IV SA/Po 1207/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Grażyna Radzicka Sędziowie WSA Ewa Kręcichwost - Durchowska WSA Donata Starosta (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Joanna Andrzejak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08 marca 2012 r. sprawy ze skargi M. S., S. S. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września [...] r. nr [...] w przedmiocie wykonania określonych robót budowlanych 1. uchyla zaskarżoną decyzję w tej części, w jakiej zmienia termin wykonania nałożonych obowiązków oraz utrzymuje w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta [...] z dnia [...] lipca [...] r. nr [...] w punkcie I 2. w pozostałym zakresie oddala skargę 3. określa, że zaskarżona decyzja w części uchylonej nie może być wykonana 4. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania Decyzją z dnia [...] lipca 2011 r., nr [...], znak [...] (dalej decyzja z dnia [...] lipca 2011 r.) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta [...] (dalej PINB albo organ I instancji) działając na podstawie art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej kpa) oraz art. 66 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. 2010 r., nr 243, poz. 1623 ze zm., dalej p.b.) w celu usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w stanie technicznym budynku mieszkalnego wielorodzinnego, znajdującego się w P. przy ul. [...] nakazał w pkt 1 Wspólnocie Mieszkaniowej w osobach: E. K. F., J. M. F., K. K., D. K., M. P., J. P., J. H.-H., M. S., S. S., M. K., R. K. wykonanie robót budowlanych polegających na obcięciu rur przedłużających dwa kominy dymowe i zaślepieniu wylotów kanałów dymowych za pomocą płyty żelbetowej tzw. "czapki żelbetonowej" - w kominach niższej części budynku od strony zachodniej, Organ I instancji zastrzegł, że wyżej wymienione roboty budowlane należy wykonać pod nadzorem osoby posiadającej stosowne uprawnienia budowlane oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami wiedzy technicznej. W pkt 2 PINB nakazał wyłączenie z użytkowania kominków usytuowanych w lokalach nr [...] i [...],znajdujących się w budynku mieszkalnym wielorodzinnym przy ulicy [...] w P., jako kominki opalane paliwem stałym oraz wyłączenie z użytkowania - jako przewody dymowe - przewodów do nich podłączonych. W pkt 3 PINB określił termin wykonania obowiązków wymienionych w pkt 1 decyzji do [...] września 2011 roku, nadając jednocześnie obowiązkowi określonemu w pkt 2 rygor natychmiastowej wykonalności na podstawie art. 108 §1 k.p.a. W uzasadnieniu PINB wskazał, że niniejsze postępowanie zostało zainicjowane podaniem J. H.-H. (dalej wnioskodawczyni), który wpłynął do PINB dnia [...] grudnia 2004 r., a dotyczył nieprawidłowego funkcjonowania dymowych przewodów kominowych z mieszkań [...] i [...] w budynku mieszkalnym wielorodzinnym zlokalizowanym w P. przy ul. [...]. W trakcie przeprowadzonego postępowania PINB ustalił, że powyższy budynek został zrealizowany zgodnie z projektem budowlanym zatwierdzonym decyzją o pozwoleniu na budowę Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] marca 2002 r., nr [...], znak [...] (dalej decyzja z dnia [...] marca 2002 r.). Budynek mieszkalny wielorodzinny przy ulicy [...] w P. został zaprojektowany w ten sposób, że jedno mieszkanie - nr [...], którego właścicielem jest wnioskodawczyni, zlokalizowane zostało na poziomie dachu pozostałych mieszkań ([...] piętro), w sąsiedztwie grup kominowych. W dwóch lokalach mieszkalnych: nr [...] i [...], znajdujących się na parterze oraz I piętrze użytkowane są kominki, a wyloty przewodów kominowych odprowadzających dym z ww. mieszkań zlokalizowane są za tarasem mieszkania nr [...], niemal na wprost okien i drzwi balkonowych mieszkania wnioskodawczyni. Przedsiębiorstwo Inżynieryjne "T." Sp. z o.o. (dalej Inwestor) wykonało na zlecenie przyszłych właścicieli mieszkań nr [...] i [...] odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego przez wymurowanie dwóch przewodów kominowych, których wyloty znajdują się na wysokości okien i drzwi balkonowych, usytuowanego na ostatniej kondygnacji mieszkania wnioskodawczyni i zlokalizowanych od tych elementów w odległości [...] m. Powyższe roboty polegające na wykonaniu kominów oraz zamontowaniu wkładów kominowych nie były objęte zatwierdzonym projektem budowlanym. Należy zauważyć, że zatwierdzony w decyzji z dnia [...] marca 2002 r. projekt budowlany budynku przy ulicy [...] w P. przewidywał ogrzewanie przy pomocy indywidualnych kotłów gazowych zamontowanych w poszczególnych lokalach mieszkalnych. Tymczasem właściciele mieszkań nr [...] i [...], wykonali w nich alternatywne, samodzielne źródło ogrzewania, przez użytkowanie dodatkowych urządzeń grzewczych. Podczas procesu spalania zachodzi konieczność odprowadzenia dymu przy pomocy przewodów dymowych, co nie było przewidziane ww. zatwierdzonym projektem budowlanym. Wyloty nie przewidzianych projektem budowlanym przewodów kominowych znajdują się na wysokości okien i drzwi balkonowych lokalu zamieszkiwanego przez wnioskodawczynię. W tej sytuacji podczas użytkowania ww. kominków, wydobywający się w z przewodów dym może być zawiewany przez wiatry bezpośrednio w otwory okienne lokalu nr [...]. Organ I instancji podzielił w tym zakresie ustalenia poczynione w sporządzonej na zlecenie wnioskodawczyni przez dr inż. M. K. dnia [...] maja 2009 r. opinii technicznej nr [...] z której wynika, że kominy zlokalizowane od strony południowej nie spełniają aktualnych wymagań dotyczących prawidłowej wysokości zapewniającej skuteczne odprowadzenie spalin i powietrza wentylacyjnego. Problem zawiewania dymu i spalin na tarasy mieszkania nr 86b/3 należącego do wnioskodawczyni jest konsekwencją przyjętego rozwiązania architektonicznego budynku nie uwzględniającego możliwości zanieczyszczenia powietrza spalinami na tarasach i mieszkaniach wyższej części obiektu -zróżnicowanie wysokościowe budynku, umieszczenie wylotów kominów obsługujących niższą część budynku w poziomie okien części wyższej. Tym samym zachodzą okoliczności, że przedmiotowy budynek jest użytkowany w sposób zagrażający życiu i zdrowiu ludzi. Analizując dotychczasowy przebieg postępowania w sprawie PINB wskazał, że stan faktyczny powyżej wskazanego obiektu budowlanego jest niezgodny z art. 61 pkt 1 i 2 pb oraz warunkami technicznymi dotyczącymi użytkowania przewodów i kanałów dymowych, spalinowych oraz wentylacyjnych. Odwołaniem z dnia [...] lipca 2011 r. S. S. (dalej odwołujący) wniósł o uchylenie decyzji z dnia [...] lipca 2011 r. Odwołujący podkreślił, że powyższa decyzja narusza jego interes jako właściciela mieszkania położonego przy ul. [...] oraz współwłaściciela budynku. W uzasadnieniu odwołujący zauważył, że PINB nie uzasadnił, dlaczego zastosował art. 66 ust. 1 pb oraz art. 108 kpa. W toku postępowania nie stwierdzono żadnych istotnych nieprawidłowości, które uzasadniałyby twierdzenie o zagrożeniu życia i zdrowia ludzi, bezpieczeństwa mienia lub środowiska. Budynek położony przy ul. [...] uzyskał pozwolenie na użytkowanie w styczniu 2004 r., a organy nadzoru budowlanego nie znalazły podstaw do stwierdzenia nieważności tej decyzji. Decyzją z dnia [...] września 2011 r., nr [...] (dalej decyzja z dnia [...] września 2011 r.) Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej WINB albo organ II instancji) uchylił zaskarżoną decyzję z dnia [...] lipca 2011 r. w części określającej termin wykonania obowiązku w pkt 3 i w tym zakresie wskazując nowy termin wykonania obowiązków do dnia [...] października 2011 r. z utrzymaniem rygoru natychmiastowej wykonalności co do punktu 2 sentencji decyzji z dnia [...] lipca 2011 r., w pozostałym zakresie utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję. Zdaniem WINB zadymianie lokalu mieszkalnego przeznaczonego na pobyt ludzi stanowi zagrożenie dla ich zdrowia, a nawet życia. Organy nadzoru budowlanego po stwierdzeniu powyższych zagrożeń, zgodnie z przepisem art. 66 ust. 1 pkt 1 i 2 pb, zobowiązane są do nakazania w drodze decyzji usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, określając termin wykonania tego obowiązku. Odnosząc się do zarzutów odwołującego WINB uznał je za niezasadne. Organ II instancji zwrócił uwagę, że odwołujący w sposób wybiórczy oparł się na treści ekspertyzy nr [...], sporządzonej przez dr inż. M. K., w której został wskazany sposób likwidacji istniejących uciążliwości w tym zalecenia dotyczące podwyższenia kominów. Ogrzewanie pomieszczeń w budynku mieszkalnym przy ul. [...] odbywa się przy pomocy indywidualnych kotłów gazowych w znajdujących się poszczególnych lokalach mieszkalnych. W budynku tym kominki opalane drewnem stanowią dodatkowe, alternatywne samodzielne źródło ogrzewania i są urządzeniami w których następuje proces spalania paliwa stałego w wyniku czego powstaje dym. Zachodzi więc konieczność odprowadzania dymu przy pomocy przewodów dymowych. Stąd urządzenia takie powinny spełniać wymogi przepisu § 132 ust 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690 ze zm., dalej rozporządzenie z 2002 r.). Samo posiadanie kominka nie jest zabronione prawem, jednak zamiar wykonania w istniejącym budynku mieszkalnym wielorodzinnym urządzeń o których mowa w przywołanym przepisie rozporządzenia z 2002 r. wiąże sic. zgodnie z przepisami pb, z uzyskaniem decyzji administracyjnej pozwolenia na nadbudowę ww. przewodów kominowych dymowych. Wymagania techniczne przy odbiorze przewodów kominowych dymowych, wyprowadzonych ponad połać dachową w przedmiotowym budynku wynikają z P. N. [...] - "Przewody dymowe, spalinowe i wentylacyjne murowane z cegły. Wymagania techniczne i badania przy odbiorze". W punkcie 3.3.2.1 normy określono usytuowanie komina obok przeszkody, dla zapewnienia jego prawidłowego działania, czyniąc wymóg wysokości komina nad połacią dachu. Przywołana P.N. nie uwzględnia jednak odległości przewodów kominowych dymowych od okien lokalu mieszkalnego zlokalizowanego w bezpośrednim ich sąsiedztwie w dodatku na dachu budynku. Stąd też wynika konieczność dokonania oceny sąsiedztwa obu tych elementów mając na uwadze m. in. niezgodność przewodów kominowych z przepisem § 19 ust. 1 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 16 sierpnia 1999 r. w sprawie warunków technicznych użytkowania budynków mieszkalnych (Dz. U. 1999 r., nr 74, poz. 836, dalej rozporządzenie z 1999 r.), a także naruszeniem przepisu art. 62 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 2 pb. Usunięcie powyższych nieprawidłowości