II OSK 2657/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Wojciech Mazur (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Małgorzata Masternak – Kubiak Sędzia del. NSA Zdzisław Kostka Protokolant Andżelika Nycz po rozpoznaniu w dniu 24 maja 2012 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej J. O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 17 sierpnia 2011 r., sygn. akt II SA/Gd 425/11 w sprawie ze skargi J. O. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Słupsku z dnia [...] marca 2011 r., nr [...] w przedmiocie przywrócenia stosunków wodnych na gruncie 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku, 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Słupsku na rzecz J. O. kwotę 447 (czterysta czterdzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 17 sierpnia 2011 r., sygn. akt II SA/Gd 425/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił skargę J. O. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Słupsku z dnia [...] marca 2011r., nr [...] w przedmiocie przywrócenia stosunków wodnych na gruncie. W uzasadnieniu orzeczenia Sąd I instancji przedstawił następujący stan faktyczny i prawny sprawy. Wnioskiem z dnia 7 października 2010 r. J. O., współwłaścicielka budynku położonego w Lęborku przy ul. S. [...] wystąpiła do Burmistrza Miasta Lęborka o zniwelowanie terenu miejskiego graniczącego ze ścianą zachodnią jej budynku do wysokości 19,25 m., wynikającej z decyzji o pozwoleniu na budowę nr [...] z dnia [...] sierpnia 1988 r., wydanej przez Urząd Miejski w Lęborku. Jako podstawę prawną swego żądania powołała art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 239 poz. 2019, dalej jako "u.p.w."), który nakłada na właściciela gruntu obowiązek usunięcia przeszkód oraz zmian w odpływie wód powstałych na jego gruncie, wskutek przypadku lub działań osób trzecich ze szkodą dla budynku nr [...] na działce [...]. W odpowiedzi Burmistrz Lęborka pismem z dnia 12 października 2010 r. przekazał powyższe podanie według właściwości Dyrektorowi Miejskiego Zarządu Gospodarki Komunalnej w Lęborku, który pismem z dnia 18 października 2010 r. poinformował skarżącą o braku podstaw do wydania w przedmiotowej sprawie decyzji administracyjnej. Nie zgadzając się z tym stanowiskiem J. O. złożyła do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Słupsku zażalenie na bezczynność organu. Zarzuciła jednocześnie, że jej podanie załatwione zostało przez niewłaściwy organ i w nieprawidłowej formie, uniemożliwiającej zaskarżenie zawartego w piśmie rozstrzygnięcia. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Słupsku uznało stanowisko skarżącej za zasadne i wyznaczyło organowi I instancji 14 – dniowy termin do rozstrzygnięcia sprawy, wskazując, że jej podstawą materialną jest przepis art. 29 ust. 1 u.p.w. Burmistrz Miasta Lęborka decyzją z dnia [...] stycznia 2011 r. umorzył postępowanie w sprawie, uznając je za bezprzedmiotowe. Organ I instancji wyjaśnił, że w dniu 17 maja 2010 r. przeprowadzono wizję lokalną w budynku przy ul. S. nr [...], w trakcie której mąż skarżącej okazał zawilgoconą piwnicę wnosząc równocześnie o wykonanie niwelacji terenu w celu zapobieżenia zawilgoceniom w przyszłości. Równocześnie organ wskazał, że kwestia zawilgocenia piwnic w budynku, w którym mieszka skarżąca była już przedmiotem rozpoznania, znajdując swój finał przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w Warszawie, który w wyrokach z dnia 16 lutego 2010 r., sygn. akt II OSK 869/09 i II OSK 870/09 oddalił skargi J. O. od wyroków WSA w Gdańsku z dnia 22 stycznia 2009 r., sygn. akt II SA/Gd 722/08 oraz sygn. akt II SA/Gd 721/08. Z treści uzasadnień tych wyroków wynika, że przyczyną zawilgocenia piwnicy nie jest brak uregulowania stosunków wodnych na terenie graniczącym ze ścianą zachodnią budynku położonego przy ul. S. [...], ani także niewłaściwe odprowadzanie wód opadowych z budynku położonego przy ul. S. [...], lecz nieskuteczna izolacja wodochronna piwnic tego budynku, intensywne skraplanie się pary wodnej w murowanych przewodach wentylacyjnych w ścianie szczytowej w pomieszczeniu nr 1, jak i nieszczelne przejście rury wodociągowej przez ścianę zewnętrzną w pomieszczeniu 4. Z wyroków tych wynika też, że stosunki wodne na przedmiotowym terenie są aktualnie uregulowane prawidłowo. Od powyższej decyzji pełnomocnik skarżącej wniósł odwołanie, w którym zarzucił