II KR 236/73

Skład orzekającyPrzewodniczący: sędzia dr T. Majewski (sprawozdawca). Sędziowie: Z. Ziemba, M. Krydus.Prokurator Prokuratury Generalnej: F. Pasturczak.SentencjaSąd Najwyższy po rozpoznaniu sprawy Andrzeja W., oskarżonego z art. 201 k.k., i Andrzeja D., oskarżonego z art. 246 § 1 k.k., z powodu rewizji wniesionych przez prokuratora i przez obrońców oskarżonych od wyroku Sądu Wojewódzkiego we Wrocławiu z dnia 16 czerwca 1972 r.uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał temuż Sądowi do ponownego rozpoznania.Uzasadnienie faktyczneSąd Wojewódzki we Wrocławiu rozpoznał sprawę:1) Andrzeja W., oskarżonego o to, że w okresie od maja 1968 r. do dnia 17 maja 1969 r. jako członek Rzemieślniczej Spółdzielni Zaopatrzenia i Zbytu w L., wykonujący na zlecenie Zarządu Zieleni Miejskiej w L. roboty betoniarskie, wyłudził na szkodę tego Zarządu łącznie 282.292 zł w ten sposób, że w wystawionych przez siebie rachunkach uwidocznił roboty w rzeczywistości nie wykonane, doprowadzając w ten sposób do wypłacenia mu kwot nienależnych, tj. o czyn określony w art. 201 k.k.;2) Andrzeja D., oskarżonego o to, że w okresie od dnia 11 maja 1968 r. do dnia 16 grudnia 1969 r. w L., będąc zastępcą dyrektora do spraw technicznych miejscowego Zarządu Zieleni Miejskiej, a jednocześnie pełniąc z ramienia tegoż przedsiębiorstwa funkcję inspektora nadzoru nad prowadzonymi przez Andrzeja W. robotami betoniarskimi, nie dopełnił obowiązku sprawdzania na bieżąco rozmiaru i sposobu oraz jakości prowadzonych przez wymienionego robót, a ponadto nie sprowadził wystawionych przez tegoż rachunków z rzeczywistym rozmiarem robót, w następstwie czego umożliwił temuż Andrzejowi W. wyłudzenie na szkodę Zarządu Zieleni Miejskiej w L. kwoty 282.292 zł, przez co działał na szkodę tegoż przedsiębiorstwa, tj. o czyn określony w art. 246 § 1 k.k.Po rozpoznaniu tej sprawy wyrokiem z dnia 10 czerwca 1972 r. Sąd Wojewódzki:1) uznał oskarżonego Andrzeja W. za winnego tego, że w okresie od maja 1968 r. do dnia 17 maja 1969 r. jako członek Rzemieślniczej Spółdzielni Zaopatrzenia i Zbytu w L., wykonując na zlecenie Zarządu Zieleni Miejskiej w L. roboty betoniarskie, zagarnął na szkodę tegoż Zarządu kwotę nie mniejszą niż 99.418 zł w ten sposób, iż w wystawionych przez siebie rachunkach uwidocznił roboty nie wykonane, doprowadzając przez to do wypłacenia mu kwot nienależnych, tj. czynu określonego w art. 199 § 1 k.k., i na podstawie tegoż przepisu oraz art. 36 § 3 i art. 40 § 2 k.k. skazał tegoż oskarżonego na 3 lata i 6 miesięcy pozbawienia wolności, 30.000 zł grzywny z zamianą w razie nieuiszczenia w terminie na 300 dni pozbawienia wolności oraz orzekł pozbawienie praw publicznych na okres 2 lat (...),2) uznał oskarżonego Andrzeja D. za winnego tego, że w okresie od dnia 11 maja 1968 r. do dnia 16 grudnia 1969 r. w L., będąc zastępcą dyrektora do spraw technicznych miejscowego Zarządu Zieleni Miejskiej, zatwierdził do wypłaty na rzecz Rzemieślniczej Spółdzielni Zaopatrzenia i Zbytu w L. kwotę 337.811 zł tytułem prowadzonych przez Andrzeja W. robót betoniarskich bez sprawdzenia na bieżąco rozmiaru, sposobu i jakości wykonywanych przez wymienionego robót, a ponadto bez sprawdzenia wystawianych przez tegoż rachunków z rzeczywistym rozmiarem wykonanych robót, w następstwie czego umożliwił Andrzejowi W. zagarnięcie na szkodę