II GSK 966/09

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zofia Borowicz (spr.) Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędzia del. WSA Krystyna Józefczyk Protokolant Małgorzata Suchocka po rozpoznaniu w dniu 4 listopada 2010 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Sprawiedliwości od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 16 lipca 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 837/09 w sprawie ze skargi B. P. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] marca 2009 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.; 2. zasądza od B. P. na rzecz Ministra Sprawiedliwości kwotę 280 zł (dwieście osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 16 lipca 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 837/09, po rozpoznaniu skargi B. P. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] marca 2009 r. w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką, uchylił zaskarżoną decyzję oraz stwierdził, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu. W uzasadnieniu orzeczenia Sąd podał, że Komisja Egzaminacyjna do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w G. uchwałą z dnia 20 września 2008 r. nr [...] stwierdziła, że B. P. otrzymał z egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką 187 punktów, wobec czego uzyskał z tego egzaminu wynik negatywny. Minister Sprawiedliwości utrzymując w mocy zaskarżoną uchwałę, poddał analizie prawidłowość przygotowania egzaminu, jak i jego przebieg oraz odniósł się do poszczególnych pytań i odpowiedzi zakwestionowanych przez skarżącego w odwołaniu. Skarżący zakwestionował 7 pytań o nr: 82, 186, 193, 202, 204, 206, 248. Omawiając pytanie nr 82 organ przytoczył najpierw jego treść, zgodnie z którą: "Według Kodeksu cywilnego, umowa najmu nieruchomości lub pomieszczenia zawarta na czas dłuższy niż rok: A. musi być zawarta w formie aktu notarialnego pod rygorem nieważności, B. musi być zawarta na piśmie pod rygorem nieważności, C. powinna być zawarta na piśmie dla celów dowodowych." Skarżący udzielił odpowiedzi B, zaś prawidłową odpowiedzią – według klucza – jest odpowiedź C. Organ uznał za nieuzasadnione stanowisko skarżącego, zgodnie z którym forma pisemna, o jakiej mowa w art. 660 k.c., jest co prawda formą pisemną, ale zastrzeżoną ze skutkiem ad eventum. W ww. przepisie dla okresowych umów najmu nieruchomości lub pomieszczeń, zawartych na czas powyżej roku, ustawodawca zastrzegł formę pisemną, nie obarczając jej rygorem nieważności. Ze zdania drugiego omawianego przepisu wynika zastrzeżenie formy ad eventum i taka odpowiedź także byłaby prawidłowa, gdyby zawarto ją wśród propozycji A, B lub C. Jednak takiej propozycji pytanie nie zawierało, gdyż odnosiło się do ogólnej zasady wynikającej z treści art. 660 k.c. zdanie pierwsze. Forma pisemna, o jakiej mowa w art. 660 k.c. zdanie pierwsze, jest formą zastrzeżoną wyłącznie dla celów dowodowych, ograniczonych regułami wynikającymi z dyspozycji przepisu art. 74 k.c. Organ podniósł też, że treść proponowanych odpowiedzi jednoznacznie wskazuje, że w pytaniu nr 82 nie chodzi o skutki materialnoprawne wywołane brakiem formy pisemnej umowy, lecz o skutki procesowe oraz pytanie swym zakresem obejmuje jedynie zdanie pierwsze art. 660 k.c. Zatem jedyną poprawną odpowiedzią na to pytanie jest odpowiedź C, a nie B, którą zaznaczył skarżący, gdyż ta odpowiedź w każdych okolicznościach nie jest prawdziwa. Z kolei pytanie nr 186 brzmiało: "Zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe, postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest: A. jednoinstancyjne, B. dwuinstancyjne, C. trójinstancyjne." Zdaniem organu prawidłowa