organowi I instancji naruszenie prawa polegające na umorzeniu postępowania wbrew woli strony i przy braku przesłanek do umorzenia, a także naruszenie zasady ostateczności decyzji administracyjnych polegające na tolerowaniu odstępstwa od ustaleń dotyczących rzędnych posadowienia budynku określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...] sierpnia 1988 r. Zarzucił też niewyjaśnienie przez organ wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych polegające na pominięciu dowodów z akt dotyczących pozwolenia na budowę sąsiedniego budynku, a także dowodu z pomiaru lustra wody w piwnicy wykonanego przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w latach ubiegłych. Końcowo zarzucił, że część robót mających wpływ na zalewanie jego budynku wykonana została przez sąsiadów bez pozwolenia na budowę, co rażąco narusza prawo i stanowi podstawę do wznowienia postępowania w przedmiocie pozwolenia na budowę budynku przy ul. S. [...]. Decyzją z dnia [...] marca 2011 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Gdańsku, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071, dalej jako "k.p.a.") oraz art. 29 ust. 3 u.p.w. uchyliło zaskarżoną decyzję i rozstrzygnęło sprawę co do istoty poprzez odmowę nakazania właścicielowi terenu przyległego do ściany zachodniej budynku przy ul. S. [...] w Lęborku niwelacji tego terenu do wysokości 19,25 m. n.p.m., ustalonej ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę wydaną dnia [...] sierpnia 1988 r. przez Burmistrza Miasta Lęborka. Organ odwoławczy wskazał, że w sprawie nie jest sporne, iż piwnice i częściowo ściany domu nr [...] są zawilgocone. Jednakże stanowisko skarżącego jakoby przyczyną tego stanu jest okoliczność, iż przy budowie budynku nr [...] podwyższono poziom gruntu bezpośrednio przy ścianie zachodniej budynku nr [...] ponad rzędną określoną w pozwoleniu na budowę, co w następstwie spowodowało zmianę kierunku odpływu wód opadowych w stronę budynku nr [...] powyżej granicy izolacji pionowej i w konsekwencji przenikanie wód opadowych do piwnic budynku nr [...] jest nieprawidłowe. Stoi bowiem w sprzeczności z większością opinii i ekspertyz wykonywanych na zlecenie stron i inspekcji nadzoru budowlanego na potrzeby procesów sądowych i postępowań administracyjnych, które jednoznacznie stwierdzają, że przyczyną zawilgocenia budynku nr [...] jest niewłaściwie wykonana pozioma i pionowa izolacja tego budynku lub ewentualnie zbyt wysoki poziom wody gruntowej, a nie wadliwe odprowadzenie wód opadowych z budynku nr [...] czy podwyższenie poziomu gruntu przy tym budynku. Kolegium doszło do przekonania, że z uwagi na dodatkowe znaczne koszty zbędne jest zlecanie kolejnych opinii dotyczących przyczyn zawilgocenia budynku skarżącej, ponieważ jednoznacznie tę przyczynę identyfikują opinie wykonane w sprawach z zakresu prawa budowlanego, będących przedmiotem oceny Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku i Naczelnego Sądu Administracyjnego. Wprawdzie przeprowadzono je w postępowaniu dotyczącym ewentualnego naruszenia przepisów prawa budowlanego, ale w istocie przedmiotem wniosków skarżącej była i jest kwestia nadmiernego zawilgocenia jej budynku oraz przyczyn tego stanu. Organ wskazał, że wykładnia przepisu art. 29 u.p.w. jednoznacznie prowadzi do wniosku, że spowodowanie przez właściciela działki zmiany stanu wody na gruncie, dające organom podstawę do zastosowania sankcji z ust. 3 tego przepisu, to takie działanie właściciela lub innych osób na jego gruncie, które ingeruje w naturalny stan wody na danym terenie związany przykładowo z jego ukształtowaniem, warunkami przyrodniczymi czy też hydrologicznymi. Innymi słowy, aby nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom, musi zostać wykazane, iż doszło do zmiany stanu wody na gruncie ze szkodą dla gruntów sąsiednich. Skoro nadmierne zawilgocenie pomieszczeń w przedmiotowym budynku nie zostało spowodowane zmianą stosunków wodnych na gruncie sąsiednim, brak podstaw do wydania nakazu przewidzianego w art. 29 ust. 3 u.p.w. Kolegium wyjaśniło, że zasadny jest zarzut bezpodstawnego umorzenia postępowania przez organ I instancji i w tym zakresie niniejszą decyzją koryguje ten oczywisty błąd. Z tych względów organ odwoławczy uchylił decyzję pierwszoinstancyjną, a następnie orzekł co do meritum sprawy. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku na powyższą decyzję, uzupełnionej w piśmie z dnia 15 czerwca 2011 r., J. O. wniosła o jej uchylenie i rozpatrzenie sprawy co do istoty poprzez nakazanie niwelacji przedmiotowego terenu lub przekazanie sprawy organom administracji do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu skargi zarzucono, że organy zaniechały wyjaśnienia kto, kiedy i na jakiej podstawie prawnej podniósł teren ponad ustaloną wysokość i go zabetonował oraz, że w sprawie naruszono zasadę trwałości decyzji ostatecznych, tj. decyzji o pozwoleniu na budowę nr [...] z dnia [...] sierpnia 1988 r. pozwoleniu na budowę. Skarżąca podniosła, że wbrew stanowisku organu istota sporu w niniejszym postępowaniu nie sprowadza się do kwestii nadmiernego zawilgocenia jej budynku i przyczyn tego stanu, lecz dotyczy samowolnego podniesienia terenu przy ścianie zachodniej budynku S. [...] na zlecenie Gminy. Zarzuciła także niewyjaśnienie w trakcie prowadzonego postępowania okoliczności podniesienia i zabetonowania terenu należącego do Gminy Lębork, przylegającego od strony zachodniej do należącego do niej budynku. Okoliczność ta, w przekonaniu skarżącej stanowi podstawę wszczęcia postępowania w trybie art. 50 i 51 Prawa budowlanego, a w konsekwencji wydania nakazu rozbiórki. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Słupsku wniosło o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zaskarżonym wyrokiem z dnia 17 sierpnia 2011 r. nie dopatrzył się uchybień organu odwoławczego w interpretacji prawa materialnego oraz w przestrzeganiu norm prawa procesowego. W ocenie Sądu I instancji w przedmiotowej sprawie dokładnie ustalono stan faktyczny w oparciu o wyczerpująco zebrany i rozpatrzony materiał dowodowy. W szczególności w dniu 17 maja 2010 r. przeprowadzono wizję lokalną w budynku należącym do skarżącej przy ul. S. nr [...], w trakcie której jej mąż okazał zawilgoconą piwnicę wskazując równocześnie jako jej przyczynę brak niwelacji sąsiedniego terenu. W wyniku dokonanych wówczas pomiarów uprawniony geodeta A. F. wykonał szkic inwentaryzacji wysokościowej schodów wejściowych i chodnika położonego przy ul. S. [...] i [...] w Lęborku, z którego wynika kierunek odpływu wód opadowych. Sąd I instancji wskazał, że organy powołały się na znajdujące się w obrocie prawnym orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 lutego 2010 r., sygn. akt II OSK 869/09 i OSK 870/09 oddalające skargi J. O. od wyroków WSA w Gdańsku z dnia 22 stycznia 2009 r., sygn. akt II SA/Gd 722/08 oraz sygn. akt II SA/Gd 721/08. Wskazał, że powyższe rozstrzygnięcia sądów administracyjnych koncentrowały się co prawda na zagadnieniu kontroli budynku położonego przy ul. S. [...] (sąsiedniego w stosunku do budynku skarżącej), a należącego do J. i T. B. i ewentualnego wydania nakazu wykonania sprawnego systemu odprowadzania wód opadowych z dachu i balkonu tego budynku, jednakże sporządzone na potrzeby powyższych postępowań: ekspertyzy techniczne mające wykazać przyczynę występowania wilgoci w budynku należącym do J. O. w aspekcie dokonanych przez J. i T. B. odstępstw od projektu oraz opinia geotechniczna, będącą analizą posiłkową dla zleconego opracowania, wykonana przez uprawnionego geolog L. J. wykazały, że jedyną przyczyną zawilgoceń i okresowych podtopień piwnic w budynku nr [...] jest nieskuteczna izolacja wodochronna tego budynku. Sąd I instancji stwierdzając, że dowody powyższe uzupełniają się wzajemnie i potwierdzają uznał, iż brak było podstaw do ich kwestionowania. Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, iż nie zachodziła konieczność przeprowadzania nowych dowodów w celu wyjaśnienia spornych okoliczności. Tym bardziej, że skarżąca sama nie wskazała żadnego dowodu, który prowadziłby do odmiennych niż w podjętym rozstrzygnięciu ustaleń. Sąd I instancji podkreślił, że skoro w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania ustalono, że jedyną przyczyną zawilgoceń i okresowych podtopień piwnic w budynku nr [...] jest nieskuteczna izolacja wodochronna tego budynku, to wydane w niniejszej sprawie rozstrzygnięcie należało uznać za prawidłowe, bowiem w sprawie nie zachodzą przesłanki z art. 29 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 u.p.w.. Nie było zatem konieczności nakazania właścicielowi budynku położonego przy ul. S. [...] wykonania urządzeń zapobiegających szkodom, czy przywrócenie stanu poprzedniego. Sąd I instancji uznał, iż nie zasługuje uwzględnienie także zarzut dotyczący nie zastosowania przez organy obu instancji w niniejszej sprawie przepisów Prawa budowlanego w celu wyjaśnienia okoliczności podniesienia i zabetonowania terenu należącego do Gminy Lębork, przylegającego od strony zachodniej do należącego do niej budynku. Sąd I instancji wskazał, że skarżąca skierowała wniosek do organu właściwego do przeprowadzenia postępowania w oparci o przepisy Prawa wodnego, (Burmistrz miasta Lęborka), we wniosku wskazała podstawę prawną żądania (art. 29 ust. 1 u.p.w.), ponadto uwzględniając zażalenie skarżącej na bezczynność Burmistrza Samorządowe kolegium Odwoławcze w Słupsku nakazało temu organowi wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o przepisy Prawa wodnego. Organ I instancji nie miał zatem obowiązku przekazania wniosku skarżącej organom nadzoru budowlanego, które mogłyby dokonać wyjaśnienia okoliczności podniesienia i zabetonowania przedmiotowego terenu. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła J. O. reprezentowana przez radcę prawnego. Wyrok zaskarżono w całości zarzucając mu naruszenie prawa materialnego tj.: art. 174 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 poz. 1270, dalej jako "p.p.s.a.") w szczególności: - art. 145 § 1 pkt 2 w związku z art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz w związku z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269 ze zm., dalej jako "u.s.a.") w związku z art. 19 i art. 25 § 1 oraz art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zaniechaniu kontroli legalności zaskarżonej decyzji i nie zbadaniu czy decyzję wydał właściwy organ. Pełnomocnik skarżącej podniósł, że skarżąca w piśmie z dnia 7 października 2010 r. wszczynającym postępowanie administracyjne określiła, że domaga się "zniwelowania terenu miejskiego graniczącego ze ścianą zachodnią jej budynku" czyli działki gruntu stanowiącej własność Gminy Miejskiej Lębork a to oznacza, że Gminie Miejskiej Lębork w tym postępowaniu - jako właścicielowi gruntu - przysługiwał status strony. Wydając decyzję Burmistrz Miasta Lęborka wydał decyzję we własnej sprawie naruszając przepisy o właściwości "Naruszenie przepisu art. 19 k.p.a., polegające na wydaniu decyzji przez organ niewłaściwy, stanowi przesłanką stwierdzenia nieważności decyzji, na podstawie art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a. Nieważność powoduje przy tym naruszenie każdego rodzaju właściwości przez organ administracji przy wydaniu decyzji bez wzglądu na trafność merytorycznego rozstrzygnięcia (wyrok WSA w Warszawie z 14 grudnia 2009 r. sygn. akt II SA/Wa 1567/09). Sąd z urzędu, niezależnie od granic skargi, obowiązany jest sprawować kontrolę czy organ administracji wydał decyzję zgodnie ze swoją właściwością. Wydanie decyzji przez organ niewłaściwy skutkuje jej nieważnością a to powinno skutkować uwzględnieniem skargi przez Sąd I instancji meritii i stwierdzeniem nieważności zaskarżonej decyzji, a nie jej oddaleniem; - art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a. w związku z art. 29 ust. 2 oraz ust. 3 u.p.w. poprzez niewłaściwe zastosowanie. Zdaniem pełnomocnika skarżącej Sąd I instancji, w ślad za organami administracyjnymi orzekającymi w tej sprawie, skoncentrował się na zbadaniu zgodności z prawem budynku skarżącej oraz sąsiedniego budynku zamiast na ustaleniu, zgodnie z ust. 2 i 3 art. 29 u.p.w. czy na gruncie, wskazywanym przez skarżącą, dokonano zmian skutkujących zmianami stanu wody na tym gruncie oraz czy zmiana stanu wody wpływa szkodliwie na grunty sąsiednie; oraz naruszeniu przepisów postępowania tj. art 174 pkt. 2 p.p.s.a. tj.: - art. 151 i 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 29 ust. 2 oraz 3 u.p.w. w związku z art. 7, 75, 77 i 78 k.p.a. poprzez dokonanie błędnej oceny działań organu administracji skutkującej uznaniem, że organy administracji prawidłowo przeprowadziły postępowanie dowodowe w sprawie i prawidłowo ustaliły stan faktyczny w sprawie, w wyniku czego Sąd I instancji niesłusznie oddalił skargę zamiast ją uwzględnić i uchylić w całości zaskarżoną decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Słupsku. Podczas gdy w niniejszej sprawie, organ administracji nie przeprowadził należycie postępowania dowodowego, nie dopuścił dowodów wnioskowanych przez stronę skarżącą, ale również nie przeprowadził dowodów, których przeprowadzenie było