III SA/Wr 70/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Józef Kremis (sprawozdawca) Sędziowie: Sędzia WSA Marcin Miemiec Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk Protokolant: Renata Pawlak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2013 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] grudnia 2012 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpoznaniu odwołania strony skarżącej, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] r. (nr [...]) nakładającą na skarżącą spółkę karę pieniężną w kwocie 12 000 zł w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ celny wskazał, że w dniu [...]r. funkcjonariusze celni przeprowadzili – w lokalu [...], przy ul. [...] w L. – kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, w wyniku której stwierdzili w lokalu eksploatowanie automatu do gry CRAZY CARDS (nr [...]) bez wymaganego zezwolenia. Strona skarżąca zawarła na czas nieokreślony umowę najmu z prowadzącym lokal i na tej podstawie umieściła tam wspomniany automat do gry. Organ celny pierwszej instancji, po wszczęciu postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, włączył w poczet materiału dowodowego opinię techniczną biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, sporządzoną do sprawy karno-skarbowej, prowadzonej w stosunku do tego samego zdarzenia oraz opinię techniczną wykonaną na zlecenie strony. Organ celny, na wniosek strony skarżącej, dołączył do zbioru dowodów także dokument o nazwie "Ocena techniczna automatu do gier nr [...]", dotyczący CRAZY CARDS nr [...]. Biegły sądowy ustalił, że urządzenie należące do skarżącej spółki spełnia kryteria automatu hazardowego opisanego w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz że w badanym automacie urządzano gry, organizowane w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry mają charakter losowy (art. 2 ust. 5 tej ustawy). Na podstawie tak ustalonych okoliczności, organ celny pierwszej instancji, powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 i art. 91 ustawy o grach hazardowych, wymierzył stronie skarżącej – jako właścicielowi automatu i podmiotowi czerpiącemu z tytułu jego eksploatacji zyski, a zatem organizatorowi gry – karę pieniężną w wysokości 12 000 zł. W odwołaniu od tej decyzji spółka zarzuciła organowi pierwszej instancji rażące naruszenie art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych – przez całkowicie dowolną ocenę dowodów zgromadzonych w postępowaniu, ich wybiórczą ocenę, zaniechanie podjęcia przez Naczelnika Urzędu Celnego wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego i w konsekwencji nieuzasadnione przyjęcie, że gra na urządzeniach o nazwie CRAZY CARDS nr [...] wyczerpuje znamiona gry na automacie określone w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Spółka podniosła jednocześnie, że żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani nawet Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, ponieważ uprawnienia w tym zakresie przypisano tylko i wyłącznie dla ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych, który rozstrzyga w tym przedmiocie w drodze decyzji administracyjnej po przeprowadzeniu stosownego postępowania zgodnie z przepisami ordynacji podatkowej. Utrzymując w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie, Dyrektor Izby Celnej powołał się na art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, na których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zdaniem organu odwoławczego, ze zgromadzonego materiału w sprawie wynika, że gry urządzane na kontrolowanym automacie strony skarżącej miały charakter losowy i niewątpliwie komercyjny, wobec czego zostały spełnione przesłanki ujęte w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Wniosek taki daje się wyprowadzić z oględzin automatu, przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego sądowego. Dyrektor Izby Celnej wywiódł, że gry urządzane na badanym automacie miały charakter losowy, bowiem grający nie miał żadnego wpływu na jej wynik, co oznacza, że spełniona została przesłanka losowego charakteru gry. O komercyjnym celu gier na kontrolowanym automacie przesądziła zaś odpłatność za grę. Organ drugiej instancji podkreślił, że opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier z dnia [...]r. sporządzona była na podstawie badania wykonanego ponad 15 miesięcy później (tj. w dniu [...]r.) niż przedłożona przez stronę "Ocena techniczna automatu do gier [...]" (badanie z dnia [...]r.). Ostatnie chronologicznie badanie biegłego sądowego (wykonane w dniu [...] r.) potwierdziło – w przeciwieństwie do przedłożonej przez stronę "Oceny technicznej automatu do gier [...]" – dostępność na automacie gier o losowym charakterze. Jakkolwiek w obu przypadkach przedmiotem badań było to samo urządzenie, jednakże nie było ono już w takim samym stanie technicznym. Badanie z dnia [...] r., na które powołuje się Strona nie może kwestionować stanu urządzenia stwierdzonego w dniu [...]r. przez biegłego. W tym kontekście organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutem dowolnej, wybiórczej oceny zgromadzonych w sprawie dowodów, pozostających w sprzeczności między sobą oraz ze wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego, zasadami logiki, bez uwzględnienia całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (w tym naruszenia przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 i art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej i w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych ocenę). Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy posłużył bowiem potwierdzeniu spójnej i jednoznacznej tezy, że urządzenie spełniało przesłanki pozwalające uznać gry na nim prowadzone za gry na automatach wskazane w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (losowy i komercyjny charakter gier); przy czym bez znaczenia dla tego uznania pozostaje akcentowane przez stronę (jako dyskwalifikujące moc dowodową powołanej opinii biegłego i prawidłowość całego postępowania) nieodniesienie się do konieczności rozróżnienia gry o charakterze losowym, od gry zawierającej wyłącznie element losowości. W ocenie organu ani opinia biegłego sądowego, ani ostateczna wymowa zaskarżonej decyzji nie odnoszą się do kwestii występowania "elementu losowości" (w opinii takie sformułowanie nie występuje), wskazując jednocześnie na "charakter losowy" gier urządzanych na wskazanym urządzeniu (stąd, na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, wywiedziono tezę o charakterze przedstawionych gier). Zarzut w tym zakresie jest zatem całkowicie chybiony. Odnosząc się jednak teoretycznie do podnoszonej kwestii relacji dwóch przywołanych określeń, organ odwoławczy podniósł, że według art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, stosownie zaś do brzmienia art. 2 ust. 5 tej ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zdaniem organu drugiej instancji, nawet gdyby dwa wymienione określenia cechowało istotne w skutkach dla niniejszego rozstrzygnięcia rozróżnienie, to już sam fakt wskazania przez biegłego, że na automacie dostępne są gry, które mają charakter losowy, pozwala uznać spełnienie przesłanki z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (co nie wykluczałoby także możliwości jednoczesnego stwierdzenia, że na tymże automacie dostępne są gry zawierające "element losowości"). Organ odwoławczy nie podzielił także stanowiska strony o braku losowego charakteru gry z uwagi na stały i z góry określony zerowy jej wynik. Takie stwierdzenie wydaje się być próbą odwrócenia uwagi od istoty gry. W tej sytuacji można by zadać pytanie czy jedyne co oferuje organizator gier na ocenianym automacie sprowadza się do przyznania grającemu zerowego wyniku gry? Można by także zapytać potencjalnego uczestnika gry, czy zagrałby na automacie, na którym gra polegałaby na tym, że automat ten przyznaje mu jedynie zerowy wynik gry? Zdaniem organu odpowiedź byłaby przecząca. Gra na badanym urządzeniu nie ogranicza swojego działania jedynie do przyznania grającemu zerowego wyniku gry, umożliwia bowiem także uczestnictwo w poprzedzającym je innym etapie – etapie zdobywania punktów, których maksymalizacja jest autentyczną motywacją do gry, bez której gra nie miałaby sensu i bez której trudno by ją było nazwać grą. Pomijanie tego etapu, to pomijanie zasadniczej części gry, części, co do której stwierdzono, że gra ma losowy charakter. Gra dwóch osób polegająca na rzucie monetą lub kostką do gry nie traci swego losowego charakteru tylko dlatego, że grający umówią się, że na koniec gry "zerują" swoje wyniki. Jest to wówczas gra losowa, w której na końcu zerowane są wyniki. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1, art. 181, art. 284a §§ 2-3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, w zw. z art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i art. 36 ust. 5, art. 54 in fine, art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej i w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej – przez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w dniu [...] r., uzyskanych z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia – organ uznał ten zarzut za nieuzasadniony. Stosownie do dyspozycji art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), celem kontroli przeprowadzonej w dniu [...] r. było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Przeprowadzona w punkcie gier kontrola w drodze eksperymentu miała na celu ustalenie, czy automat do gier spełnia wymogi określone przepisami prawa. W wyniku takich działań stwierdzono ujęte w protokole nieprawidłowości. Ustalenia kontroli były podstawą późniejszego powołania biegłego, którego opinia (włączona do prowadzonego postępowania postanowieniem organu pierwszej instancji z dnia [...]r. (nr [...]) stała się podstawą rozstrzygnięcia. W kwestii zarzutu naruszenia przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 123 § 1, art. 200 §1, art. 216 §§ 1-2, art. 219, art. 211 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych – poprzez zaniechanie wyznaczenia skarżącej siedmiodniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, po odmowie przeprowadzenia zgłoszonych przez spółkę wniosków dowodowych oraz zaniechanie ustosunkowania się do stanowiska skarżącej przedstawianego w pismach z [...]r. i [...]r. – organ wskazał, że strona była dwukrotnie poinformowana o uprawnieniach wynikających z art. 200 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa. Skoro, po wyznaczeniu stronie siedmiodniowego terminu Naczelnik Urzędu Celnego w L. nie zgromadził żadnego nowego materiału dowodowego a jedynie otrzymał kolejne pismo z powtórzonymi wnioskami dowodowymi (na którego załatwienie i tak nie przysługiwałoby zażalenie), organ ten nie miał obowiązku ponownego wyznaczania stronie terminu do zapoznania się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, co do którego już raz ten termin wyznaczył. Ustalenia organu celnego nie są także sprzeczne z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten nie jest unormowaniem, które powinien być obligatoryjnie stosowane w celu weryfikacji każdej gry hazardowej. Jego stosowanie uzasadnione jest głównie w przypadkach planowanego przez danego organizatora po raz pierwszy urządzania nowego typu/rodzaju gier, które wprost nie odpowiadają definicjom ustawowym lub brak wystarczających dowodów, że te definicje spełniają. Rozpatrywany przypadek do takich nie należy, bowiem w toku prowadzonego postępowania organ pierwszej instancji pozyskał dowód uprawnionej osoby (biegłego), który potwierdził, że badane urządzenie udostępnia gry o charakterze odpowiadającym definicji wskazanej w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu odwoławczego, w sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w tym zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy (co, w przeciwieństwie do twierdzenia strony, wcale nie oznaczało obligatoryjnego przeprowadzania wszystkich żądanych w sprawie dowodów, bowiem w rozpatrywanym przypadku organ nie kwestionował stanu urządzenia z dnia [...] r. opisanego w ocenie technicznej przedłożonej przez stronę, ani np. tego, że opłata za grę jest ściśle związana z czasem jej urządzania, który nie zależy od zręczności gracza ani od wyniku gry i po upływie którego gra kończy się wynikiem 0 punktów lub że automat nie ma banku, nie wypłaca wygranych rzeczowych ani pieniężnych). Jeżeli badany automat odpowiadał kryteriom określonym w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry. Według bowiem art. 3 tej ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, a jak wynika z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie lokal, w którym eksploatowano automat, nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych a jego właściciel nie miał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji. Kwestionowanemu rozstrzygnięciu zarzucono rażące naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a § 1-3, art. 180 § 1, art. 181, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 o.p., w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych – przez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co zdaniem strony skarżącej miało istotny wpływ na wynik sprawy, nie doprowadziło bowiem do wyjaśnienia kluczowych okoliczności niniejszej sprawy, tj. oceny czy urządzenie CRAZY CARDS nr [...] umożliwia grę o charakterze losowym, czy zawiera jedynie element losowości, czy czas gry na tym urządzeniu jest stały, jaki jest zakres funkcjonalności automatu. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że organy celne pominęły twierdzenia strony, jej wnioski dowodowe oraz pozostały materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w szczególności w postaci opinii sporządzonej przez mgr inż. M. S., potwierdzającej wskazane zasady działania badanego urządzenia. Nadto oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż spowodowało niewyjaśnienie kluczowych okoliczności sprawy, a także doprowadziło do pozbawienia strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom i biegłym. Strona zarzuciła organowi także wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów. Spółka wskazała również na rażące naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 i 3 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej, w zw. z art. 91 o grach hazardowych w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej – poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w dniu [...]r., gdy zebrane materiały, dokumenty, pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych. Ponadto spółka zarzuciła rażącą obrazę przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 i art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych – poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych – czy gra na urządzeniu urządzenie CRAZY CARDS nr [...] jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. Podkreślono przy tym, że żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyż uprawnienia takie przysługują tylko