II KR 171/71

Skład orzekającyPrzewodniczący: sędzia T. Gdowski. Sędziowie: F. Karolus, K. Wagner (sprawozdawca).Prokurator Prokuratury Generalnej: T. Miernik.SentencjaSąd Najwyższy po rozpoznaniu w dniu 22 września 1971 r. sprawy Zbigniewa T., oskarżonego z art. 23 § 1 d.k.k. w związku z art. 1 § 1 ustawy z dnia 18 czerwca 1959 r. (Dz. U. Nr 36, poz. 228), z powodu rewizji założonej przez prokuraturę i oskarżonego od wyroku Sądu Wojewódzkiego we Wrocławiu z dnia 29 marca 1971 r.zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że: 1) ograniczył sumę objętą zamiarem wyłudzenia do 214.105 zł; 2) za podstawę skazania oskarżonego przyjął art. 23 § 1 k.k. z 1932 r. w związku z art. 1 § 1 ustawy z dnia 18 czerwca 1959 r. (Dz. U. Nr 36, poz. 228) i art. 42 § 2 k.k. z 1932 r., a to zgodnie z art. 2 § 1 k.k.; poza tym wyrok Sądu Wojewódzkiego utrzymał w mocy (...).Uzasadnienie faktyczneWyrokiem Sądu Wojewódzkiego we Wrocławiu z dnia 29 marca 1971 r. oskarżony Zbigniew T. został skazany z art. 11 § 1 k.k. w związku z art. 199 § 1 k.k. na 2 lata pozbawienia wolności, którą to karę Sąd Wojewódzki darował na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 lipca 1969 r. o amnestii (Dz. U. Nr 21, poz. 151) oraz na 20.000 zł grzywny za to, że w roku 1967 w O., jako prywatny wykonawca robót remontowo-budowlanych budynku Prezydium Powiatowej Rady Narodowej, z zamiarem wyłudzenia 313.872 zł, wystawił 5 rachunków końcowych, "zawyżając" w nich wartość wykonanych robót i podając prace, które nie były wykonane, przez co chciał pobrać łączną kwotę 634.835 zł, podczas gdy faktycznie z sumy tej należało mu się jedynie 321.763 zł, albowiem stanowiła ona wartość wykonanych przez niego prac.Wyrok ten zaskarżył urząd prokuratorski i oskarżony.Rewizja prokuratora zarzuca zaskarżonemu wyrokowi:1) obrazę prawa materialnego, tj. art. 2 § 1 k.k., przez zastosowanie do czynu przypisanego oskarżonemu przepisów kodeksu karnego zamiast kwalifikacji z art. 23 § 1 k.k. z 1932 r. w związku z art. 1 § 1 ustawy z dnia 18 czerwca 1959 r. (Dz. U. Nr 36, poz. 228), jako względniejszej;2) rażącą niewspółmierność kary w stosunku do szkodliwości społecznej czynu.W konkluzji rewizja prokuratora wnosi o zmianę wyroku przez uznanie oskarżonego za winnego przestępstwa z art. 23 § 1 k.k. z 1932 r. w związku z art. 1 § 1 powołanej ustawy i wymierzenie mu znacznie surowszych kar pozbawienia wolności i grzywny.Rewizja oskarżonego Zbigniewa T. zarzuca zaskarżonemu wyrokowi:1) obrazę prawa materialnego, tj. art. 11 § 1 w związku z art. 199 § 1 k.k., przez zastosowanie tych przepisów mimo braku cech przestępstwa w działaniu oskarżonego, gdyż można tu co najwyżej mówić o niekaralnych czynnościach przygotowawczych;2) błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku przez uznanie, że oskarżony nie miał żadnej potrzeby uciekania się do pomocy świadka Piotra K. w sporządzaniu faktur, że biegły Konrad W. został powołany z inicjatywy Prezydium PRN w O., a nie oskarżonego oraz że "zawyżenie" wynosiło aż 313.872 zł, gdy w rzeczywistości jest ono znacznie niższe i "oskarżony skłonny jest przyznać zawyżenie w sumie niecałych 66.000 zł".W konkluzji rewizja oskarżonego Zbigniewa T. wnosi o "uchylenie" wyroku w całości i uniewinnienie.Uzasadnienie prawneSąd