konieczne z uwagi na przedmiot sprawy. Uzasadnienie decyzji organu, przyjęte następnie przez Sąd I instancji prawidłowe i powtórzone w uzasadnieniu Sądu (str. 5 uzasadnienia), sprowadza się do przepisania treści wyroków NSA oraz WSA w Gdańsku. Wyroków, które zapadły w postępowaniach administracyjnych, których przedmiotem była kontrola budynku położonego przy ul. S. [...] oraz budynku skarżącej, a nie ocena zmiany stanu wody na sąsiednim gruncie. Pełnomocnik przytoczył tezę, z której wynika że "W sprawie, której przedmiotem są stosunki wodne na gruncie pierwszeństwo należy przyznać opinii prawnej sporządzonej przez specjalistę do spraw melioracji, a nie poglądom geodetów" (teza 2 wyroku NSA z dnia 11 grudnia 2009 r., sygn. akt II OSK 1308/08) oraz " Ocena zmiany, stosunków wodnych wymaga - co do zasady - wiadomości specjalnych i odpowiedniej wiedzy z zakresu hydrologii, gospodarki wodnej, melioracji wodnych i postępowań wodnoprawnych oraz ewentualnie przeprowadzenia odpowiednich analiz, badań, pomiarów lub obliczeń. Oględziny nieruchomości czy zeznania świadków nie posiadających fachowej wiedzy w odnośnym zakresie nie zawsze mogą być wystarczające dla obiektywnej oceny okoliczności danej sprawy, tj. czy doszło do zmiany stanu wody na gruncie ze szkodą dla gruntów sąsiednich. Dlatego też, w przypadku braku możliwości wyjaśnienia powyższych kwestii spornych w oparciu o inne środki dowodowe, organ pierwszej instancji zobowiązany będzie do przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego" - (wyrok WSA w Warszawie z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt IV SA/Wa 586/10). Pełnomocnik skarżącej podniósł, iż w świetle przytoczonych wybranych orzeczeń sądowych niezbędnym dowodem w sprawie był dowód z opinii biegłego posiadającego wiadomości specjalne z zakresu hydrologii, gospodarki wodnej itp. Brak takiego dowodu stanowi o rażącym uchybieniu Sądu w procesie kontroli legalności zaskarżonej decyzji, który w sposób istotny wpłynął na wynik sprawy albowiem Sąd I instancji oddalił skargę pomimo błędnie ustalonego stanu faktycznego i braku przeprowadzenia dowodów w sprawie. W oparciu o powyższe zarzuty wniesiono o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i stwierdzenie nieważności decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Słupsku z dnia [...] marca 2011 r., bądź o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sądowi sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej pełnomocnik skarżącej podkreślił, że przedmiotem postępowania była działka gruntu stanowiąca własność Gminy Miejskiej Lębork. W związku z tym Burmistrz Miasta Lęborka wydając zaskarżoną decyzję wydał ją we własnej sprawie. Pełnomocnik skarżącej podniosła, że Sąd przeprowadzając kontrolę decyzji, czy jest ona zgodna z prawem, obowiązany jest sprawdzić czy przy jej wydaniu nie zostały naruszone przepisy o właściwości. Kontrolę tą Sąd obowiązany jest przeprowadzić niezależnie od tego, czy skarżąca taki zarzut w skardze sformułowała. W tym zakresie Sąd I instancji nienależycie przeprowadził kontrolę legalności decyzji. Pełnomocnik skarżącej podniósł, iż Sąd I instancji w sposób błędny i niewłaściwy zastosował przepis art. 29 u.p.w. Z konstrukcji art. 29 u.p.w. wynika, iż warunkiem jego zastosowania jest dokonanie przez właściciela gruntu zmian stanu wody na gruncie. A contrario, o ile takie zmiany nie zostały dokonane przepis ten nie może mieć zastosowania. Ponadto, zgodnie z art. 29 ust. 3 u.p.w., aby nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom, musi zostać wykazane, iż doszło do zmiany stanu wody na gruncie ze szkodą dla gruntów sąsiednich. Zdaniem pełnomocnika skarżącej prawidłowe zastosowanie art. 29 u.p.w. wytycza zakres i kierunek postępowania dowodowego i nakazuje organowi ustalenie czy doszło do zmian stanu wody na danym gruncie i czy te zmiany skutkują powstaniem szkody na gruncie sąsiednim. Niewłaściwe zastosowanie tego przepisu przez Sąd I instancji polegało na tym, że w pierwszej kolejności ustalił on szkodę czyli podtapianie piwnic w budynku skarżącej zamiast ustalić, czy na gruncie zostały dokonane zmiany względem stanu pierwotnego. A następnie Sąd I instancji przyjął, że w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania ustalono, że jedyną przyczyną podtopień jest nieskuteczna izolacja wodochronna budynku skarżącej zamiast ustalić, czy te dokonane zmiany