II OSK 313/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Stahl Sędziowie: Sędzia NSA Wojciech Mazur Sędzia NSA del. Tomasz Zbrojewski (spr.) Protokolant: Agnieszka Majewska po rozpoznaniu w dniu 10 maja 2012 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej J. P. i K. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 27 października 2010 r. sygn. akt II SA/Gl 484/10 w sprawie ze skargi J. P. i K. P. na decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie budowy ogrodzenia oddala skargę kasacyjną II OSK 313/11 U Z A S A D N I E N I E Wyrokiem z dnia 27 października 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę K. P. i J. P. na decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia [...] lutego 2010 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie budowy ogrodzenia. W uzasadnieniu Sąd I instancji przyjął następujące okoliczności faktyczne i prawne: Decyzją z dnia [...] września 2009 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w M. umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie administracyjne w sprawie ogrodzenia betonowego między działkami [...] i [...] przy ul. [...] w Ł. W oparciu o pismo Urzędu Miejskiego w Ł. z dnia [...] stycznia 2007 r., organ uznał, że istniejące wzdłuż wspólnej granicy pomiędzy przedmiotowymi działkami ogrodzenie złożone z betonowych elementów prefabrykowanych nie wymaga ani pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia. W odwołaniu od powyższej decyzji K. i J. P. podnieśli, iż z oględzin przeprowadzonych w dniu [...] sierpnia 2007 r. wynikało, że sporne urządzenie jest murem oporowym. Wykonana konstrukcja podtrzymywała nasyp ziemi do wysokości 1 m. Celem podwyższenia terenu było wykonanie parkingu i placu manewrowego dla samochodów ciężarowych. W toku postępowania inwestor A. S. został zobowiązany do przedłożenia stosownych dokumentów. Obowiązku tego nie wykonał, a jedynie przedłożył opinię, w której rzeczoznawca proponuje odkopać wykonaną budowlę. Budowla w dalszym ciągu podtrzymuje nasyp ziemi do wysokości ok. 80 cm. Mur jest przechylony w stronę ich działki. W toku postępowania odwoławczego Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Katowicach, w trybie art. 136 kpa, zlecił organowi I instancji przeprowadzenie kolejnych oględzin w celu zbadania, czy stan faktyczny nie uległ zmianie. Organ I instancji po przeprowadzeniu oględzin wydał w dniu [...] stycznia 2010 r. kolejną decyzję o umorzeniu postępowania. Na skutek wniesionego odwołania od tej decyzji, organ odwoławczy decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. uchylił decyzje organu pierwszej instancji z dnia [...] stycznia 2010 r. i umorzył postępowanie pierwszoinstancyjne. Kolejną decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. organ odwoławczy umorzył postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji organu pierwszej instancji z dnia [...] stycznia 2010 r., powołując się przy tym na swoją wcześniejszą decyzję z dnia [...] lutego 2010 r. Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa, utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie organu I instancji z dnia [...] września 2009 r. Organ odwoławczy wskazał, że istotą sprawy jest ustalenie funkcji, jaką ma pełnić sporna budowla, nie zaś samo jej nazwanie murem oporowym czy ogrodzeniem. Z ustaleń poczynionych w sprawie wynika, że przedmiotowe ogrodzenie nie jest murem oporowym, bowiem nie służy do zabezpieczenia ani wzmocnienia ściany budynku, skarpy, nadbrzeża czy wolnostojącego muru. Ponadto nie styka się bezpośrednio z podniesionym terenem, co zostało dodatkowo potwierdzone dokumentacją fotograficzną. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach K. i J. P. zarzucili naruszenie art. 10 § 1 oraz art. 7 kpa. Podnieśli, że niewyjaśnione zostały okoliczności sprawy, a także nieprawidłowo oceniona wykonana budowa. W uzasadnieniu skarżący wskazali, że nie brali udziału w oględzinach w dniu [...] października 2009 r., co winno skutkować pominięciem ustaleń dokonanych podczas tych oględzin. Stwierdzili, że z zebranego w sprawie materiału wynika, iż wykonany wzdłuż muru wykop ma niedostateczną szerokość i głębokość. O mur nadal opiera się warstwa nasypu, nie wykonano jej umocnienia ani drenażu. Podjeżdżające pod mur samochody ciężarowe powodują obsypywanie się skarpy. W odpowiedzi na skargę, Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Katowicach wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonym rozstrzygnięciu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 10 § 1 kpa, organ odwoławczy stwierdził, że skarżący brali czynny udział na każdym etapie postępowania, o czym świadczą znajdujące się w aktach sprawy dokumenty, w tym ich pisma kierowane do organów. Na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Gliwicach w dniu 27 października 2010 r. A. S. oświadczył, że mur został wybudowany w 1995 r. w celu zatrzymania naturalnego spływu wód na działkę skarżących. Przedstawiciel ŚWINB oświadczył natomiast, że ogrodzenie z czasem zaczęło pełnić funkcję muru oporowego, jednak ewentualna zmiana ukształtowania terenu powinna być przedmiotem postępowania trybie art. 29 ustawy Prawo wodne. Również skarżący przyznali, iż wybudowane w połowie lat 90-tych ogrodzenie pierwotnie taką funkcję pełniło, dopiero później zaczęło pełnić funkcję muru oporowego. Rozpoznając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wskazał, że oceniając legalność zaskarżonej decyzji, nie dopatrzył się naruszenia prawa materialnego, które mogłoby skutkować uchyleniem względnie stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu, jak również nie dopatrzył się naruszenia przepisów prawa formalnego, które mogłoby mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd I instancji wyjaśnił, że zgodnie z art. 105 kpa, jeżeli postępowanie administracyjne z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż brak było podstaw do przyjęcia, że przedmiotowe ogrodzenie i jego stan techniczny narusza obowiązujące przepisy prawa. Sąd zwrócił też uwagę, iż przedmiotem postępowania zakończonego zaskarżoną decyzją było ogrodzenie międzysąsiedzkie, a nie jak twierdzą skarżący mur oporowy. W tym zakresie organy dokonały stosownej kontroli i zebrały materiał dowodowy wystarczający do przeprowadzenia takiej oceny. Zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane budowa ogrodzeń nie wymaga pozwolenia na budowę, aczkolwiek na mocy art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m wymaga uprzedniego zgłoszenia właściwemu organowi. Sporne ogrodzenie zostało usytuowane od strony prywatnej działki, a jego wysokość nie przekracza 2,20 m, zatem nie podlegało reglamentacji prawnej przed jego wybudowaniem, co samo w sobie stanowić musi o bezprzedmiotowości postępowania prowadzonego w tym zakresie przez organy nadzoru budowlanego. Zdaniem Sądu I instancji bez znaczenia pozostaje fakt, iż ogrodzenie było z jednej strony przysypane ziemią. Z akt sprawy, w szczególności z opinii technicznej z dnia [...] września 2007 r., protokołów oględzin oraz dokumentacji fotograficznej wynika bowiem, że ogrodzenie nie pełni funkcji muru oporowego ani do pełnienia takiej funkcji nie jest przystosowane. Z akt sprawy wynika ponadto, że nadmiar ziemi został przez uczestników postępowania usunięty. Brak jest jakichkolwiek racjonalnych, jak również legalnych argumentów, które pozwalałyby twierdzić, że podsypanie ziemią ogrodzenia zmienia jego istotę i powoduje, że staje się ono murem oporowym. Skład orzekający podzielił pogląd wyrażony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 8 października 2008 r., sygn. akt II SA/Kr 704/08, w którym trafnie określono definicję muru oporowego, nieprzystającą do spornego ogrodzenia. Sąd wskazał także, że nadsypanie ziemi może spowodować m.in. zmianę stosunków wodnych na gruncie. Kwestie te nie są jednak przedmiotem postępowania przed organami nadzoru budowlanego. Zmiana stosunków wodnych należy bowiem do właściwości innych organów, zaś roszczenia z tytułu naruszenia prawa własności należą do kognicji sądów powszechnych. Sąd I instancji zwrócił również uwagę na fakt, iż znajdujące się w aktach sprawy wystąpienia stron świadczą o istniejącym pomiędzy nimi konflikcie sąsiedzkim, do rozwiązania którego nie są powołane ani organy administracji publicznej, ani też sądy administracyjne. W skardze kasacyjnej skierowanej do Naczelnego Sądu Administracyjnego K. P. i J. P., reprezentowani przez pełnomocników, podnieśli zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy Prawo budowlane poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że "przepis ten odnosi się do sytuacji, w której znaleźli się skarżący, a to że usytuowane na działkach sąsiadujących ogrodzenie i jego stan techniczny nie nosi cech muru oporowego i jako takie nie wymaga pozwolenia na budowę, a jedynie zgłoszenia właściwemu organowi". W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autorzy zarzucili Sądowi I instancji, że zaaprobował wadliwe ustalenia organu administracji co do istoty sprawy. Badając zebrany w toku postępowania administracyjnego materiał dowodowy Sąd oparł się bowiem przede wszystkim na "prywatnej opinii rzeczoznawcy", z której wynikało, że tenże proponuje odkopać wykonaną budowlę do poziomu zerowego przy szerokości wykopu u podstawy 0,5m. ta opinia okazała się być zarówno dla organów administracji, jak i Sądu wystarczającą dla przyjęcia, że wykonana budowla nie odpowiada warunkom i funkcji muru oporowego, a jest jedynie ogrodzeniem, co skutkowało umorzeniem postępowania administracyjnego. Tymczasem z art. 84 § 1 kpa wynika, że gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne organ może zwrócić się do biegłego o wydanie opinii. Jakkolwiek konstrukcja tego przepisu wskazuje na swoistą uznaniowość organu, to jednak, jeżeli chce on posłużyć się w rozstrzygnięciu sprawy opinią biegłego, nie powinien korzystać z prywatnych opinii rzeczoznawców, a z własnej inicjatywy taką opinię zlecić. Skarżący kasacyjnie stwierdzili, że faktycznie "taka wiadomość specjalna" organowi była potrzebna, skoro w ostateczności na tejże opinii oparł swoje rozstrzygnięcie. Zdaniem skarżących została tu naruszona zarówno procedura administracyjna, jak i zasada bezstronności. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, zdaniem skarżących, znajduje się akceptacja dla takiego postępowania, gdyż Sąd w pełni zaaprobował ten dowód. Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził w decyzji, że "niniejsze ogrodzenie nie jest murem oporowym bowiem nie służy do zabezpieczenia ani wzmocnienia ściany budynku, skarpy, nadbrzeża lub wolnostojącego muru". Informacja ta, w ocenie skarżących kasacyjnie, jest zbyt ogólna i nie precyzuje, na jakiej podstawie organ wywiódł taki wniosek. Autorzy skargi kasacyjnej zwrócili również uwagę, iż w postanowieniu Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2007 r. nakazał A. i A. S. wstrzymanie robót budowlanych, polegających na wykonaniu muru oporowego w granicy działki. W postępowaniu administracyjnym występują zatem rozbieżne ustalenia w sprawie. Ponadto skarżący zauważyli, że decyzja ŚWINB nie odzwierciedla stanu faktycznego, nie odnosi się do niewykonanych, a zalecanych prywatna opinią rzeczoznawcy robót, jakie mieli wykonać inwestorzy. W dalszym bowiem ciągu (usunięto część ziemi, nie wykonano drenażu) wykonana budowla spełnia rolę zabezpieczenia przed osuwaniem się ziemi i rozmiękczaniem terenu, który jest placem manewrowym dla samochodów ciężarowych. Z ustaleń przyjętych przez Sąd wynika, że konstrukcja nazwana ogrodzeniem de facto utrzymuje napór ziemi na wysokości ok. 60 cm, przy czym napór ten zwiększa się z uwagi na wspomniany ruch wielotonowych samochodów ciężarowych. Nie można zatem przyjąć, jak to uczynił WSA w Gliwicach, że jest to tylko ogrodzenie podsypane z jednej strony ziemią. Konstrukcja ta zarówno w momencie wydawania decyzji przez organy administracji, jak i w dacie orzekania przez Sąd I instancji miała wszelkie funkcjonalne cechy muru oporowego i fakt ten winien być w toku postępowania uwzględniony. Powołując takie argumenty w ramach podstawy kasacyjnej, o której mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. autorzy skargi kasacyjnej wnieśli o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270) - dalej p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie żadna z przesłanek wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. nie wystąpiła, stąd też kontrola instancyjna ograniczała się do zbadania zasadności zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej. Skarga kasacyjna oparta została na podstawie kasacyjnej, wskazanej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., w ramach której skarżący kasacyjnie podnieśli zarzut błędnej wykładni, jak i niewłaściwego zastosowania