II OSK 2121/10

Dnia 8 grudnia 2010 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jerzy Bujko Sędziowie sędzia NSA Wiesław Kisiel (spr.) sędzia del. NSA Jerzy Krupiński Protokolant Tomasz Godlewski po rozpoznaniu w dniu 8 grudnia 2010 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej K. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 15 czerwca 2010 roku sygn. akt III SA/Wr 149/10 w sprawie ze skargi K. G. na zarządzenie zastępcze Wojewody Dolnośląskiego z dnia 14 stycznia 2010 roku nr NK.II.SS1.0928-2/10-1 w przedmiocie wygaśnięcia mandatu Radnego Miasta Lubawka oddala skargę kasacyjną. 1. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 15 czerwca 2010 r., III SA/Wr 149/10, oddalił skargę K. G. na zarządzenie zastępcze Wojewody Dolnośląskiego z dnia [...] stycznia 2010 r., nr [...], w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego Miasta Lubawka. Wyrok ten został wydany w następującym stanie sprawy: a) Wojewoda Dolnośląski zarządzeniem zastępczym z dnia [...] stycznia 2010 r., nr [...], na podstawie art.24f ust.1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz.1591 ze zm., powoływanej w dalszej części niniejszego uzasadnienia jako "u.s.g."), stwierdził wygaśnięcie mandatu K. G. – radnego Miasta Lubawka. K. G. jest zatrudniony w Banku [...] w K. G. na stanowisku [...] w L., prowadzącego obsługę rachunku Gminy Lubawka. W ocenie organu nadzoru, istnieje związek pomiędzy zarządzaniem działalnością gospodarczą i byciem pełnomocnikiem w prowadzeniu działalności gospodarczej Banku – z jednej strony oraz wykorzystaniem mienia Gminy Lubawka – z drugiej strony, co jest sprzeczne z zakazem łączenia funkcji radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej (art.24 f ust.1 u.s.g.). b) W skardze na powyższe zarządzenie zastępcze K. G. zarzucił organowi nadzoru naruszenie art.98a ust.3 u.s.g. w zw. z art.32 ust.1 i art.45 ust.1 Konstytucji RP oraz art.39 w zw. z art.40 § 1 K.p.a. poprzez niedoręczenie mu zarządzenia zastępczego czym pozbawiono skarżącego prawa do wniesienia skargi. Błędne jest stanowisko Sądu I. instancji, że jednoczesne pełnienie funkcji radnego Gminy Lubawka i [...] w L. oraz pełnomocnika zarządu Banku Spółdzielczego w K. G. narusza zakaz z art.24 f ust.1 u.s.g. 2. Wyrokiem z dnia 15 czerwca 2010 r., III SA/Wr 149/10, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę K. G. na zarządzenie zastępcze Wojewody Dolnośląskiego z dnia [...] stycznia 2010 r., nr [...], w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego Miasta Lubawka. Skarżący zapoznał się z treścią spornego zarządzenia zastępczego, wniósł w terminie skargę do sądu administracyjnego, została mu doręczona odpowiedź na skargę, został zawiadomiony o termie rozprawy. Dlatego niedoręczenie skarżącemu zarządzenia zastępczego nie uzasadnia uwzględnienia skargi na podstawie art.148 P.p.s.a. Pełnienie przez radnego funkcji [...] Oddziału Banku oraz pełnomocnika Banku wykonującego obsługę finansową gminy, spełnia przesłanki, o jakich mowa w art.24f ust.1 u.s.g. Spełnione więc zostały przesłanki wygaśnięcia mandatu, o jakich mowa w art.190 ust.2 w związku z art.190 ust.1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, Dz.U. z 2003 r., nr 159, poz.1547 ze zm. dalej powoływana jako "Ord.gm.pow.woj."). 3. K. G. w skardze kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I. instancji oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania podług norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił błędne przyjęcie, że jednoczesne pełnienie przez skarżącego funkcji radnego Gminy Lubawka i Kierownika Oddziału Banku [...] w K. G. oraz pełnomocnika Zarządu tego Banku, w którym Gmina ma rachunek bankowy, narusza zakaz z art.24 f ust.1 u.s.g. Zarzucił również Sądowi I.instancji naruszenie art.3 § 1 i art.145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w zw. z art.98 ust.1, 98a ust.3 u.s.g. w zw. z art.32. ust.1 i art.45 ust.1 Konstytucji RP — poprzez przyjęcie przez Sąd, że niedoręczenie skarżącemu zarządzenia zastępczego przez Wojewodę nie pozbawiło radnego prawa do rozpoznania sprawy przez sąd. Sąd winien był uchylić zaskarżone zarządzenie zastępcze na zasadzie art.145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a w celu właściwego doręczenia radnemu zarządzenia zstępczego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: A. Skarżący kwestionuje ustalenie, że prowadzi działalność z wykorzystaniem mienia komunalnego. Zarówno kodeks cywilny (artykuły 5,. 