II OSK 1840/10

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Wiesław Kisiel (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Paweł Miładowski Sędzia del. WSA Wanda Zielińska-Baran Protokolant asystent sędziego Maciej Stojek po rozpoznaniu w dniu 17 listopada 2010r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej T. Ś. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 29 kwietnia 2010 r., sygn. akt III SA/Wr 810/09 w sprawie ze skargi T. Ś. na zarządzenie zastępcze Wojewody Dolnośląskiego z dnia 5 października 2009 r. nr NK.II.0928-12/6/09 w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnej Rady Miejskiej w Świdnicy oddala skargę kasacyjną 1. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 29 kwietnia 2010 r., III SA/Wr 810/09, oddalił skargę T. Ś. na zarządzenie zastępcze Wojewody Dolnośląskiego z dnia [...] października 2009 r., nr [...], w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnej Rady Miejskiej w Świdnicy. Wyrok ten został wydany w następującym stanie sprawy: a) Na podstawie umowy z dnia 14 kwietnia 2007 r. zawartej pomiędzy Wspólnotą Mieszkaniową przy ul. [...], reprezentowaną przez Miejski Zarząd Nieruchomości w Świdnicy, a "Firmą Handlową, T. Ś.", zarządca nieruchomości oddał w użytkowanie tej Firmie część ściany budynku Wspólnoty Mieszkaniowej przy ul. [...] w celu założenia i korzystania z reklamy. Na dzień zawarcia umowy udział Miasta Świdnica w przedmiotowej nieruchomości wynosił 56,07%, przy czym ściana zewnętrzna, na której założona była reklama, stanowiła nieruchomość wspólną. b) Wojewoda Dolnośląski zarządzeniem zastępczym z dnia [...] października 2009 r., nr [...], wydanym na podstawie art.98a ust.2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001r. nr 142 poz.1591 ze zm., powoływana dalej jako "u.s.g."), stwierdził wygaśnięcie mandatu radnej Rady Miejskiej w Świdnicy – T. Ś.. Radna dopuściła się naruszenia art.24f u.s.g. poprzez prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, a Rada Miejska w Świdnicy zobowiązana była do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego z powodu naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności (art.190 ust.2 w zw. z art.190 ust.1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, Dz.U. nr 159 poz.1547 ze zm. dalej powoływana jako "Ord.gm.pow.woj."). b) T. Ś. w skardze na powyższe zarządzenie zarzuciła organowi administracyjnemu błędną wykładnię art.24f u.s.g. 2. Wyrokiem z dnia 29 kwietnia 2010 r., III SA/Wr 810/09, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę T. Ś. na zarządzenie zastępcze Wojewody Dolnośląskiego z dnia [...] października 2009 r., nr [...]. Zawarcie na czas nieokreślony (§ 2) umowy z dnia 14 kwietnia 2007 r. uzasadnia twierdzenie organu nadzoru, że doszło do naruszenia art.24f ust.1 u.s.g. W ocenie Sądu nie można przyjąć, aby mienie pozostające we współwłasności Gminy nie stanowiło już mienia komunalnego. Forma gospodarowania lokalami przez wspólnoty mieszkaniowe nie oznacza wyłączenia tych zasobów z zakresu pojęciowego "mienia komunalnego" (Wyrok NSA z dnia 5 grudnia 2006 r., II OSK 1263/06). Korzystanie przez radną z takiego mienia w celu prowadzenia działalności gospodarczej wyczerpuje znamiona "korzystania z mienia komunalnego", a Miasto Świdnica jest członkiem Wspólnoty Mieszkaniowej przy ul. [...], zaś w dniu zawarcia umowy ze skarżącą, udział miasta we wspólnocie wynosił 56,07%. Ustawa o samorządzie gminnym nie określa wymiaru mienia komunalnego, z którego korzystanie (lub którym zarządzanie) wyczerpywałoby zakaz art.24f ust.1. Skoro zarządca nieruchomości oddał firmie skarżącej w użytkowanie "część mienia komunalnego gminy", w której uzyskała ona mandat radnego, to znaczy że radna ta naruszyła zakaz określony przez art.24f ust.1 u.s.g. Norma ta ma charakter prewencyjny i dotyczy każdego przypadku powiązania działalności gospodarczej radnego z mieniem komunalnym, bez konieczności badania bezpośredniego znaczenia wykorzystanego mienia gminy dla istoty tejże działalności gospodarczej. Artykuł 24f ust.1 u.s.g. jest pozbawiony kryteriów ocennych, które pozwoliłyby na ewentualne "modyfikowanie" zakazu w zależności od okoliczności konkretnej sprawy. Stwierdzenie wygaśnięcia mandatu winno nastąpić już po jednorazowym naruszeniu zakazu łączenia mandatu radnego z działalności wymienionej w art.190 ust.1 pkt 2a Ord.gm.pow.woj.. Rada Miejska jest zobligowana do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu również wtedy, gdy radny zaprzestał wykonywania określonej działalności czy sprawowania funkcji, ale uczynił to zbyt późno. 