była odpowiedź A, zaś zdający zakreślił odpowiedź B, twierdząc, iż na przedmiotowe pytanie możliwe jest udzielenie dwóch poprawnych odpowiedzi A i B. Organ wskazał, iż zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. – Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 141, poz. 1178 ze zm.) do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego wydanych w sprawach związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych, stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 k.p.a. Organ uznając, że wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przez Prezesa NBP nie jest dewolutywny, stwierdził, że w związku z tym nie ma organu drugoinstancyjnego. Wskazując obszernie na poglądy doktryny i orzecznictwo sądów administracyjnych Minister stwierdził, iż za poprawną należy przyjąć odpowiedź wskazaną pod lit. "A". Z kolei omawiając pytanie nr 204 Minister Sprawiedliwości przedstawił jego treść, która brzmiała "Zgodnie z ustawą o podatku akcyzowym opodatkowaniu akcyzą podlega: A. wyrób akcyzowy, B. produkcja wyrobów akcyzowych zharmonizowanych, C. dostawa towarów niebędących wyrobami akcyzowymi". Według klucza odpowiedzi prawidłową jest odpowiedź B, zaś skarżący twierdził, że zarówno odpowiedź A, którą zaznaczył w arkuszu odpowiedzi, jak i odpowiedź B jest prawidłowa. Swoją argumentację skarżący oparł wskazując na treść art. 2 ust.1 ustawy o podatku akcyzowym w zw. z art. 1 tejże ustawy oraz art. 4 ust.1 pkt 1 ww. ustawy. Natomiast w ocenie Ministra istotą pytania była kwestia dokonywania czynności podlegającej opodatkowaniu, jaką jest produkcja wyrobów akcyzowych, o czym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1 tejże ustawy. Organ szczegółowo przeanalizował także pytania o nr: 193, 202, 206 i 248. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wskazując przyczyny uwzględnienia skargi B. P. podał, że zakwestionowane pytanie nr 82 nie odpowiada kryterium trzech odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Żadnej z podanych w tym pytaniu odpowiedzi, oznaczonych jako A, B, C, nie można uznać za prawidłową. Zdaniem Sądu, oparcie tego pytania na treści art. 660 k.c. skutkowało obowiązkiem wskazania wśród wariantów odpowiedzi zaproponowanych w pytaniu jednej odpowiedzi, która wprost nawiązuje do istoty i merytorycznego sensu tego przepisu – w korespondencji z zasadami ogólnymi kodeksu cywilnego odnoszącymi się do formy czynności prawnych, tj. art. 73 § 1 i 2 oraz art. 74 § 1 k.c. Sąd podkreślił, że art. 660 k.c. stanowiąc, że umowa najmu nieruchomości lub pomieszczenia na czas dłuższy niż rok powinna być zawarta na piśmie, zaś w razie niezachowania tej formy poczytuje się umowę za zawartą na czas nie oznaczony, przesądza zasadę pisemnej formy umowy, o jakiej mowa w tym przepisie. Jednakże jedynym skutkiem niezachowania tej formy jest to, że umowa ta będzie poczytana za zawartą nie na czas oznaczony, jak chciały strony, lecz na czas nie oznaczony. Jest to zatem forma (rygor) zastrzeżona ad eventum, czyli dla wywołania określonych skutków prawnych. Jednocześnie rygor ten nie może być utożsamiany z zastrzeżeniem formy czynności prawnej wyłącznie dla celów dowodowych – ad probationem. Zastrzeżenie tej formy odnosi się bowiem do zwykłej formy pisemnej. Wobec regulacji z art. 73 § 2 i art. 74 § 1 zd. drugie k.c. brak podstaw, żeby na tle art. 660 k.c. dopatrywać się powinności zawarcia na piśmie przewidzianej w tym przepisie umowy najmu dla celów dowodowych, skoro pisemna forma tej umowy została w nim określona jako wymóg ad eventum, z niedochowaniem którego przepis art. 74 § 1 k.c. nie łączy ograniczeń dowodowych wynikających ze zdania pierwszego tego przepisu, które