Najwyższy zważył, co następuje:Pierwszy zarzut rewizji oskarżonego jest zupełnie nietrafny. Usiłowanie polega w sferze przedmiotowej na takim zachowaniu się, które zmierza bezpośrednio do dokonania czynu zabronionego. Chodzi więc o podjęcie przez sprawcę ostatniej czynności zmierzającej wprost do realizacji przestępstwa. Czynności przygotowawcze zaś mają dopiero stworzyć warunki do podjęcia tej ostatniej czynności. Skoro oskarżony, jako wykonawca robót, doręczył inwestorowi rachunki końcowe będące ostatecznym rozliczeniem i żądaniem zapłaty zgodnie z wynikami tego rozliczenia - to otrzymanie pieniędzy odpowiadających złożonemu rozliczeniu nie wymagało z jego strony żadnych dalszych inicjatyw. Doręczenie tych rachunków było więc czynnością ostatnią i zmierzającą wprost do otrzymania nienależnej zapłaty, oczywiście przy wykazaniu, że rozliczenie zostało sporządzone nierzetelnie po to, aby zagarnąć mienie społeczne.Sąd Wojewódzki w pierwszym wyroku wydanym dnia 8 czerwca 1970 r., mocą którego postępowanie karne zostało umorzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 21 lipca 1969 r. o amnestii (Dz. U. Nr 21, poz. 151), ustalił, że oskarżony zamierzał wyłudzić 214.105 zł. Sąd Wojewódzki wskazał wówczas, że w inkryminowanych rachunkach końcowych mieściły się "zawyżenia" dwojakiego rodzaju. Jedne miały swe źródło w interpretowaniu cenników i stosowaniu procentowych narzutów, drugie - w wykazywaniu i liczeniu prac wykonanych tylko częściowo bądź nie wykonanych w ogóle. Sąd Wojewódzki powołał się na nieprecyzyjność przepisów cennikowych i na możliwość ich rozmaitej interpretacji, wynikającą z opinii biegłych, co nie pozwala na uznanie, że oskarżonemu została wykazana z pewnością zła wiara przy "zawyżeniach" pierwszego rodzaju. Natomiast wszędzie tam, gdzie oskarżony domagał się zapłaty za roboty wykonane częściowo albo wcale nie wykonane, co zamyka się kwotą 214.105 zł, zamiar wyłudzenia nienależnych pieniędzy nie może ulegać wątpliwości.Rewizja urzędu prokuratorskiego od powyższego wyroku, ograniczona do zagadnień związanych z wymiarem kary, porównywała wprawdzie granice kary uzasadniające amnestyjne umorzenie z zamiarem zagarnięcia nie kwoty 214.105 zł przypisanym przez sąd, lecz kwoty 338.638 zł, ale nie podjęła jednocześnie żadnej polemiki ze stanowiskiem Sądu w tej kwestii opartym na rzeczowych argumentach i wynikach postępowania dowodowego. Pierwszy wyrok Sądu Najwyższego wydany w niniejszej sprawie 11 stycznia 1971 r. nie zakwestionował ustaleń pierwszej instancji dotyczących granic usiłowanego zagarnięcia określonych na 214.105 zł, uznał jednak, że nie zostało w sposób przekonywający uzasadnione, dlaczego przy zamiarze zagarnięcia takiej kwoty represja nie przekroczyłaby 2 lat pozbawienia wolności i 2.000 zł grzywny. Uchylając na tej podstawie pierwszy wyrok Sądu Wojewódzkiego Sąd Najwyższy wyraził zapatrywanie prawne, że do czynu oskarżonego powinien mieć zastosowanie art. 1 § 1 ustawy z dnia 18 czerwca 1959 r. (Dz. U. Nr 36, poz. 228), a to stosownie do art. 2 § 1 k.k. Zapatrywanie to wiązało Sąd Wojewódzki przy ponownym rozpoznawaniu sprawy. Dyrektywa powyższa została jednak z obrazą art. 391 § 3 k.p.k. przez Sąd Wojewódzki pominięta.Sąd Najwyższy, rozpoznając sprawę po raz drugi, przyznał słuszność