Zarządu Zieleni Miejskiej w L. kwoty 99.418 zł, przez co działał na szkodę tegoż Zarządu, tj. przestępstwa określonego w art. 246 § 1 k.k., i na podstawie tego przepisu oraz art. 36 § 4 k.k. skazał oskarżonego Andrzeja D. na 1 rok pozbawienia wolności i 3.000 zł grzywny z zamianą w razie nieuiszczenia w terminie na 30 dni pozbawienia wolności; ponadto na podstawie art. 73 § 2 i art. 74 § 1 k.k. wykonanie orzeczonej wobec oskarżonego Andrzeja D. kary pozbawienia wolności zawiesił warunkowo na okres 2 lat.Wyrok powyższy został zaskarżony rewizjami prokuratora i obrońców oskarżonych.Rewizja prokuratora zarzuca błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, polegający na dowolnym uznaniu przez sąd, że oskarżony Andrzej W. zagarnął jedynie 99.418 zł, a oskarżony Andrzej D. nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku należytego nadzoru i kontroli zakresu robót wykonywanych przez Andrzeja W. oraz dopuścił do wypłacenia mu powyższej kwoty ponad wartość faktycznie wykonywanych przezeń robót, podczas gdy z całokształtu dowodów ujawnionych na rozprawie, a w szczególności z wyliczenia biegłego sądowego z zakresu budownictwa, wynika, że oskarżony Andrzej W. wyłudził 226.430 zł ponad wartość wykonanych robót i w odniesieniu do tej kwoty Andrzej D. przez nienależyte pełnienie obowiązków zastępcy dyrektora do spraw technicznych Zarządu Zieleni Miejskiej w L. umożliwił temuż Andrzejowi W. zagarnięcie tej właśnie sumy.Rewizja wnosi o zmianę zaskarżonego wyroku przez uznanie oskarżonego Andrzeja W. za winnego wyłudzenia na szkodę Zarządu Zieleni Miejskiej w L. kwoty 226.430 zł, a Andrzeja D. za winnego tego, że przez niedopełnienie obowiązków służbowych umożliwił Andrzejowi W. wyłudzenie powyższej sumy, i skazanie obu oskarżonych na odpowiednio surowsze kary.Rewizja obrońcy oskarżonego Andrzeja W. wnosi o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, zarzucając obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia, polegającą na:1) nieuwzględnieniu złożonego przez obronę na rozprawie wniosku o przekazanie akt do śledztwa, mimo że na rozprawie okazało się, iż zachodzą istotne braki w przeprowadzeniu postępowania przygotowawczego (art. 344 § 1 k.p.k.), a ponadto nie objęte zostały postępowaniem czyny osób pozostających w ścisłym związku z czynami zarzucanymi oskarżonemu, co mogło zapewnić prawidłowe wyrokowanie w sprawie (art. 341 § 2 k.p.k.);2) nieuwzględnieniu wniosków obrony oskarżonego Andrzeja W. o powołanie nowego biegłego, mimo że biegły Jan F. jako inżynier z innej specjalności nie odpowiadał wymaganiom art. 178 k.p.k., a w siedzibie sądu istniała łatwość bądź powołania innego biegłego, bądź zwrócenia się do instytutu naukowego czy zakładu specjalistycznego (art. 176 § 1 k.p.k.), zważywszy, iż opinia była niepełna i niejasna, istniały w niej rażące błędy oraz omyłki, co zostało nie tylko wywiedzione we wnioskach pisemnych obrony, ale znalazło potwierdzenie stanowiskiem sądu, odmiennym od treści tej opinii (art. 181 k.p.k.);3) oparciu ustaleń sądu na zeznaniach świadków przesłuchanych w śledztwie z pominięciem korzystniejszych dla oskarżonego zeznań złożonych na rozprawie i niewskazaniu w uzasadnieniu wyroku, dlaczego nie uwzględnił Sąd Wojewódzki dowodów dla oskarżonego korzystnych (art. 357 i 372 § 1 pkt 1 k.p.k.);4) niedostatecznym rozważeniu mocy dowodowej