są wynikiem niezachowania formy pisemnej czynności zastrzeżonej dla celów dowodowych (ad probationem). Wobec powyższego nie można uznać wariantu C odpowiedzi na pytanie nr 82 za odpowiedź prawidłową i to w sensie jedynej prawidłowej, skoro nie znajduje ona potwierdzenia w przepisie art. 660 k.c., na podstawie którego sformułowano to pytanie. Odnosząc się do treści kwestionowanego pytania nr 186 Sąd I instancji podał m.in., że w uchwale NSA z dnia 22 lutego 2007 r. sygn. akt II GPS 2/06 stwierdzono, że "w budowanym stanie prawnym, w orzecznictwie i doktrynie istnieją wystarczająco silne przesłanki do przyjęcia, że wniosek strony przewidziany w art. 127 § 3 k.p.a. uruchamia tok instancji w znaczeniu procesowym, który nie musi być zbudowany na hierarchicznej strukturze organów administracji publicznej". Sąd zwrócił uwagę, że także po podjęciu tej uchwały NSA wyrażał odmienny pogląd co do dwuinstancyjności postępowania z art. 127 § 3 k.p.a. (np. wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2007 r. sygn. akt II GSK 381/06). Zatem przy takiej różnicy poglądów na rozumienie instancyjności, o której mowa w przepisie art. 127 § 3 k.p.a., do którego odwołuje się art. 8 ust. 3 ustawy – Prawo dewizowe, wymagania postawione kandydatom na aplikantów adwokackich pytaniem nr 186 były niewspółmierne do wiedzy, którą powinni się wykazać. Zdaniem Sądu, analiza powyższych przepisów dokonana również w świetle przytoczonych przez obie strony postępowania poglądów doktryny i orzecznictwa nie pozwala na skuteczne zanegowanie twierdzenia skarżącego, że zarówno odpowiedź A, jak i B na pytanie oznaczone nr 186 tworzy zdanie prawdziwe. W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 75i ust. 1 ustawy – Prawo o adwokaturze, jest uzasadniony, zważywszy na liczbę uzyskanych przez skarżącego punktów. Zastrzeżenia Sądu dotyczyły także pytania nr 204 odnoszącego się do opodatkowania podatkiem akcyzowym. Sąd podkreślił, że w ocenie Ministra istotą pytania była kwestia dokonywania czynności podlegającej opodatkowaniu, jaką jest produkcja wyrobów akcyzowych, o czym mowa wprost w art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku akcyzowym. Natomiast w myśl art. 1 ust. 1 tej ustawy określa ona opodatkowanie podatkiem akcyzowym wyrobów akcyzowych oraz samochodów akcyzowych, organizacje obrotu wyrobami akcyzowymi a także oznaczanie znakami akcyzy. Zgodnie z art. 2 ust. 1 użyte w ustawie określenia oznaczają: wyroby akcyzowe – wyroby energetyczne, energię elektryczną, napoje alkoholowe oraz wyroby tytoniowe określone w załączniku nr 1 do ustawy. W myśl natomiast art. 4 ust. 1 ustawy o podatku akcyzowym (w brzmieniu na dzień zdawania przedmiotowego egzaminu konkursowego) opodatkowaniu podlega kolejno: produkcja wyrobów akcyzowych zharmonizowanych; wyprowadzenie wyrobów akcyzowych zharmonizowanych ze składu podatkowego; sprzedaż wyrobów akcyzowych na terytorium kraju; eksport i import wyrobów akcyzowych; nabycie wewnątrzwspólnotowe i dostawa wewnątrzwspólnotowa. W ocenie Sądu, z zestawienia powyższych przepisów wynika konieczność drobiazgowego wyjaśnienia na gruncie przywołanej ustawy zakresu pojęcia "wyrób akcyzowy" i wzajemnych relacji pomiędzy przytoczonymi przepisami. Dopiero zaprzeczenie twierdzeniu "opodatkowaniu akcyzą podlega wyrób akcyzowy", a więc uznanie tego zdania za fałszywe, pozwoli na wyeliminowanie jako prawidłowej również odpowiedzi wskazanej pod literą "A". Zdaniem Sądu, również odpowiedź wskazana w kluczu jako "B" jest prawidłowa. Sąd podkreślił, że pytania egzaminacyjne powinny być formułowane w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny. Pytanie prawidłowe to takie, na które jest jedna