i wyłącznie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych. Strona podniosła ponadto zarzut naruszenia prawa materialnego – przez błędną wykładnię art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ustawy o grach hazardowych i przyjęcie, że gra na badanym urządzeniu spełnia warunki gry na automatach. W skardze zarzucono również naruszenie prawa materialnego – przez niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych, stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, według którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Znalazło to odzwierciedlenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C- 217/11). W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej odniósł się do zarzutów skargi, podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sad Administracyjny zważył, co następuje: Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd stwierdził, że ani zarzuty strony skarżącej, ani postępowanie sądowe dało dostatecznych podstaw do uchylenia kwestionowanego rozstrzygnięcia. Przedmiotem skargi jest decyzja nakładająca na stronę skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem, bez wymaganych prawem zezwoleń. Okoliczności faktyczne ocenianego przypadku są w zasadzie niesporne. Strona skarżąca nie kwestionuje bowiem, że w czasie kontroli przeprowadzonej w dniu [...] r. w lokalu [...] (ul. [...]w L.) stwierdzono funkcjonowanie należącego do spółki automatu służącego go gry, uruchamianej przez wrzucenie do automatu pieniędzy i oferującej – jako pewnego rodzaju wygraną – możliwość przedłużenia czasu gry, bez wnoszenia kolejnych kwot. Kwestią sporną pozostaje natomiast kwalifikacja badanego urządzenia jako automatu do gier losowych oraz tryb przeprowadzenia takiej kwalifikacji. Rozważania nad tak sformułowanym problemem należy poprzedzić wskazaniem unormowań istotnych przy ocenie legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia. W art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych postanowiono, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych). Według reguły sformułowanej w art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6 ust. 1, art. 7 ust. 1, art. 7 ust.1a ustawy o grach hazardowych). Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia jak też bez dokonania zgłoszenia oraz na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych). Wobec zaistniałego w sprawie sporu co do sposobu i trybu klasyfikowania badanego urządzenia trzeba przede wszystkim odwołać się do art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, według którego minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, a także czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Sięgnięcie do tego unormowania uzasadnione jest również dlatego, że na jego podstawie strona skarżąca zarzuciła organom celnym niekompetencję do samodzielnego rozstrzygania o charakterze gry urządzanej na konkretnym automacie. Zdaniem spółki, jedynie Minister Finansów jest organem właściwym w tym zakresie. Niekwestionując wyraźnie określonych w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych określonych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, nie można pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia realizacji urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez stronę skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie – a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia – wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez stronę skarżącego wykładnia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw. Nie bez znaczenia w rozpoznawanym przypadku jest także fakt, że strona skarżąca – mimo przywoływania argumentu o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie zagadnienia wstępnego – sama o jego wydanie nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku. Postępowanie wyjaśniające wykazało dostatecznie (bez skutecznego przeciwdowodu strony skarżącej), że na ujawnionym podczas kontroli automacie prowadzona była gra zawierająca element losowości, a więc spełniała przesłankę przewidzianą w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, co pozwoliło uznać urządzaną przez spółkę grę za grę na automatach. Trzeba przy tym zaakcentować, że przyjęcie zapatrywania strony skarżącej prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców wykorzystujących urządzenia do gier bez jakiejkolwiek kontroli ze strony organów reglamentujących działalność w zakresie objętym ustawą o grach hazardowych. W rozpoznawanej sprawie organy celne prowadziły postępowanie w obszarze nieobjętym żadnym legalnym aktem (koncesją, zezwoleniem), ponieważ strona skarżąca – mimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Spółka pominęła wszelkie procedury prawne, nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia, nie inicjując przy tym jakichkolwiek działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanym automacie, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym ustawą o grach hazardowych. Ocena sposobu postępowania prowadzonego przez organy administracji celnej nie daje podstaw do skutecznego postawienia tym organom zarzutu naruszenia reguł proceduralnych w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy [art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi]. W postępowaniu wyjaśniającym organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy odpowiadający wymogom przewidzianym w Ordynacji podatkowej. Oceniając dowody w postaci protokołu z przeprowadzonej kontroli i dokonanego eksperymentu, z opinii biegłego sądowego oraz z przedstawionej przez stronę oceny technicznej automatu, organy nie przekroczyły granic zakreślonych w art. 191 Ordynacji podatkowej. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy (podobnie jak organ pierwszej instancji) przeprowadził polemikę dowodów, ukazując z jakich względów uznał ustalenia kontroli i konkluzje opinii biegłego za podstawę rozstrzygnięcia, z jakich zaś powodów odmówił załączonej przez stronę opinii technicznej waloru dowodu podważającego ustalenia dokonane na podstawie protokołu z kontroli i opinii biegłego sądowego. Takie działanie czyni zadość wymaganiom ujętym w art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej. Właśnie opinia biegłego sądowego, w połączeniu z wynikami kontroli i eksperymentu, pozwoliła niewadliwie ustalić, że automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności) gracza. Niewadliwe ustalenie w postępowaniu wyjaśniającym cech kontrolowanego automatu oraz charakteru urządzanych na nim gier, pozwoliło zasadnie twierdzić, że załatwienie sprawy dotyczącej nałożenia na stronę kary pieniężnej nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Organy celne wykazały przy tym bezspornie, że strona skarżąca nie legitymowała się ani koncesją, ani zezwoleniem na prowadzenie działalności stwierdzonej podczas kontroli. Mimo niewadliwych ustaleń organów celnych, przy ocenie zaskarżonej decyzji nie można pominąć niekonsekwencji w kwalifikowaniu działania strony skarżącej w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń. Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły spółkę obowiązkiem zapłaty 12 000 zł. W kontekście ustalonego stanu faktycznego kara pieniężna powinna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12 000 zł. Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji skarżącej spółki wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny i zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącego w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius (A. Kabat, /w:/ B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Praw o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym /w:/ Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366). Również w orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że stwierdzi naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10; z dnia 17 maja 2012 r. II FSK 2114/10). W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnego wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego. Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnego wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby – przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną – uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie. Przy tym wszystkim, nie mógł odnieść zamierzonego przez stronę skarżącą skutku zarzut o naruszeniu przez organy celne prawa materialnego przez – jak ujęto w skardze – niedopuszczalne zastosowanie wobec spółki przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych ze względu na brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, z jednoczesnym powołaniem się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. Trzeba tu przede wszystkim zauważyć, że lektura wskazanego w skardze wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie daje podstaw do twierdzenia, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za bezprawne działania osób urządzających gry na automatach. Już choćby z tego względu chybione jest powoływanie się strony skarżącej na nieobowiązywanie norm dających się wyprowadzić z przepisów art. 89-91 ustawy o grach hazardowych. Ponadto – niezależnie od zakresu orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – nie sposób uznać, by regulacje zawarte w art. 89-91 ustawy o grach hazardowych należały do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Są to bowiem normy – podobnie jak art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego i art. 128 § 1 Kodeksu wykroczeń – zmierzające z jednej strony do negatywnej oceny działań podejmowanych bezprawnie w sferze gier hazardowych bez zachowania elementarnych zasad i procedur, z drugiej zaś do ochrony osób korzystających z tak specyficznych usług przed nierzetelnym urządzaniem gier wskutek wprowadzania do obrotu automatów lub urządzeń niepodlegających jakiejkolwiek weryfikacji (certyfikacji). Z tych względów należało – stosownie do dyspozycji art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – orzec jak w sentencji wyroku.