art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.), zgodnie z którym nie wymaga pozwolenia na budowę budowa ogrodzeń. Jak wynika z uzasadnienia skargi kasacyjnej celem sformułowania zarzutu naruszenia tego przepisu było wykazanie, że Sąd I instancji błędnie przyjął w ślad za organami nadzoru budowlanego, że konstrukcja postawiona przez A. i A. S. w granicy działek stanowi ogrodzenie, mimo że pod względem funkcjonalnym spełnia warunki do przypisania jej charakteru muru oporowego. Taki sposób skonstruowania podstawy kasacyjnej powoduje jednak, że skarga kasacyjna nie może wywołać zamierzonego rezultatu w postaci uchylenia zaskarżonego wyroku. Bezskuteczność przywołanego w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia prawa materialnego wynika przede wszystkim z faktu, że na tle przesłanek przepisu, który został zdaniem skarżących kasacyjnie naruszony, kwestionowane są wyłącznie ustalenia faktyczne poczynione w rozpoznawanej sprawie przez organy administracji oraz przyjęte przez Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia. Autorzy skargi kasacyjnej nie dowodzą bowiem w jej uzasadnieniu wadliwej wykładni zarzuconego przepisu, lecz jego niewłaściwego zastosowania w aspekcie wadliwie ustalonego stanu faktycznego sprawy, wiążąc istotę naruszenia prawa materialnego z nieprawidłowym ustaleniem okoliczności faktycznych. Tymczasem, jak wskazano w wyroku NSA z dnia 22 lipca 2011 r., I OSK 534/11 naruszenie prawa materialnego może mieć miejsce jedynie wówczas, gdy same ustalenia faktyczne nie są kwestionowane, a przedmiotem zarzutu staje się błędna normatywna kwalifikacja faktów, wiążąca się z nieprawidłowym ustaleniem zakresu zastosowania normy lub zakresu normowania (treści wzoru zachowania). Jednocześnie wyjaśnienia wymaga, iż w ramach podstawy kasacyjnej, o której mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. nie można zwalczać ustaleń faktycznych. Pogląd taki nie budzi wątpliwości i został powszechnie przyjęty w orzecznictwie, m.in. w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 października 2010 r., II OSK 1641/09 czy z dnia 7 października 2010 r., II FSK 873/09. Reasumując należy uznać, iż nie można w sposób skuteczny stawiać zarzutu naruszenia prawa materialnego, jeżeli z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że wadliwie, w ocenie skarżących kasacyjnie, ustalone zostały okoliczności stanu faktycznego, bez wskazania przy tym, jakie normy postępowania zostały naruszone przez sąd meriti w procesie kontroli legalności decyzji. W konsekwencji, jeśli w rozpoznawanej sprawie nie zostały skutecznie podważone ustalenia faktyczne co do charakteru konstrukcji posadowionej w granicy działek, za miarodajne dla oceny prawidłowości zastosowania prawa materialnego należy przyjąć, iż przedmiotem postępowania administracyjnego była legalność ogrodzenia, nie zaś muru oporowego. W tym miejscu warto zauważyć, że na rozprawie przed sądem I instancji w dniu 27 października 2010r. skarżący przyznali, że w momencie wybudowania, ogrodzenie było tylko częściowo wkopane w teren i dopiero później zaczęło pełnić funkcję muru oporowego. Ponadto, skoro poza sporem pozostaje fakt, iż ogrodzenie zostało wybudowane w połowie lat 90., przy ocenie, czy jego budowa wymagała pozwolenia na budowę czy też zgłoszenia zasadne było powołanie się na treść przepisów obowiązujących w dacie budowy, nie zaś w z daty orzekania przez organy administracji publicznej. Mając powyższe na uwadze uprawnione jest twierdzenie, że brak obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę ogrodzenia nie wynikał z art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy Prawo budowlane w brzmieniu nadanym tekstem jednolitym wynikającym z Dz.U. z 2006 r. Nr 1118, lecz z art. 29 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo budowlane w brzmieniu wynikającym z tekstu pierwotnego ustawy. Niezależnie jednak od powyższego, Sąd I instancji zasadnie przyjął, że skoro budowa ogrodzenia nie wymaga pozwolenia na budowę ani zgłoszenia właściwemu organowi, prawidłowe było umorzenie postępowania w sprawie legalności budowy ogrodzenia jako bezprzedmiotowego. Wobec powyższego, skoro skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionej podstawy, na podstawie art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.