g.h. W konsekwencji, przy spełnieniu przesłanek wynikających z przepisu art.121 ustawy o grach hazardowych, skutkujących koniecznością zastosowania art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, wykluczone jest równoległe stosowanie norm przepisu art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. W powyższym świetle trafne jest stanowisko sformułowane w motywach przytoczonych wyżej orzeczeń, że przepis art. 129 ust. 1 u.g.h. nie może stanowić podstawy do zastosowania art. 48 ust. 2 u.g.h. w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia w całości lub w części, ponieważ przepis ten stanowi, które przepisy (u.g.h. czy u.g.z.w.) mają zastosowanie w czasie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielanych przed dniem wejścia w życie obecnie obowiązującej ustawy, natomiast art. 121 u.g.h. odnosi się stricte do wygaśnięcia zezwolenia. A gdyby zaś ustawodawca chciał wprowadzić możliwość wygaśnięcia w części zezwoleń wydawanych przed 1 stycznia 2010 r., nie wprowadziłby wówczas regulacji zawartych w art. 121 u.g.h., nakazujących stosowanie art. 36 ust. 5 u.g.z.w. Przeciwna wykładnia przepisów przejściowych ustawy doprowadza do stwierdzenia, że przepis art. 121 u.g.h. jest zbędny, co pozostaje w sprzeczności z podstawowym założeniem przy dokonywaniu procesu wykładni prawa, jakim jest racjonalność ustawodawcy. Skoro, zgodnie z art. 121 u.g.h., wygaśnięcie w związku z nierozpoczęciem działalności zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy następuje na mocy art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, to oparcie zaskarżonego w niniejszej sprawie postanowienia na podstawie prawnej z art. 48 ust. u.g.h. stanowiło istotne naruszenie przepisów prawa materialnego. W konsekwencji nie można było przyjąć, że zezwolenie w tej części wygasło z mocy prawa i zachodzą na tej podstawie przesłanki do odmowy wszczęcia postępowania na zasadzie art. 165a § 1 O.p. W tym stanie rzeczy, z powodu naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego - na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c i art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, ze zm.) Sąd orzekł jak w sentencji.