wywodom rewizji oskarżonego kwestionującym ustalenia dotyczące wysokości kwoty objętej przez oskarżonego zamiarem zagarnięcia. Wywody uzasadnienia zaskarżonego wyroku co do strony podmiotowej, tj. zamiaru oskarżonego, sprowadzają się do robót nie wykonanych bądź wykonanych częściowo. Sąd wymienia wprawdzie dodatek 25% do robocizny za utrudnione warunki pracy i dochodzi do przekonania, że dodatek ten został także doliczony w złej wierze, gdyż inwestor odmówił przyznania go, o czym oskarżony został poinformowany, ale w tym zakresie sprawa nie jest taka prosta. Cenniki i dodatki mają charakter obowiązujący i tej sytuacji nie może zmienić odmowa jednej ze stron. Nie chodzi więc o to, czy inwestor zgodził się na dodatek, czy nie, ale o to, czy w mniemaniu oskarżonego dodatek ten się należał. Jak różna może być ocena w zakresie dodatków do cen robocizny - i to u znawców tej problematyki - świadczy stanowisko biegłych w kwestii dodatku 3%. Dodatek ten, nie uznany przez biegłego Konrada W., a początkowo także i przez biegłego Józefa W., ostatecznie został przez tegoż biegłego akceptowany.Sąd Najwyższy, zgodnie z pierwszym wyrokiem Sądu Wojewódzkiego i swoim wyrokiem z dnia 11 stycznia 1971 r. uznał, że zła wiara oskarżonego Zbigniewa T. została wykazana tylko w zakresie fakturowania robót nie wykonanych bądź wykonanych częściowo, i ograniczył w związku z tym sumę objętą zamiarem wyłudzenia do 214.105 zł. Złą wiarę oskarżonego w "zawyżaniu" ilości robót najlepiej ilustruje fakt, że książka obmiarów prowadzona była przez oskarżonego niedokładnie i opieszale (świadek Feliks O.). Gdy doszło do wystawienia rachunków końcowych z udziałem Piotra K., sporządził on sam nowe książki obmiarów, uzasadniające dane wyliczone w rachunkach końcowych, i te właśnie ad hoc spreparowane książki obmiarów zostały przez oskarżonego przedstawione inwestorowi wraz z końcowym rozliczeniem.W związku z tym traci na znaczeniu eksponowany przez rewizję fakt, że oskarżony podjął inicjatywę co do sprawdzenia przez biegłego przedstawionych rachunków. Oskarżony mógł bowiem liczyć na to, że dostosowane do rachunków książki obmiarów nie pozwolą biegłemu na kwestionowanie ilości wykonanych robót.Poza ograniczeniem kwoty objętej zamiarem zagarnięcia Sąd Najwyższy poprawił błąd prawny Sądu Wojewódzkiego, na który bezskutecznie zwracał uwagę wyrok z dnia 11 stycznia 1971 r.Skoro przedmiotem usiłowania zagarnięcia było mienie społeczne znacznej wartości, to skazanie według przepisów k.k. mogło nastąpić tylko z art. 11 § 1 w związku z art. 201 k.k. Porównanie sankcji tego przepisu z zagrożeniem przewidzianym w art. 1 § 1 ustawy z dnia 18 czerwca 1959 r. (Dz. U. Nr 36, poz. 228) prowadzi do oczywistego wniosku, że zastosowanie - zgodnie z zasadą art. 2 § 1 k.k. - powinna znaleźć ustawa dawna, jako względniejsza dla sprawcy.Sąd Najwyższy nie podzielił poglądu rewizji oskarżyciela publicznego, że wymierzone kary cechuje rażąca łagodność. Kara 2 lat pozbawienia wolności i 20.000 zł grzywny - jako suma dolegliwości mająca spotkać sprawcę - nie może być uznana za rażąco niewspółmierną przy wzięciu pod uwagę, że szkoda w mieniu społecznym nie nastąpiła i że zły zamiar oskarżonego w stosunku do przypisania w Sądzie pierwszej instancji został poważnie ograniczony.