439, 51, 551, 97, 1093,117, 140, 144, 154, 206, 221, 224, 229, 230, 233, 239, 240, 260, 352, 395, 500, 546, 588, 601, 681, 7091), jak i Prawo bankowe (art.77, art.4 ust.1 pkt 5) używają terminu "korzystanie" na oznaczenie wielu różnych uprawnień. Zarówno bank przyjmujący depozyty, jak i kredytobiorca "wykorzystują" kapitał, otrzymany od drugiej strony umowy. Istotnym przychodem banku jest zarówno prowizja bankowa z tytułu przekazania do dyspozycji klienta pieniędzy banku (w postaci kredytu), jak i dywidenda od zainwestowanych przez bank pieniędzy klientów. "Bank jest osobą prawną [...] działającą na podstawie zezwoleń uprawniających do wykonywania czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym." (art.2 Prawa bankowego). Tak zdefiniowaną działalnością bankową jest w szczególności "wykorzystanie" (w rozumieniu art.24f ust.1 u.s.g.) środków finansowych budżetu gminy przez bank obsługujący rachunek bankowy gminy. Nie ma wątpliwości, że bank odniesie tym większą korzyść finansową, im większe środki finansowe otrzyma do "wykorzystania" od obsługiwanej gminy, im korzystniejsze warunki wynegocjuje z bankiem. Dlatego bank "prowadzący" rachunek bankowy gminy "wykorzystuje mienie komunalne tej gminy" (w rozumieniu art.24f ust.1 u.s.g.). W konsekwencji zasadne jest ustalenie, że radny będący Kierownikiem Oddziału banku obsługującego Gminę, w której radny pełni swój mandat – zobowiązany przez na mocy art.24f ust.1a u.s.g. do dokonania wyboru między mandatem radnego i kierowaniem 0ddziałem takiego banku. W przeciwnym razie "macierzysta" rada gminy takiego radnego zobowiązana jest stwierdzić wygaśnięcie jego mandatu, a z braku takiej uchwały – właściwy terytorialnie wojewoda wydaje zarządzenie zastępcze. Tak sformułowane rozstrzygnięcie niniejszego wyroku jest kontynuacją utrwalonej już linii orzecznictwa sądów administracyjnych "Wykonywanie obsługi finansowej gminy przez bank, którym zarządza radny, jako prezes powoduje sytuację w której prowadzenie działalności gospodarczej przez Bank [...], w której jeden z elementów stanowią środki finansowe Gminy [...] wiąże się z wykorzystywaniem mienia komunalnego. Dla tego stwierdzenia bez znaczenia pozostaje ustawowa regulacja sposobu wyboru banku prowadzącego obsługę finansową gminy oraz reguł lokowania wolnych środków budżetowych i zaciągania kredytów." (wyrok WSA z dnia 8 grudnia 2009 r. II SA/Rz 811/09); por. również wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2010 r., II OSK 718/10, wyrok WSA z dnia 28 stycznia 2010 r., II SA/Ol 1079/09, wyrok NSA z dnia 1 lipca 2008 r., II OSK 484/08). Z tego powodu Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił zarzutu naruszenia przez Sąd I. instancji art.24f u.s.g. B. W ocenie Sądu I. niedoręczenie skarżącemu zaskarżonego zarządzenia zastępczego nie jest takim uchybieniem, które uzasadniałoby uwzględnienie skargi. Brak tego doręczenia jest uchybieniem nieistotnym, niemającym wpływu na ocenę zarządzenia zastępczego pod względem jego zgodności z prawem. Natomiast skarga kasacyjna dowodzi, że powyższe uchybienie Wojewody było istotnym naruszeniem art.3 § 1 i art.145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w zw. z art.98 ust.1, 98a ust.3 u.s.g. w zw. z art.32. ust.1 i 45 ust.1 Konstytucji RP Sąd winien był uchylić zaskarżone zarządzenie zastępcze w trybie art.145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a w celu właściwego doręczenia radnemu zarządzenia zastępczego. Obowiązek wojewody doręczania zarządzenia zastępczego zainteresowanemu radnemu nie jest w niniejszym postępowaniu sądowym kwestionowany. Jest to jedyna możliwa do zaakceptowania konsekwencja ustalenia przez Trybunał Konstytucyjny prawa radnego do zaskarżenia do sądu administracyjnego zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego (wyrok Trybunał Konstytucyjny z dnia 17 lipca 2007 r., TK P 19/04). Zarządzenie zastępcze może być więc zaskarżone przez radnego do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Skargę wnosi się w terminie 30 dni od dnia doręczenia zarządzenia zastępczego., za pośrednictwem Wojewody, który wydał kwestionowane zarządzenie zastępcze (art.53 § 1 P.p.s.a.). – podobnie wyrok NSA z dnia 22 września 2009 r., II OSK 1019/09). Mimo to brak doręczenia zarządzenia zastępczego radnemu, osobiście tym zainteresowanego, nie uzasadniało uchylenia rozstrzygnięcia nadzorczego przez sąd. Skarżący zapoznał się z treścią spornego zarządzenia zastępczego, wniósł w terminie skargę do sądu administracyjnego, została mu doręczona odpowiedź na skargę, do której się ustosunkował pismem z dnia 8 czerwca 2010 r., został też zawiadomiony o termie rozprawy. Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd wyrażony w zaskarżonym wyroku, że w takiej sytuacji faktycznej brak doręczenia skarżącemu zarządzenia zastępczego nie mogło stanowić przyczyny uwzględnienia skargi w rozumieniu art.148 P.p.s.a. Skoro w tym zakresie rozstrzygnięcie Sądu I. instancji jest prawidłowe oznacza, więc nie było powodu uwzględnienia zarzutu naruszenia art.3 § 1 i art.145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w zw. z art.98 ust.1, 98a ust.3 u.s.g. w zw. z art.32. ust.1 i 45 ust.1 Konstytucji RP. C. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną K. G., orzekając na podstawie art.184 P.p.s.a.