U 4/86

Skład orzekającyPrzewodniczący: Prezes Izby Wojskowej gen. bryg. K. Lipiński. Sędziowie: płk J. Górski, płk J. Juszczak, płk A. Kaszycki, płk H. Kmieciak (sprawozdawca), ppłk S. Kosmal, ppłk E. Matwijów, ppłk J. Medyk, płk S. Mendyka, płk E. Olczak, mjr W. Oziębło, płk B. Piechota, ppłk J. Steckiewicz, płk E. Zawiłowski.Zastępca Naczelnego Prokuratora Wojskowego: płk A. Suski.SentencjaSąd Najwyższy po rozpoznaniu skierowanego zarządzeniem Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego do rozstrzygnięcia przez pełny skład Izby Wojskowej wniosku Zastępcy Prokuratora Generalnego PRL - Naczelnego Prokuratora Wojskowego z dnia 20 maja 1986 r. o podjęcie uchwały wyjaśniającej:"Z jakiego przepisu kodeksu karnego należy kwalifikować zachowanie żołnierza służby zawodowej polegające na pozostawaniu bez zgody przełożonego poza miejscem pełnienia służby (wykonywania obowiązków służbowych)?"na podstawie art. 13 pkt 4 oraz art. 18 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 20 września 1984 r. o Sądzie Najwyższym (Dz. U. Nr 45, poz. 241)uchwalił udzielić odpowiedzi jak wyżej.Uzasadnienie faktycznePrzez pojęcie pozostawania żołnierza służby zawodowej bez zgody przełożonego "poza miejscem pełnienia służby (wykonywania obowiązków służbowych)" rozumie się w przedstawionym na wstępie pytaniu prawnym - jak wynika z jego uzasadnienia - pozostawanie takiego żołnierza bez wymaganego zezwolenia poza jednostką wojskową albo wyznaczonym miejscem przebywania. Zaznaczona w pytaniu wątpliwość uzasadniona jest tym, że pozostawanie żołnierza służby zawodowej bez zgody przełożonego poza jednostką wojskową albo wyznaczonym miejscem przebywania - w przeciwieństwie do podobnego zachowania np. żołnierza służby zasadniczej - wobec treści art. 303 § 6 k.k. nie podlega kwalifikacji prawnej z przepisów o samowolnym oddaleniu (art. 303 § 1-4), natomiast co do możliwości ukarania go na podstawie innych przepisów kodeksu karnego Sąd Najwyższy, jak dotychczas, wypowiadał sprzeczne poglądy. W jednych orzeczeniach, np. w wyrokach z dnia 7 stycznia 1970 r. - Rw 1607/69 (OSNKW 1970, z. 6, poz. 63) i z dnia 22 września 1972 r. - Rw 880/72 (WPP 1973, nr 1, s. 83), głosił, że za omawiany czyn żołnierz służby zawodowej może w określonej sytuacji ponosić odpowiedzialność karną na podstawie art. 246 § 1 k.k., w innych zaś, jak np. w nie opublikowanym wyroku z dnia 11 marca 1985 r. - Rw 133/85, tolerował również kwalifikację prawną takiego czynu z art. 305 k. k., a w jeszcze innych, których przykładem jest wyrok z dnia 30 marca 1983 r. - Rw 4/83 (OSNKW 1983, z. 10-11, poz. 81), wyłączał wręcz karalność owego czynu zarówno na podstawie art. 246 § 1 k.k., jak i na podstawie jakiegokolwiek innego przepisu kodeksu karnego, dopuszczając jedynie odpowiedzialność w trybie dyscyplinarnym lub honorowym.W związku z tą wątpliwością należy przede wszystkim wyjaśnić, że samowolne pozostawanie żołnierza służby zawodowej poza jednostką albo wyznaczonym miejscem przebywania nie może być kwalifikowane z art. 305 k.k. W uzasadnieniach orzeczeń - zupełnie zresztą sporadycznych - w których Sąd Najwyższy tolerował tę kwalifikację prawną, brak praktycznie uargumentowanych co do tego wywodów. W uzasadnieniu przedstawionego pytania prawnego, które również opowiada się za stosowaniem tej kwalifikacji prawnej, podnosi się jedynie, że użyty w art. 305 k.k. wyraz "odmawia" potocznie znaczy też "nie wykonuje", wobec czego odmowa pełnienia służby wojskowej albo wykonywania obowiązku wynikającego z tej służby, o jakiej traktuje ten przepis - wbrew temu, co orzekł Sąd Najwyższy m. in. w wyroku z dnia 26 kwietnia 1985 r. - Rw 348/85 (OSNKW 1985, z. 11-12, poz. 