skutkują zmianą stanu wody i powodują szkodę w gruncie sąsiednim. Zdaniem pełnomocnika skarżącej obowiązkiem organu rozpatrującego przedmiotową sprawę było ustalenie istnienia bądź nieistnienia przesłanki z art. 29 u.p.w. tj. zmiany stanu wody na gruncie ze szkodą dla gruntów sąsiednich. Pełnomocnik skarżącej wskazując na przepisy art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. podniósł, że organ administracji nie przeprowadził żadnego postępowania dowodowego. W uzasadnieniu decyzji przepisał obszerne fragmenty uzasadnienia wyroków WSA w Gdańsku oraz NSA. Wyroków, które rozstrzygały w zupełnie innej sprawie, której przedmiotem oceny była zgodność z prawem budynku skarżącej oraz budynku sąsiedniego. Pełnomocnik skarżącej podniósł, że Sąd I instancji obowiązany był dokonać kontroli legalności zaskarżonej decyzji a w szczególności czy została ona wydana zgodnie z przepisem art. 29 u.p.w. (bo na takiej podstawie zostało wszczęte postępowanie administracyjne) oraz czy w przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym w sposób wszechstronny wyjaśniono wszelkie istotne okoliczności sprawy. W ocenie pełnomocnika skarżącej Sąd I instancji kontroli tej dokonał nieprawidłowo, bowiem stwierdzając, że w aktach postępowania nie ma żadnego dowodu, który winien zostać obowiązkowo przeprowadzony w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 29 u.p.w., Sąd I instancji powinien był uchylić zaskarżoną decyzję do ponownego rozpoznania. Pełnomocnik skarżącej podniósł, że Sąd I instancji nie tylko oddalił skargę, ale zarzucił jeszcze skarżącej, że nie wskazała żadnego dowodu na potwierdzenie swoich twierdzeń. Zarzut taki jest nieuzasadniony jeżeli zważyć, że ciężar przeprowadzania dowodów w postępowaniu administracyjnym spoczywa na organie, a nie na stronie. W ocenie pełnomocnika skarżącej wyrokowanie w sprawie, w której organ nie przeprowadził prawidłowo postępowania dowodowego i w zasadzie nie ustalił prawidłowo stanu faktycznego stanowi poważne uchybienie Sądu istotnie wypływające na wynik sprawy. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Sądu I instancji, że wykazane w sprawie dowody uzupełniają się wzajemnie. Pełnomocnik skarżącej podkreślił, że organy nigdy i nigdzie nie zakwestionowały samowolnego podniesienia terenu na działce sąsiedniej przy ścianie budynku skarżącej i na zabetonowaniu go. Pełnomocnik skarżącej zwrócił uwagę, że Burmistrz Miasta Lęborka w piśmie z dnia 7 kwietnia 2010 r. znak [...] prosi dyrektora MZGK w Lęborku o pilne przystąpienie do realizacji zawartego w postanowieniu SKO w Słupsku zalecenia zniwelowania terenu graniczącego ze ścianą zachodnią budynku skarżącej do wysokości 19,25m n.p.m. co jest sprzeczne z ustaleniem Sądu, że SKO w Słupsku nakazało Burmistrzowi wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o przepisy prawa wodnego. Powyższe pismo w sposób nie budzący wątpliwości potwierdza fakt podniesienia i zabetonowania terenu miejskiego. Natomiast pismo Miejskiego Zarządu Gospodarki Komunalnej w Lęborku z dnia 31 grudnia 2009 r. Znak: [...] informuje, że mapa sytuacyjno – wysokościowa, na której sporządzono projekt zagospodarowania działki nr [...] i sąsiednich przedstawia stan sprzed kilku lat. Pełnomocnik skarżącej zaznaczył, iż rzędne wysokościowe uległy zmianie co związane było z przebudową ul. S. w roku 2001. Przytoczone powyżej fakty potwierdzają, że na gruncie sąsiednim, wskazywanym przez skarżącą, dokonywano zmian. Rzeczą organu było wyjaśnić, w prowadzonym postępowaniu, czy zmiany te skutkowały zmianami stanu wody na tym gruncie oraz czy wpływały szkodliwie na grunt sąsiedni. Zdaniem pełnomocnika skarżącej Sąd, oceniając legalność wydanej decyzji nie może akceptować sytuacji, w której organ nie ustalił w sposób jednoznaczny stanu faktycznego w sprawie i nie przeprowadził wymaganych dowodów. Stanowisko Sądu I instancji, który w uzasadnieniu (na str. 5) twierdzi, że organ wyczerpująco zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy w sprawie powołując się przy tym na przeprowadzoną w dniu 17 maja 2010 r. wizję lokalną, jest nie do zaakceptowania. Pełnomocnik skarżącej podkreślił, iż w dniu 17 maja 2010r. organ nie dokonywał wizji lokalnej. Zgodnie z treścią wskazanego pisma nie jest to protokół w wizji lokalnej, ale notatka ze spotkania. Spotkania, które odbyło się w sprawie niwelacji terenu graniczącego ze ścianą zachodnią budynku skarżącej i uczestnikami w nim byli przedstawiciele właściciela budynku i przedstawiciele właściciela działki. Ponadto, w świetle przedstawionych wyżej orzeczeń sądowych, jakikolwiek dowód sporządzony przez geodetę nie jest miarodajnym dowodem. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują przesłanki nieważności określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej. Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, gdyż podniesione w niej zarzuty w znacznej części są zasadne. Zarzuty skargi kasacyjnej zostały oparte na obydwu podstawach przewidzianych w art. 174 p.p.s.a., w pierwszej wiec kolejności wymagają odniesienia się zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dopiero bowiem po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy, albo że został skutecznie podważony, można przejść do skontrolowania prawidłowości wykładni prawa lub subsumcji stanu faktycznego do zastosowanego przez sąd przepisu prawa materialnego. Przede wszystkim należy stwierdzić, iż organy administracji nie ustaliły w sprawie prawidłowo stanu faktycznego a sytuację taką zaakceptował Sąd I instancji co spowodowało, iż jak słusznie zarzuca się w skardze kasacyjnej nie rozpoznano istoty sprawy administracyjnej. Jak wynika z akt postępowania administracyjnego skarżąca kasacyjnie składając wniosek wszczynający postępowanie w sprawie wskazała jako jego podstawę art. 29 ust. 2 prawa wodnego (w dostępnych aktach administracyjnych brak tego wniosku), a także, iż przedmiotem postępowania powinno być: "zniwelowanie terenu miejskiego graniczącego ze ścianą zachodnią naszego budynku do wysokości 19,25 m n.p.m. ....". Jak wynika również z uzasadnienia decyzji organu I instancji "teren sąsiadujący z zachodnią ścianą budynku położonego przy ul. S. [...] znajduje się na wysokości wyższej niż 19.25 m n.p.m.". Nie ulega więc wątpliwości, iż teren przylegający do ściany zachodniej budynku skarżącej kasacyjnie został podniesiony i najprawdopodobniej jest to część ul. S., czego w sprawie nie ustalono. Zatem organy powinny ustalić, czy zmiany na przedmiotowym gruncie poprzez jego podniesienie spowodowały zmiany stanu wody na tym gruncie oraz czy te zmiany miały szkodliwy wpływ na zachodnią ścianę budynku położonego przy ul S. [...], co zasadnie zarzuca skarga kasacyjna. Natomiast rozstrzygając przedmiotową sprawę zarówno organy jak i Sąd I instancji przyjęły ustalenia poczynione w postępowaniach, które zakończyły się wyrokami Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 lutego 2010 r., sygn. akt II OSK 869/09 i II OSK 870/09. Należy jednak mieć na uwadze, iż przedmiot postępowania w tych sprawach był inny, rozstrzygnięcie zostało oparte na przepisach ustawy Prawo budowlane i ustalone tam przyczyny zawilgocenia ściany w budynku skarżącej kasacyjnie nie wykluczają, że podniesienie gruntu na działce sąsiedniej z zachodnią ścianą budynku położonego przy ul. S. [...] może mieć wpływ na zmianę stanu wody na tym gruncie a następnie czy jest to szkodliwy wpływ na zawilgocenie zachodniej ściany przedmiotowego budynku. Ustalenia Sądu I instancji, iż jedyną przyczyną zawilgoceń i podtopień piwnic w budynku położonym przy ul. S. [...] jest nieskuteczna izolacja wodochronna tego budynku są dowolne, mając na uwadze przedmiot postępowania w niniejszej sprawie. Nie można wprost przenosić ustaleń z postępowania prowadzonego w innym postępowaniu administracyjnym, którego przedmiot był odmienny jak i również inna podstawa prawna rozstrzygnięcia. Natomiast oczywiście można wykorzystywać dowody zebrane w tych postępowaniach, jeżeli będą miały znaczenie do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Organy ponadto rozstrzygną, czy zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala na prawidłowe ustalenia stanu faktycznego odnośnie zaistnienia przesłanek wynikających z przepisu art. 29 Prawa wodnego, czy też konieczne będzie przeprowadzenie innych dowodów w tym m.in. biegłego z zakresu hydrologii. Należy zwrócić uwagę, iż w postępowaniu, które zakończyło się wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 stycznia 2010 r. sygn. akt II OSK 869/09 jak wynika z uzasadnienia tego wyroku (str. 5 akapit 3 od góry) w tym postępowaniu na zlecenie skarżącej kasacyjnie były przeprowadzane opinie przez biegłego Z. Ch. w przedmiocie wpływu wód opadowych i wód płynących po powierzchni gruntu na zawilgocenie piwnic w budynku położonym przy ul S. nr [...]