niekorzystnych dla Andrzeja W. zeznań świadków zainteresowanych w wyniku postępowania (szczególnie ze śledztwa), którzy reprezentowali bądź inwestora, bądź wykonawcę (spółdzielnię) i którzy mogli być pociągnięci do odpowiedzialności za niewykonanie swych obowiązków wynikających z umowy przez nich zawartej w niniejszej sprawie;5) niesłusznym uznaniu za udowodnione zagarnięcia przez oskarżonego Andrzeja W. kwoty 99.418 zł przez uwidocznienie robót nie wykonanych, a w szczególności robót ziemnych, mimo że świadek Piotr L. jako autor projektu przesłuchany na rozprawie podał istotne okoliczności przemawiające za uniewinnieniem oskarżonego, roboty te zostały zanotowane w dzienniku budowy i podpisane przez inspektora nadzoru Andrzeja D. jako wykonane, a dalsze okoliczności sprawy dostarczały podstaw do przyjęcia, iż roboty powyższe zostały przez oskarżonego Andrzeja W. wykonane.Rewizja obrońcy oskarżonego Andrzeja D. zarzuca:a) obrazę przepisów prawa procesowego, a mianowicie art. 3 § 1 i 3 k.p.k., polegającą na nieuwzględnieniu okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego Andrzeja D. oraz na tłumaczeniu nie dających się w sprawie usunąć wątpliwości na jego niekorzyść, oraz art. 357 k.p.k., polegającą na wydaniu zaskarżonego orzeczenia bez uwzględnienia całokształtu okoliczności sprawy;b) błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu w zaskarżonym wyroku, że oskarżony Andrzej D. jako zastępca dyrektora do spraw technicznych Zarządu Zieleni Miejskiej w L. zatwierdził do wypłaty na rzecz Rzemieślniczej Spółdzielni Zaopatrzenia i Zbytu w L. kwotę 337.811 zł tytułem prowadzonych przez Andrzeja W. robót i tym samym umożliwił mu zagarnięcie 99.418 zł na szkodę tegoż Zarządu.W konkluzji rewizja wnosi o zmianę wyroku przez uniewinnienie oskarżonego albo uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.Uzasadnienie prawneSąd Najwyższy zważył, co następuje:1. Co do rewizji obrońcy oskarżonego Andrzeja W.Nie są zasadne zarzuty rewizji dotyczące nieprzekazania sprawy przez sąd do uzupełnienia śledztwa i odmowy powołania innego biegłego. Stanowisko Sądu Wojewódzkiego w tych kwestiach zostało odpowiednio uzasadnione i należy je podzielić.Nie można jednak odmówić słuszności dalszym zarzutom rewizji, gdyż ustalenia zaskarżonego wyroku co do przypisanego oskarżonemu Andrzejowi W. przestępstwa zagarnięcia mienia społecznego mogą istotnie nasuwać wątpliwości.Sąd Wojewódzki nie wskazał w uzasadnieniu wyroku drogi rozumowania, która doprowadziła do ustalenia zamiaru zagarnięcia przez oskarżonego Andrzeja W. kwot bezprawnie pobranych z Zarządu Zieleni Miejskiej w L. Po stwierdzeniu, że wypełniona została podmiotowa strona tego przestępstwa, należało dopiero określić wartość zagarniętego mienia, przyjmując za podstawę różnicę między sumą pobraną od inwestora a sumą odpowiadającą wartości rzeczywiście dokonanych przez oskarżonego nakładów łącznie z narzutami określonymi w stosownych aktach normatywnych.Skazanie za zagarnięcie mienia społecznego wymaga stwierdzenia dwóch przesłanek o podstawowym znaczeniu: zamiaru sprawcy, który celowo zmierza do zagarnięcia, oraz konkretnego uszczerbku w mieniu społecznym.Zamiar zagarnięcia może wynikać z treści przedstawionych do wypłaty rachunków, jeżeli nie ma wątpliwości, że sprawca świadom jest ich fikcyjności i że w tej drodze zmierza