97) - równie dobrze polegać można na działaniu, jak też na zaniechaniu, a zatem swoim zakresem obejmuje także będące zaniechaniem samowolne pozostawanie żołnierza zawodowego poza jednostką wojskową albo wyznaczonym miejscem przebywania. Tymczasem jest oczywiste, że rozumowania tego nie sposób podzielić, i to nie tylko dlatego, iż sam kodeks karny nadaje wymienionemu wyżej wyrazowi inne znaczenie prawne, skoro w art. 309 § 1 k.k. grozi karą żołnierzowi, który "nie wykonuje" lub "odmawia" wykonania rozkazu. Chodzi tu głównie o to, że przyjęcie, iż określona w art. 305 k.k. i będąca przestępstwem ogólnowojskowym odmowa pełnienia służby wojskowej albo wykonywania obowiązku wynikającego z tej służby obejmuje swoim zakresem również bezprawne pozostawanie poza jednostką wojskową albo wyznaczonym miejscem przebywania, musiałoby się odnosić do każdego żołnierza (nie tylko żołnierza służby zawodowej) oraz każdego takiego zachowania, a więc także - jeżeli nie przede wszystkim - mającego na celu trwałe uchylenie się od służby wojskowej, co pozbawiałoby wszelkiego sensu odrębne przepisy o karalności samowolnego oddalenia (art. 303 § 1-4 k.k.) oraz dezercji (art. 304 § 1-3 k.k.). Dlatego też należy podtrzymać ten kierunek wykładni art. 305 k.k., który zaprezentowany został we wspomnianym wyroku z dnia 26 kwietnia 1985 r. - Rw 348/85 (OSNKW 1985, z. 11-12, poz. 97), a jeszcze wcześniej w wyrokach z dnia 15 czerwca 1970 r. - Rw 499/70 (OSNKW 1970, z. 10, poz. 128) i z dnia 3 stycznia 1975 r. - N 17/74 (OSNKW 1975, z. 5, poz. 66), a według którego odmowa pełnienia służby wojskowej albo wykonywania obowiązku wynikającego z tej służby jest dokonana i zarazem zakończona z chwilą, z którą żołnierz wobec odpowiedniego organu wojskowego stanowczo i jednoznacznie wyrazi wolę (uzewnętrzni zamiar) niepełnienia wspomnianej służby albo niewykonywania wspomnianego obowiązku, w związku z czym dla bytu tego przestępstwa nie ma już znaczenia kwestia, czy swoją wolę (swój zamiar) urzeczywistni, czy też nie urzeczywistni. Ów kierunek wykładni bowiem nie dopuszcza niesłusznego utożsamiania bezprawnego pozostawania poza jednostką wojskową albo wyznaczonym miejscem przebywania z odmową pełnienia służby wojskowej albo wykonywania obowiązku wynikającego z tej służby (por. też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 listopada 1971 r. - Rw 1131/71, OSNKW 1972, z. 3, poz. 57 oraz uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 17 września 1982 r. - U 4/82, OSNKW 1982, z. 12, poz. 84), które to zachowania są różnymi czynami zabronionymi, a jeżeli zbiegają się, to co najwyżej jedno z nich może zostać uznane za współukarane (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 czerwca 1978 r. - Rw 211/78, OSNKW 1978, z. 7-8, poz. 81).Samowolne pozostawanie żołnierza służby zawodowej poza jednostką wojskową albo wyznaczonym miejscem przebywania może jednak w określonej sytuacji - jak to wyjaśnił Sąd Najwyższy m. in. w powołanym już wyroku z dnia 7 stycznia 1970 r. - Rw 1607/69 (OSNKW 1970, z. 6, poz. 63) - stanowić przestępstwo przewidziane w art. 246 § 1 k.k. Wiadomo przecież, że funkcjonariusz publiczny - to również żołnierz (art. 120 § 11 w zw. z art. 289 § 2 k.k.), a w szerokim pojęciu "przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków" mieści się niewątpliwie także pozostawanie bez zgody przełożonego poza jednostką wojskową albo wyznaczonym miejscem przebywania. Nie ulega też wątpliwości, że samowolne pozostawanie żołnierza służby zawodowej poza jednostką wojskową albo innym wyznaczonym miejscem w czasie przewidzianym na wykonywanie zadań służbowych, jakkolwiek nie zawsze musi, to jednak niekiedy może - przede