prawidłowa i niebudząca wątpliwości odpowiedź wynikająca wprost z przepisu lub przepisów, na którym pytanie to bazuje. Odpowiedź ta winna być jedną z trzech zaproponowanych w pytaniu. Zdający nie może ponosić konsekwencji nieprawidłowo sformułowanego pytania, a taka sytuacja miała miejsce w stosunku do skarżącego, któremu nie zaliczono trzech punktów do niezbędnego minimum 190 punktów. Zdaniem Sądu, nie jest uzasadnione pozbawienie skarżącego dodatkowych punktów za pytania nr 82, 186 i 204 skutkiem uznania, że skarżący odpowiedział na nie błędnie. W konsekwencji nie zachodzi już potrzeba szczegółowej merytorycznej oceny pozostałych zarzutów skargi, gdyż w ocenie Sądu stosownie do treści art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. nie miałoby to wpływu na wynik sprawy. Od powyższego wyroku Minister Sprawiedliwości złożył skargę kasacyjną, zaskarżając to orzeczenie w całości i wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Wyrokowi zarzucił naruszenie: 1) prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj. art. 75i ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1058 z późn. zm.), przez błędne przyjęcie, że: – pytanie nr 82 egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką nie odpowiada kryterium – wymogowi zawierania trzech odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa, a żadnej z podanych w tym pytaniu odpowiedzi, oznaczonych jako A, B, C, nie można uznać za prawidłową, podczas gdy prawidłową jest odpowiedź C, przez co pytanie to zgodne jest z przywołaną ustawą Prawo o adwokaturze, – pytanie nr 186 egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką zostało wadliwie skonstruowane, w którym nie jedną, lecz dwie oznaczone jako A i B z przedstawionych propozycji odpowiedzi można uznać za prawidłowe, podczas gdy prawidłową jest jedna odpowiedź A, przez co pytanie to zgodne jest z przywołaną ustawą Prawo o adwokaturze, – pytanie nr 204 egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką zostało wadliwie skonstruowane, w którym nie jedną, lecz dwie oznaczone jako A i B z przedstawionych propozycji odpowiedzi można uznać za prawidłowe, podczas gdy prawidłową jest jedna odpowiedź B, przez co pytanie to zgodne jest z przywołaną ustawą Prawo o adwokaturze; 2) przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), poprzez uwzględnienie skargi B. P. i przyjęcie, że zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa materialnego – art. 75i ustawy z dnia 26 maja 1986 r. –Prawo o adwokaturze, w sytuacji gdy decyzja ta nie naruszała wskazanego przepisu. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, podkreślając, że z treści art. 75i ust. 1 i 3 ustawy – Prawo o adwokaturze wynika, iż prawidłowość odpowiedzi odnosi się tylko i wyłącznie do treści zawartej w pytaniu, co oznacza, że zdający ma obowiązek wskazać na odpowiedź, która jest prawidłowa w oparciu o treść pytania. Odnosząc się do pytania nr 82 organ podkreślił, że istota niniejszego pytania dotyczyła nie skutków materialnoprawnych wywołanych brakiem formy pisemnej, lecz skutków jakie może wywołać niezachowanie takiej formy w ewentualnym procesie. Pytanie odnosiło się jedynie do formy na piśmie dla celów dowodowych. W świetle pozostałych odpowiedzi zaproponowanych w pytaniu nr 82 jedyną prawidłową jest odpowiedź C. Pytanie nr 82 jest prawidłowe i w pełni odpowiada kryterium określonym w art. 75i ust. 1 oraz art. 75a ust. 3 ustawy – Prawo o adwokaturze. Zakreślona przez skarżącego jako prawidłowa odpowiedź B w każdych okolicznościach nie jest prawidłowa, gdyż żaden przepis nie przewiduje rygoru nieważności dla umowy najmu w razie jej zawarcia bez zachowania formy pisemnej. Organ podtrzymał też dotychczasowe stanowisko co do sformułowania pytania nr 186, podkreślając, że prawidłowa odpowiedź na to pytanie wynika tylko i wyłącznie ze znajomości art. 127 § 3 k.p.a. Minister zauważył, że nie kwestionuje występowania w doktrynie poglądów, na które wskazuje Sąd, a dotyczących istoty wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, jednak poglądy te nie do końca są adekwatne do istoty zagadnienia występującego w treści pytania nr 186. Przyjęcie tezy zawartej w zaskarżonym wyroku, że wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy jest swoistym nadzwyczajnym środkiem odwoławczym, nie zmienia charakteru samego postępowania. Organ zarzucił, że pytanie nr 186 zostało sformułowane precyzyjnie i oparte jest o konkretny przepis prawa. Minister Sprawiedliwości nie podzielił wątpliwości Sądu I instancji co do prawidłowości pytania nr 204. Zdaniem organu, Sąd dokonał niewłaściwej wykładni przepisu art. 4 ustawy o podatku akcyzowym. Analiza językowa, funkcjonalna i wewnątrz systemowa tego przepisu prowadzi do wniosku, że opodatkowaniu akcyzą podlegają czynności obrotu wyrobami akcyzowymi wymienione w zamkniętym katalogu, zawartym w art. 4 ust. 1 oraz stany faktyczne opisane w art. 4 ust. 3 tej ustawy, jako posiadanie wyrobów akcyzowych lub ich nabycie. Oba przepisy regulują opodatkowanie wyrobów akcyzowych w określonym kontekście prawnopodatkowym. Przedmiotem podatku akcyzowego, do którego odnosi się ustawowe sformułowanie "opodatkowaniu akcyzą podlegają", nie są więc wyroby akcyzowe, lecz zdarzenia związane z tymi wyrobami, mające miejsce w określonej fazie obrotu gospodarczego. B. P. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie jako bezzasadnej. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Kontroli instancyjnej, sprawowanej w granicach zakreślonych skargą kasacyjną, poddany został wyrok Sądu I instancji uchylający decyzję Ministra Sprawiedliwości z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. Powołany u podstaw ocenianego wyroku przepis obliguje sąd administracyjny do uchylenia decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. W sytuacji, gdy skarga kasacyjna zarzuca wyrokowi naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w powiązaniu z odpowiednimi przepisami prawa materialnego, które według Sądu I instancji zostały naruszone, Naczelny Sąd Administracyjny musi najpierw ocenić, czy doszło do wytkniętego naruszenia norm materialnoprawnych. Tylko bowiem pozytywne ustalenia w tym zakresie uprawniają do dalszej oceny obejmującej wpływ naruszenia prawa materialnego na wynik sprawy administracyjnej. Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej Ministra Sprawiedliwości w takiej kolejności, wskazać należy, że według Sądu I instancji kontrolowana na skutek skargi B. P. decyzja Ministra Sprawiedliwości naruszała art. 75i ust. 1 ustawy – Prawo o adwokaturze. Przepis art. 75i ust. 1 ustawy – Prawo o adwokaturze, w dacie przystąpienia skarżącego do egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką stanowił, że "egzamin konkursowy polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 250 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Kandydat może wybrać tylko jedną odpowiedź. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskuje 1 punkt". Treść przytoczonego przepisu jest jasna i przy tak jednoznacznie sformułowanych wymogach nie nasuwa wątpliwości interpretacyjnych. Z przepisu wynika wprost, że konsekwencją wprowadzenia reguły testu jednokrotnego wyboru jest wykluczenie pytań zawierających propozycje odpowiedzi, z których więcej niż jedną należałoby uznać za prawidłową. Wprowadzając takie rozwiązanie prawne ustawodawca, po pierwsze, przesądził, że test egzaminacyjny nie może zawierać pytań obejmujących kwestie sporne w doktrynie jak i w orzecznictwie, czy też pytań, na których udzielenie jednej prawidłowej odpowiedzi uzależnione jest od przyjęcia dodatkowych założeń niewynikających z treści pytania. Po wtóre, przesądził również o poziomie wiedzy prawnej niezbędnej dla skutecznego ubiegania się o przyjęcie na aplikację adwokacką poprzez wyłączenie z testu sprawdzającego pytań obejmujących zagadnienia prawne, na które więcej niż jedna odpowiedź może zostać uznana za prawidłową. Te dwie okoliczności prawne mają istotne znaczenie w procesie kontroli decyzji ustalającej wynik egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką. Obligują bowiem sąd administracyjny do badania, czy pytanie testu egzaminacyjnego odpowiada wymogom stawianym przez art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze. Ingerencja sądu administracyjnego w treść pytań wynika z obowiązku kontroli legalności decyzji ustalającej wynik egzaminu w aspekcie jej zgodności m.in. z przepisami prawa materialnego. Oceniając zaskarżoną decyzję w zakresie jej zgodności z art. 75i ust. 1 ustawy – Prawo o adwokaturze, Sąd I instancji przyjął, że pytania nr 82, nr 186 i nr 204 nie odpowiadają wymogom tego przepisu. Naczelny Sąd Administracyjny podziela tę ocenę w zakresie pytań nr 82 i nr 186. Zarzuty Ministra Sprawiedliwości podniesione w skardze kasacyjnej w odniesieniu do pytania nr 82 były już ocenione przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 15 kwietnia 2010 r., sygn. akt II GSK 893/09 i z dnia 13 lipca 2010 r., sygn. akt II GSK 712/09 i skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni tą ocenę podziela. W wyroku w sprawie sygn. akt II GSK 893/09 Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że pytanie nr 82 zostało skonstruowane z przekroczeniem wymaganej dla takiego działania staranności. NSA podkreślił, że nie jest rolą uczestnika egzaminu konkursowego na aplikację odczytywanie intencji w jakiej pytanie zostało zadane. Jeżeli organ chciał zapytać o skutki procesowe niezachowania formy pisemnej dla umowy najmu zawieranej na czas dłuższy niż rok, powinien to wyraźnie zaznaczyć w pytaniu. Minister Sprawiedliwości stwierdza w skardze kasacyjnej, że wobec możliwych odpowiedzi jedyną prawidłową jest zaproponowana przez organ odpowiedź "C". W ocenie NSA, w świetle zaproponowanych wariantów odpowiedzi jest to niewątpliwie odpowiedź "najbardziej poprawna", co nie oznacza, że prawidłowa. Nie jest poprawnym rekonstruowanie normy prawnej w oparciu o arbitralne kryteria. Zakwestionować trzeba możliwość dowolnego rekonstruowania normy prawnej przez organ – w tym konkretnym przypadku polegającego na odczytywaniu, w oparciu o pierwsze zdanie przepisu art. 660 k.c., że w artykule tym zawarto regulację skutków procesowych, a nie materialnoprawnych niezachowania formy pisemnej dla wymienionej umowy. Dlatego należało zakwestionować pytanie nr 82 jako nieodpowiadające wymaganiom prawa. Wojewódzki Sąd Administracyjny w zaskarżonym wyroku przyjął również, że pytanie nr 186 nie odpowiadało wymogom określonym w art. 75i ust. 1 ustawy – Prawo o adwokaturze. Takie samo stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 14 października 2009 r. sygn. akt II GSK 781/09; z dnia 15 kwietnia 2010 r. sygn. akt II GSK 892/09, II GSK 893/09, II GSK 24/10; z dnia 10 lutego 2010 r. sygn. akt II GSK 1009/09; z dnia 9 marca 2010 r. sygn. akt II GSK 968/09, z dnia 21 kwietnia 2010 r. sygn. akt II GSK 170/10; z dnia 6 maja 2010 r. sygn. akt II GSK 793/09, w których odniesiono się do wadliwości pytania nr 186. Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela pogląd prawny wyrażony w powołanych wyrokach. Sporne pytanie było sprawdzeniem znajomości przez uczestnika egzaminu konkursowego treści art. 8 ust. 3 Prawa dewizowego. Przepis ten stanowi, że do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego w sprawach związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych, stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 k.p.a. Odpowiedź na pytanie, czy postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest jednoinstancyjne (propozycja odpowiedzi A), czy też dwuinstancyjne (propozycja odpowiedzi B) uzależniona będzie od tego, czy dwuinstancyjność postępowania będzie rozpatrywana w znaczeniu materialnym, czy też formalnym. W aspekcie materialnym dwuinstancyjność postępowania polega na prawnej możności dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy pod względem merytorycznym. W aspekcie formalnym wyraża się natomiast w konstrukcji toku instancji i zakłada przesunięcie uprawnień do ponownego rozpatrzenia sprawy na organ wyższej instancji. Zdaniem W. Dawidowicza, punkt ciężkości zasady dwuinstancyjności postępowania spoczywa na jej aspekcie materialnym, czyli na prawnej możności dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy, natomiast rzeczą drugorzędną jest, czy właściwy do ponownego rozstrzygnięcia sprawy jest inny organ (wyższego stopnia), czy też ten sam. Dwuinstancyjność bowiem "jest pojęciem procesowym, a nie ustrojowym – z tym, że zamyka się ono w systemie organów administracji państwowej" (W. Dawidowicz, Zarys procesu administracyjnego, Warszawa 1989, s. 45). Podejście do zasady dwuinstancyjności postępowania w ujęciu materialnym jest dominujące w orzecznictwie. W uzasadnieniu kontrolowanego wyroku Sąd I instancji powołał się na pogląd prawny wyrażony w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 lutego 2007 r., sygn. akt II GPS 2/06 (ONSAiWSA 2007/3/61). W powołanej uchwale przypomniano ewolucję rozwiązań przyjmowanych w k.p.a., dorobek orzecznictwa i poglądy wyrażone w piśmiennictwie, które łącznie dawały podstawę do przyjęcia, że wniosek strony przewidziany w art. 127 § 3 k.p.a. uruchamia tok instancji w znaczeniu procesowym, bez konieczności jego budowania na hierarchicznej strukturze organów administracji publicznej. Takie rozumienie art. 127 § 3 k.p.a. przedstawili też w glosach do tej uchwały W. Chróścielewski (Z NSA 2007/3/137) i R. Kaczmarczyk (GSP – Prz. Orz. 2008/1/153). Ponadto w sentencji wyroku z dnia 15 grudnia 2008 r. sygn. akt P 57/07 (OTK-A-2008/10/178) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 i art. 127 § 3 k.p.a. "w zakresie, w jakim nie wyłącza członka samorządowego kolegium odwoławczego z postępowania z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdy członek ten brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji, jest niezgodny z art. 2 w związku z art. 78 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej". W uzasadnieniu powołanego wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził: "(...) kształtując konstytucyjne prawo każdej ze stron do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji, posłużono się w nim ogólnym sformułowaniem "zaskarżenie", pozwalającym na objęcie jego zakresem różnych, specyficznych dla danej procedury, środków prawnych, których wspólną cechą jest umożliwienie stronie uruchomienia weryfikacji wydanego w pierwszej instancji orzeczenia bądź decyzji. Ponadto jest możliwa konkretyzacja tego sformułowania, polegająca na wskazaniu tych elementów środka prawnego, które są wystarczające do realizacji omawianego prawa, i nie ma tu decydującego znaczenia przyjmowany w doktrynie podział na środki odwoławcze i inne