do pobrania nienależnej zapłaty.Ustalenia podmiotowych elementów zagarnięcia nie mogą być zastąpione przez abstrakcyjne wyliczenia rachunkowe, zwłaszcza wtedy, gdy możność skonfrontowania ich z rzeczywistością utrudniona jest z powodu upływu czasu, zanikowego charakteru dokonanych robót, wpływu warunków atmosferycznych itp.Konkludentna forma ustalenia przestępnego zamiaru sprawcy przy nie dość pewnych wyliczeniach wartości robót ex post nie jest więc wystarczająca.Rewizja oskarżonego Andrzeja W. słusznie podnosi, że nie mogą być pominięte kwoty, które oskarżony rzeczywiście wydatkował na robociznę, dodatkowe materiały lub na usunięcie stwierdzonych przez inwestora usterek, gdyż wydatkowanie tych kwot było związane z wykonaniem robót i nie mieści w sobie cech przestępstwa, a mogłoby co najwyżej być przedmiotem sporu cywilnego z inwestorem, gdyby inwestor kwestionował te wydatki.Wobec konieczności dokonania przez sąd pierwszej instancji ustaleń w zakresie zamiaru zagarnięcia i ewentualnie wartości zagarniętego mienia społecznego należało uchylić zaskarżony wyrok i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania.2. Co do rewizji obrońcy oskarżonego Andrzeja D.Niezależnie od zarzutów rewizji należy stwierdzić, że przypisanie oskarżonemu przestępstwa określonego w art. 246 § 1 k.k. nastąpiło z obrazą tego przepisu. Przepis ten bowiem nie ma zastosowania, gdy czyn wyczerpuje znamiona innego przestępstwa albo gdy przekazanie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków należy do jego znamion (por. uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 2 marca 1972 r. - VI KZP 5/71, OSNKW 1972, z 4, poz. 58). Wobec tego, że czyn zarzucany oskarżonemu Andrzejowi D. polegać miał na niedopełnieniu obowiązku nadzoru nad mieniem społecznym, ciążącego na nim z racji zajmowanego stanowiska zastępcy dyrektora Zarządu Zieleni Miejskiej w L., mógłby mieć w tym wypadku zastosowanie art. 218 § 1 k.k., jeżeliby istotny niedobór w mieniu nastąpił, a spełnioneby zostały pozostałe znamiona przestępstwa z tego przepisu (umyślne niedopełnienie obowiązku lub przekroczenie uprawnień i stworzenie chociażby nieumyślnie możliwości powstania niedoboru).Zachodzi więc konieczność uchylenia wyroku i przekazania sprawy oskarżonego Andrzeja D. do ponownego rozpoznania w celu dokonania stosownych ustaleń, ściśle łączących się ze sprawą oskarżonego Andrzeja W.3. Co do rewizji prokuratoraUstalenie wartości zagarniętego mienia uzależnione jest od dokonania ustaleń w zakresie wskazanym przy omawianiu rewizji oskarżonego Andrzeja W. Ustosunkowanie się do zarzutów rewizji byłoby więc w chwili obecnej przedwczesne.W związku z zarzutem rewizji prokuratora, że Sąd Wojewódzki niesłusznie odliczył od zagarniętej sumy kwoty odprowadzone przez oskarżonego tytułem podatku i narzutu spółdzielczego, należy przy ponownym rozpoznaniu sprawy ustalić, czy były to "zaszłości wtórne", jak twierdzi rewizja z powołaniem się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lipca 1969 r. - IV KR 129/69 (OSNKW 1969, z. 11, poz. 162), czy też były to kwoty, które w ogóle nie były oskarżonemu wypłacone i nie znalazły się w jego posiadaniu, gdyż w takim wypadku nie mogłoby być mowy o zagarnięciu mienia społecznego, które nadal pozostało w sferze własności społecznej.Z przytoczonych powodów Sąd Najwyższy orzekł jak w wyroku.