wszystkim z uwagi na rodzaj stanowiska zajmowanego przez takiego żołnierza czy charakter sprawowanej przez niego funkcji - stanowić poważne zagrożenie dla prawidłowego funkcjonowania jednostki wojskowej w różnym zakresie, a nawet wręcz wyrządzić mu konkretną szkodę. Jeżeli taka właśnie sytuacja zachodzi, to omawiane zachowanie żołnierza służby zawodowej jest zarazem "działaniem na szkodę dobra społecznego" i jako takie podlega kwalifikacji prawnej z art. 246 § 1 k.k. Kwalifikacji tej nie przeszkadza wcale - wbrew poglądowi wyrażonemu w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 30 marca 1983 r. - RNw 4/83 (OSNKW 1983, z. 10-11, poz. 81) - zawarta w art. 246 § 4 k.k. klauzula subsydiarności, wyłączająca stosowanie przepisów § 1-3 tego artykułu, "gdy czyn wyczerpuje znamiona innego przestępstwa albo gdy przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków należy do jego znamion". Jest oczywiste, że nie zachodzi tu wypadek opisany w pierwszym członie klauzuli, ponieważ pozostawanie żołnierza służby zawodowej bez zgody przełożonego poza jednostką wojskową albo wyznaczonym miejscem przebywania nie wyczerpuje ani znamion przestępstwa samowolnego oddalenia (art. 303 § 1-4 k.k.) ze względu na znane ograniczenie podmiotu tego przestępstwa (art. 303 § 6 k.k.), ani znamion żadnego innego przestępstwa poza stypizowanym w art. 246 § 1 k.k. Nie ma także wystarczających podstaw do twierdzenia, że chodzi tu o wypadek przewidziany w drugim członie wspomnianej klauzuli. Z faktu, że pozostawanie żołnierza służby zawodowej bez zgody przełożonego poza jednostką wojskową stanowi w istocie niedopełnienie obowiązku służbowego, nie wynika jeszcze, że niedopełnienie obowiązków należy do znamion przestępstwa samowolnego oddalenia. Przepisy określające to przestępstwo (art. 303 § 1-4 k.k.) ani nie powtarzają przecież - w myśl art. 246 § 1 k.k. - zwrotu o "przekroczeniu uprawnień lub niedopełnieniu obowiązków", podobnie jak to czynią przepisy przewidujące karalność przestępstwa niegospodarności oraz spowodowania niedoboru (art. 217-218 k.k.), ani nawet nie posługują się zwrotem o "niedopełnieniu obowiązku" (jak art. 191 § 1 k.k.) czy "naruszaniu obowiązku" (jak art. 325 § 1 k.k.). Z uwagi na konieczność ścisłej interpretacji tak wyjątkowego przepisu, jakim jest art. 246 § 4 k.k., trzeba przyjąć, że jeżeli drugi człon zawartej w nim klauzuli wskazuje na wypadek, w którym "przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków" należy do znamion innego przestępstwa, to chodzi o "znamiona określone w ustawie karnej" (art. 120 § 1 k.k.), a nie znamiona dorozumiane. W związku z tym nie sposób uznać, że ustanowione w art. 303 § 6 k.k. zwolnienie żołnierza służby zawodowej od ponoszenia odpowiedzialności karnej za pozostawanie poza jednostką wojskową albo wyznaczonym miejscem przebywania bez zgody przełożonego na podstawie art. 303 § 1-4 k.k. jest równoznaczne ze zwolnieniem go od ponoszenia odpowiedzialności karnej za spowodowanie takim zachowaniem konkretnej szkody lub co najmniej zagrożenia taką szkodą w zakresie prawidłowego funkcjonowania jednostki wojskowej. To ostatnie byłoby zresztą niezrozumiałe, skoro wiadomo, że - w razie działania na wspomnianą szkodę - na podstawie art. 246 § 1 k.k. ponosi odpowiedzialność karną żołnierz służby zawodowej, który nie dopełnia określonego obowiązku, mimo że w ogóle zgłasza się do wykonywania zadań służbowych (np. na stanowisku dowodzenia w pododdziale), nie mówiąc już o tym żołnierzu, który do wykonywania tych zadań wprawdzie nie zgłasza się, ale nie pozostaje jednak poza jednostką wojskową (np. przebywa na kwaterze zajmowanej w hotelu ulokowanym w obrębie jednostki wojskowej).