środki zaskarżenia. Trzeba bowiem uwzględniać całokształt unormowań determinujących przebieg określonego postępowania, bo nie zawsze jest możliwe takie ukształtowanie procedury, aby w sprawie orzekał organ wyższej instancji". Nawet biorąc pod uwagę odmienne poglądy na istotę postępowania drugoinstancyjnego łączonego z występowaniem cechy dewolutywności środka zaskarżenia, nie można było uznać jako wyłącznie prawidłowej odpowiedzi A spośród trzech przewidzianych w tym pytaniu. Uzasadnione są natomiast zarzuty Ministra Sprawiedliwości odnośnie dokonywanej w zaskarżonym wyroku oceny sformułowania pytania nr 204 i udzielonej na nie odpowiedzi. W pierwszej kolejności trzeba przypomnieć, że oceny odpowiedzi na to pytanie nie można łączyć z przepisami ustawy z dnia 6 grudnia 2008 r. o podatku akcyzowym (Dz. U. z 2009 r. Nr 3, poz. 11 ze zm.), której w dniu 20 września 2008 r., gdy przeprowadzano oceniany egzamin konkursowy na aplikację adwokacką, nawet jeszcze nie uchwalono. Aczkolwiek Sąd I instancji nie wskazał wprost, że o tę ustawę chodziło, to jednakże w zdaniu drugim i trzecim czwartego akapitu na str. 8 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, wyraźnie nawiązano do jej art. 1 ust. 1 i art. 2 pkt 1 (błędnie podanego jako ust. 1), dalej wskazując już i oceniając unormowania zawarte w art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 stycznia 2004 r. o podatku akcyzowym – w brzmieniu na dzień zdawania tego egzaminu. W konsekwencji niezrozumiałe jest przyjęte przez WSA założenie, że "(...) z zestawienia powyższych przepisów wynika konieczność drobiazgowego wyjaśnienia na gruncie przywołanej ustawy zakresu pojęcia "wyrób akcyzowy" i wzajemnych relacji pomiędzy przytoczonymi przepisami". W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w pytaniu nr 204 nie ma błędu rodzącego wątpliwości przy wyborze jednej spośród trzech wskazanych odpowiedzi. Brzmienie tego pytania "(...) opodatkowaniu akcyzą podlega" odpowiadało unormowaniu przyjętemu w art. 4 ust. 1 wymienionej ustawy. Dokonanie wyboru prawidłowej odpowiedzi sprowadzało się zatem do wskazania, która z podanych w teście egzaminacyjnym była objęta jednym z pięciu punktów tego przepisu (chodziło o odpowiedź B stosownie do art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy). Nie można więc było odpowiedzi na oceniane pytanie łączyć z art. 1 tej ustawy, określającym zakres ogólny przedmiotu jej regulacji (por. wyroki NSA z dnia 9 marca 2010 r., sygn. akt II GSK 968/09, z dnia 21 kwietnia 2010 r., sygn. akt II GSK 170/10). Minister Sprawiedliwości trafnie więc podkreślił, że opodatkowaniu akcyzą podlegają czynności obrotu wyrobami akcyzowymi wymienione w zamkniętym katalogu z art. 4 ust. 1 tej ustawy oraz stany faktyczne opisane w art. 4 ust. 3, gdy nie została zapłacona akcyza w należytej wysokości. Chodzi więc nie o wyroby akcyzowe, lecz zdarzenia z nimi związane w określonej fazie obrotu gospodarczego, poczynając od fazy produkcji i kończąc na sprzedaży na rzecz ostatecznego nabywcy, czyli konsumenta. W następstwie uwzględnienia zarzutów skargi kasacyjnej Ministra Sprawiedliwości odnośnie dokonanej przez WSA oceny udzielonej przez B. P. odpowiedzi na pytanie nr 204, zaskarżony wyrok podlegał uchyleniu a sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. Sąd I instancji powinien ponownie rozpoznać skargę na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] marca 2009 r., mając na uwadze, że wiążąca jest dla niego wyłącznie ocena prawna wyrażona w niniejszym wyroku, w zakresie pytań nr 82, nr 186 i nr 204. W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania kasacyjnego zostało oparte o treść art. 203 pkt 2 p.p.s.a.