3. T. Ś. w skardze kasacyjnej od powyższego wyroku wniosła o jego uchylenie w całości i rozpoznanie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I. instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Orzeczeniu zarzucono błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art.24f ust.1 i art.98a ust.2 u.s.g., art.190 ust.1 pkt 2a i ust.5 Ord.gm.pow.woj.; naruszenie, konstytucyjnej zasady proporcjonalności (art.31 ust.3 Konstytucji RP) poprzez przyjęcie przez Sąd I. instancji takiej interpretacji art.24f ust.1 u.s.g., która prowadzi do zastosowania sankcji niewspółmiernej do wagi uchybienia. W ocenie skarżącej części mienia wspólnot mieszkaniowych, które niewątpliwie nie pozostają w swobodnej gestii gminy, nie mogą być traktowane jako mienie, o którym mowa w art.24f ust.1 u.s.g. Ponadto nie zachodzi w sprawie "wykorzystywanie" mienia komunalnego gminy, skoro ściana zewnętrzna budynku przy ul.[...], na której zawieszono reklamę stanowi części wspólne Wspólnoty Mieszkaniowej, której radna jest równoprawnym członkiem obok gminy (jej udział stanowi 5,71%). O wykorzystaniu części wspólnych nieruchomości, decydują wszyscy współwłaściciele w formie uchwały z prawem jej zaskarżenia przez każdego współwłaściciela do Sądu. Przyjęcie, iż korzystanie z części wspólnych w nieruchomości z udziałem gminy stanowi korzystanie z mienia komunalnego przez radnego współwłaściciela tej nieruchomości jest nieuprawnioną wykładnią rozszerzającą zakazu określonego w art.24 f ust.1 u.s.g. Rada Miejska na skutek wezwania Wojewody Dolnośląskiego odrzuciła na sesji w dniu 21 sierpnia 2009 r. projekt uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu. Z tego względu nie można zarzucić jej bezczynności (art.98a ust.2 u.s.g). 4. Wojewoda Dolnośląski w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej o oddalenie w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: A. Skarga kasacyjna oparta jest założeniu, że "mieniem komunalnym gminy" w rozumieniu art.24 f ust 1 u.s.g., jest wyłącznie takie mienie, którego gmina jest wyłącznym właścicielem, uprawnionym do swobodnego nim dysponowania. Skład sędziowski Naczelnego Sądu Administracyjnego uznaje taką interpretację za niemającą oparcia w art.24 f ust 1 u.s.g. i bez wystarczających powodów odbiegającą od utrwalonej linii orzeczniczej sądów administracyjnych. "Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności." (art.24 f ust 1 u.s.g.). Przepis ten koncentruje się na określeniu granic dopuszczalnej działalności gospodarczej radnych, nie wprowadzając we własnym zakresie dodatkowych elementów definiujących "mienie komunalne gminy". Przeciwnie, w zakresie tej definicji powołany przepis odsyła do tych regulacji, których przedmiotem jest wskazanie konstytutywnych cech mienia komunalnego gminy. Dlatego nie ma powodów do odstępowania od literalnej wykładni przepisu, który nie czyni zastrzeżenia, że stosuje się go tylko do mienia będącego wyłączną, 100-procentową własności gminy. Od wykładni literalnej nie można odstępować tym bardziej, że prowadziłoby to do konkluzji oczywiście sprzecznych z ratio legis zakazu ustawowego, tj. zakaz nie obejmowałby każdego mienia, w którym gmina ma mniej niż 100% udziału. Samo tylko minimalne zmniejszenie udziału gminy w prawie własności mienia skutkowałoby wyjęciem takiego mienia z zakresu przedmiotowego art.24f ust.1 u.s.g., a dotyczyłoby to w szczególności mienia wspólnot mieszkaniowych, które nie pozostają w swobodnej gestii gminy. Jak zauważa S.Płażek (w: "Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz" pod red. P.Chmielnickiego", wyd.4. LexisNexis, Warszawa 2010, s.339) "Słowo ‘gminy’ znalazło się w [art.24 f ust.1 u.s.g.] dopiero od 2001 r. Był to zatem celowy zabieg ustawodawcy, a jego wymowa jest jednoznaczna – interpretowany przepis nie zabrania obecnie radnym prowadzenia działalności gospodarczej w wykorzystaniem mienia innego niż stanowiące bezpośrednio własność gminy". Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela pogląd wyrażony w wyrokach NSA z dnia 5 grudnia 2006 r., II OSK 1263/06 oraz z dnia 16 września 2009, r., II OSK 951/09, że ustawa o samorządzie gminnym nie określa wymiaru mienia komunalnego, z którego korzystanie (lub zarządzanie którym) wyczerpywałoby dyspozycję przepisu art.24f ust.1 tej ustawy. B. Skarżąca kwestionuje również tezę Sądu I. instancji, że można było mówić o "wykorzystywaniu" mienia czyli ściany zewnętrznej budynku przy ul.[...], na której zawieszono reklamę stanowi części wspólne Wspólnoty Mieszkaniowej, w której radna ma 5,71% udziału. Uzasadniając ten zarzut skarga kasacyjna podaje, że umowa Skarżącej ze wspólnotą o wydzierżawieniu Skarżącej części ściany na reklamę zapadła jednomyślnie, stąd możliwości korupcyjne są całkowicie wykluczone bowiem nie zachodził przypadek decyzyjny wyłącznie ze strony Gminy. Prawidłowo Sąd I. instancji akcentuje bezwzględnie wiążącą moc zakazu zawartego w art.24f ust.1 u.s.g., nie pozostawiający miejsca na gradacje, miarkowanie, dostosowanie do okoliczności konkretnej sprawy. Organy stosujące ten przepis (rada gminy, organ nadzoru), a tym bardziej — sąd administracyjny nie są uprawnione do uzależniania zastosowania powołanego przepisu od własnej oceny czy wykorzystanie mienia komunalnego stwarzało zagrożenie korupcyjne. Takiej przesłanki obowiązywania powyższego zakazu nie ma w powołanym przepisie, więc wymieniony zarzut skargi kasacyjnej nie może być uwzględniony. C. Naruszenie art.98a ust 2 u.s.g. miało polegać na tym, że Sąd I. instancji uznał wydanie zaskarżonego zarządzenia zastępczego za dopuszczalne pomimo że Rada Miejska nie była bezczynną. Wręcz przeciwnie, na sesji w dniu 21 sierpnia 2009 r. odrzuciła projekt uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu. Zarzut ten nie został uwzględniony przez Naczelny Sąd Administracyjny. W przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego, rada gminy stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu (art.190 ust.6 Ordynacji). W razie bezskutecznego upływu terminu do podjęcia takiej uchwały, wojewoda wydaje zarządzenie zastępcze (art.98a ust 2 u.s.g.). Obowiązkiem rady gminy jest podjęcie deklaratoryjnej uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego w każdym przypadku pojawienia się przesłanek wygaśnięcia mandatu w mocy prawa. Tylko taka uchwała stanowi negatywną przesłankę wydania zarządzenia zastępczego wymienionego w art.98a ust 2 u.s.g. Zarówno brak jakiejkolwiek uchwały w sprawie, jak i podjęcie uchwały o innej treści niż przewidziana w art.190 ust.6 Ordynacji, skutkuje obowiązkiem wojewody wydania zarządzenia zastępczego. Podejmując uchwałę odmawiającą stwierdzenia, że mandat radnego wygasł z mocy prawa, rada przesądza o tym, że organ nadzoru musi wydać takie zarządzenie zastępcze, jakie zostało zaskarżone w niniejszym postępowaniu sądowo administracyjnym. D. Naruszenie konstytucyjnej zasady proporcjonalności (art.31 ust.3 Konstytucji RP) polegać miało na takiej interpretacji art.24 f ust.1 u.s.g., która skutkuje zastosowaniem sankcji niewspółmiernej do wagi uchybienia. Zaskarżone zarządzenie zastępcze ma charakter deklaratoryjny i dlatego nie może ono mieć odmiennej treści. "Choć formalnie zakaz prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, przewidziany w art.24f ust.1 ustawy gminnej, nie był dotąd poddany kontroli konstytucyjnej, merytoryczna jego zawartość została zweryfikowana przez Trybunał." (wyrok TK z dnia 13 lipca 2004 r., K 20/03). E. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art.184 P.p.s.a.