. W tamtym postępowaniu nie zostały one wykorzystane z uwagi na: "zawężenia oceny występowania wilgoci w piwnicy budynku nr [...] tylko i wyłącznie do wpływu wód opadowych i wód płynących po powierzchni gruntu". Organy administracji ocenią, czy w niniejszym postępowaniu te opinie będą mogły być wykorzystane, Naczelny Sąd Administracyjny nie może odnieść się do tego dowodu z uwagi na jego brak w dostępnych aktach administracyjnych. Z uwagi na powyższe za zasadny należy uznać zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia przepisów postępowania poprzez dokonanie błędnej oceny działań organów administracji skutkującej uznaniem, iż organy administracji prawidłowo przeprowadziły postępowanie dowodowe w sprawie i prawidłowo ustaliły stan faktyczny. Natomiast ocena zarzutu dotyczącego naruszenia prawa materialnego poprzez błędne zastosowanie art. 29 ust. 2 i 3 Prawa wodnego jest przedwczesna i będzie możliwa dopiero po prawidłowym ustaleniu stanu faktycznego i rozstrzygnięciu istoty sprawy na podstawie wyżej wskazanego przepisu. Całkowicie niezasadny jest zarzut z pkt 1 skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia prawa materialnego a mianowicie przepisu art. 19, art. 25 § 1 i art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie. Po pierwsze zarzut ten powinien być zakwalifikowany jako zarzut naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy. Po drugie trudno mówić, iż w sprawie orzekał organ niewłaściwy skoro nie ustalono czyją własność stanowi grunt sąsiadujący z zachodnią ścianą budynku skarżącej kasacyjnie, używa się sformułowania "teren miejski" . Najprawdopodobniej jest to cześć ul. S., ale tę kwestię muszą ustalić organy administracji. Z treści przepisu art. 29 ust. 3 Prawa wodnego jednoznacznie wynika, iż organem właściwym do wydania decyzji w przypadku ustalenia, iż spowodowane przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie jest wójt, burmistrz lub prezydent miasta. Jak wynika z treści skargi kasacyjnej wątpliwości dotyczą sytuacji, kiedy właścicielem gruntu na którym nastąpiła zmiana stanu wody będzie gmina Miasto Lębork i w tym przedmiocie będzie orzekał Burmistrz Miasta Lęborka na podstawie art. 29 ust. 3 u.p.w. Na pewno w takiej sytuacji nie będzie mowy o nieważności postępowania na podstawie art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a., gdyż właściwość organu wprost wynika z powołanego wyżej przepisu prawa materialnego. Zauważyć również należy, że w obowiązujących przepisach procesowych nie ma ogólnej regulacji zobowiązującej do wyłączenia organu samorządu terytorialnego, w przypadku gdy sprawa będąca przedmiotem postępowania administracyjnego pozostaje w związku z interesem prawnym danej jednostki samorządu terytorialnego Taką regulację przewidywał art. 27a k.p.a. dodany ustawą zmieniającą z dnia 24 maja 1990 r.;(Dz. U. Nr 34, poz. 201), w myśl którego organy gminy podlegały wyłączeniu od załatwienia sprawy, w której stroną była gmina. Przepis ten został skreślony ustawą z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. Nr 122, poz. 593) i utracił moc z dniem 6 grudnia 1994 r. Również przepisy ustawy Prawo wodne nie przewidują wyłączenia wójta, burmistrza i prezydenta miasta w sprawach, w których stroną stosunku materialno – prawnego jest gmina. Natomiast takie sytuacje są przewidziane w innych przepisach prawa materialnego w których ustawodawca dostrzegając kolizję interesów prawnych wspólnoty samorządowej z interesem prawnym jednostki wprowadził instytucję wyłączenia organu. Jako przykład należy wskazać dodany ustawą z dnia 24 sierpnia 2007 r. zmieniającą ustawę o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. Nr 173, poz. 1218) art. 142 ust. 2, który stanowi, że w sprawach o zwrot wywłaszczonych nieruchomości, zwrot odszkodowania, w tym także nieruchomości zamiennej, oraz o rozliczeniach z tytułu zwrotu, w których stroną postępowania jest gmina lub powiat, prezydent miasta na prawach powiatu sprawujący funkcję starosty podlega wyłączeniu na zasadach określonych w rozdziale 5 działu I k.p.a. Podobne rozwiązanie wprowadzono w art. 124 ust. 8 ustawy o gospodarce nieruchomościami, dotyczącym spraw zezwolenia na czasowe zajęcie nieruchomości. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O zwrocie kosztów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.