w stanie technicznym budynku wiąże się z likwidacją przewodów kominowych dymowych, bowiem emisje dymów od eksploatowanych kominków mogą zagrażać życiu lub zdrowiu wnioskodawczyni, co zasadnie orzekł w swej decyzji PINB, nakazując zaślepienie obu kanałów dymowych. Decyzja z dnia [...] lipca 2011 r. nakazując zaślepienie przewodów dymowych, nie generuje kosztów polegających na rozbiórce kominków w żadnym z dwu mieszkań, natomiast trwale eliminuje powyższe zagrożenia. Nie zamyka ona Wspólnocie Mieszkaniowej w sposób legalny, zgodnie z przepisami pb, uzyskania decyzji o pozwoleniu na nadbudowę ww. przewodów kominowych dymowych. Organ II instancji zmieniając termin wykonania nałożonych decyzją z dnia [...] lipca 2011 r. obowiązków wyjaśnił, że jest on adekwatny do ilości i charakteru nakazanych robót budowlanych. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu (dalej WSA) z dnia [...] października 2011 r. M. i S. S. (dalej skarżący) wnieśli o uchylenie decyzji z dnia [...] września 2011 r. oraz decyzji z dnia [...] lipca 2011 r. oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Skarżący zwrócili uwagę, że uzasadnienie decyzji organów obu instancji nie przekonuje, dlaczego w sprawie znalazły zastosowanie art. 66 ust. 1 pb oraz art. 108 k.p.a. W toku postępowania nie stwierdzono jakichkolwiek nieprawidłowości, które uzasadniałyby istnienie zagrożenia życia i zdrowia ludzi, bezpieczeństwa mienia lub środowiska. Wmurowanie dwóch przewodów kominowych celem zamontowania przewodów dymowych do kominków nastąpiło na przełomie i kwietnia 2003 r. w ramach zaprojektowanej i istniejącej grupy kominowej. Z dokumentów otrzymanych przy odbiorze mieszkania wynikało, że budynek uzyskał pozwolenie na użytkowanie [...] stycznia 2004 r. Skarżący mieli prawo oczekiwać, że inwestor realizował proces budowlany zgodnie z prawem i zasadami sztuki budowlanej. Poza tym kominek jest urządzeniem budowlanym na którego instalację nie jest wymagane pozwolenie na budowę. Skarżący podkreślili, że kilkakrotnie deklarowali zastosowanie się do ostatecznej decyzji o podwyższeniu kominów, jednak żadna z decyzji orzekających o obowiązku przedłużenia przewodów dymowych nie ostała się w postępowaniu odwoławczym. Wykonanie decyzji PINB oznacza trwałe wyłączenie z eksploatacji kominków. Opinie, na których organ I instancji oparł decyzję sugerują jedynie przedłużenie przewodów kominowych. W tym kontekście niezrozumiały jest radykalizm ostatniego orzeczenia, całkowicie zbieżny z oczekiwaniami wnioskodawczyni. Skarżący zwrócili uwagę, że decyzja z dnia [...] lipca 2011 r. może stanowić precedens, który w nieodległej przyszłości pozwoli wnioskodawczyni domagać się wyłączenia z eksploatacji pieców gazowych. Likwidacja kominków w budynku przy ul. [...] poprawi komfort przebywania na tarasie zachodnim ale nie uwolni całkowicie wnioskodawczyni od dymu i zapachu palonego drewna. Skarżący podtrzymali zgłoszony w odwołaniu zarzut odnośnie sprzeczności też w opinii technicznej nr [...] sporządzonej przez dr inż. M. K. wskazując również na brak możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów przed wydaniem decyzji przez organ II instancji (k. [...] akt sądowych). W odpowiedzi na skargę z dnia [...] listopada 2011 r., nr [...], WINB wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej (k. [...] akt sądowych). Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga częściowo zasługiwała na uwzględnienie. Przedmiotem kontroli zgodności z prawem było w niniejszej sprawie postępowanie prowadzone przez organy nadzoru budowlanego na podstawie art. 66 ust. 1 pb, w którym nakazano członkom Wspólnoty Mieszkaniowej budynku mieszkalnego wielorodzinnego znajdującego się w P. przy ul. B. [...] wykonanie określonych robót budowlanych polegających na obcięciu rur przedłużających dwa kominy dymowe oraz zaślepieniu wylotów kanałów dymowych za pomocą płyty żelbetonowej tzw. "czapką żelbetonową" – w kominach niższej części budynku od strony zachodniej. W sprawie nie ulegało wątpliwości, że emisje dymu z przewodów kominowych zlokalizowanych w bliskim sąsiedztwie tarasu oraz drzwi balkonowych prowadzących do mieszkania wnioskodawczyni mogły powodować narażenie skarżącej na utratę zdrowia czy nawet życia. Podaniem z dnia 3 grudnia 2004 r. wnioskodawczyni zwróciła się do PINB wskazując na zagrożenie swojego zdrowia z uwagi na wyziewy spalin z kominów znajdujących się na wysokości okien jej mieszkania. Podanie to zainicjowało niniejsze postępowanie administracyjne, którego przebieg został szczegółowo opisany w uzasadnieniach decyzji organów obu instancji. Należy jednak zwrócić uwagę, że PINB począwszy od wydania decyzji w dniu [...] sierpnia 2007 r., nr [...], znak [...], działając na podstawie art. 66 ust. 1 i 2 pb formułował obowiązek wykonania robót budowlanych polegających na podwyższeniu kominowych przewodów dymowych od wkładów kominkowych w mieszkaniu C i D. Takie samo stanowisko organ I instancji zajmował po sporządzeniu przez dr inż. M. K. opinii technicznej nr [...] oraz przedłożenia pisma dr inż. K. z dnia [...] listopada 2009 r., w którym została sformułowana teza, że z technicznego punktu widzenia jedyną możliwością zwiększenia wysokości kominów i tym samym zabezpieczenia użytkownika mieszkania położonego w P. przy ul. [...] przed zawiewaniem dymu i spalin ze zbyt niskich kominów jest zastosowanie przedłużeń poszczególnych kanałów z rur stalowych kwasoodpornych preizolowanych zamocowanych do niezależnej konstrukcji stalowej opartej i zamocowanej do stropu nad piętrem. Uwzględniając powyższe wnioski i zalecenia PINB kolejno w decyzjach z dnia [...] grudnia 2009 r., nr [...], znak [...] oraz z dnia [...] grudnia 2010 r., nr [...], znak [...] nakazywał wykonanie robót budowlanych polegających na wykonaniu przedłużeń kanałów dymowych. Wymienione decyzje były jednak uchylane w całości przez WINB, a sprawa była przekazywana organowi I instancji do ponownego rozpoznania, co nie sprzyjało szybkości prowadzonego postępowania oraz nie budziło zaufania obywateli co do sprawności działania organów administracji . Sąd uznał, że organy administracji publicznej przy wydawaniu zaskarżonych decyzji uchybiły w pierwszym rzędzie w sposób istotny przepisowi art.8 k.p.a. Trzeba zauważyć ,że dotychczasowy przebieg postępowania w sprawie i wydawane decyzje administracyjne wyrażały pogląd, że istniejące kominy dymne powinny zostać przedłużone . Sam fakt dokonania przez PINB istotnej oraz w żaden sposób nie wyjaśnionej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zmiany poglądu i ocen na sposób rozpoznawania i rozstrzygnięcia danej sprawy w stosunku do dotychczasowych rozstrzygnięć pozostaje w jawnej sprzeczności z proklamowaną w art. 8 k.p.a. zasadą ogólną – w świetle której organy administracji publicznej zobowiązane są prowadzić postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej. Potwierdza to utrwalone orzecznictwo sądów administracyjnych, zgodnie z którym zmienność poglądów prawnych wyrażonych w decyzjach organów administracji w odniesieniu do tego samego adresata, wydanych na tle takich samych stanów faktycznych, ze wskazaniem tej samej podstawy prawnej decyzji i bez bliższego uzasadnienia takiej zmiany, stanowi niewątpliwie naruszenie art. 8 k.p.a. (zob. wyrok NSA z 08.04.1998 r., I SA/Łd 652/97, ONSA 1999/1/27; analogicznie: wyrok NSA z 20.06.1985 r., SA/Gd 487/85, cyt. aprobująco przez B. Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, KPA. Komentarz, Warszawa 2006, art. 8 Nb 1; wyrok NSA z 16.06.1998 r., I SA/Łd 958/97, LEX nr 59832; wyrok WSA w Warszawie z 28.11.2006 r., I SA/Wa 1695/06, LEX nr 320769; wyrok WSA w Lublinie z 11.10.2007 r., II SA/Lu 609/07, LEX nr 489583; wyrok WSA w Warszawie z 23.10.2008 r., VI SA/Wa 784/08, CBOSA; wyrok WSA w P. z 04.11.2009 r., IV SA/Po 477/09, publ. CBOSA; por też wyrok SN z 05.08.1992 r., I PA 5/92, OSP 1993/7/142). Naruszenie to jawi się jako szczególnie jaskrawe i nie do zaakceptowania w sytuacji, gdy ze zgromadzonych w aktach sprawy ekspertyz, którym organy obu instancji dały wiarę wynika, że celem zabezpieczenia bezpiecznego użytkowania mieszkania położonego przy ul. [...] niezbędnym jest zwiększenie wysokości kominów. Wypowiedział się tak zarówno mistrz kominiarski J. K. w opinii z dnia 2 grudnia 2005 r. oraz dr inż. M. K. w piśmie z dnia [...] listopada 2009 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 10 maja 2007 roku sygn. akt. II SA/Po 133/07 przesądził (vide uzasadnienie),że wskazane wyżej urządzenia budowlane nie były objęte zatwierdzonym decyzją udzielającą pozwolenie na budowę projektem budowlanym, nie były również przedmiotem oceny w postępowaniu udzielającym pozwolenia na użytkowanie budynku. Zgodnie z przepisem art.153 p.p.s.a ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Wymienione powyżej decyzje, jak i akty kontrolowane w niniejszym postępowaniu zapadły na podstawie art. 66 ust. 1-2 pb. Sąd więc badał w zakresie rozpoznawanej sprawy ,czy prawidłowo w ramach tak przywołanej podstawy prawnej organy nadzoru budowlanego nałożyły wskazane w zaskarżonej decyzji obowiązki. Przepis ten umieszczony został w rozdziale 6 pb zatytułowanym "utrzymanie obiektów budowlanych". Znajduje on zastosowanie w przypadkach nieprawidłowej eksploatacji obiektu budowlanego wyrażającej się w zaniechaniu obowiązków określonych w art. 61 oraz dalszych przepisach rozdziału 6 ustawy. Wydanie decyzji na podstawie art. 66 ust. 1 powinno zostać poprzedzone wystąpieniem jednej z wymienionych przez ustawodawcę przesłanek nieprawidłowego użytkowania obiektu budowlanego. Jest nią zgodnie z art. 66 ust. 1 pkt 2 użytkowanie obiektu budowlanego w sposób zagrażający życiu lub zdrowiu ludzi, bezpieczeństwu mienia lub środowisku. Przy czym co istotne usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości w trybie art. 66 p.b. może dotyczyć jedynie takich nieprawidłowości, które powstały podczas użytkowania obiektu budowlanego i wiążą się z użytkowaniem obiektu budowlanego. Przepis art. 66 p.b. nie może być wykorzystywany do usunięcia dokonanych przez inwestora odstępstw od udzielonego pozwolenia na budowę jak i do likwidacji samowoli budowlanej popełnionej w istniejącym obiekcie budowlanym.(LEX nr 597271 Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 lutego 2010 r II OSK 1424/08 W niniejszej sprawie bezsprzeczne pozostało to, że palenie w kominkach powoduje wydostawanie się dymu, który może zagrażać zdrowiu czy nawet życiu skarżącej, co spowodowało konieczność sięgnięcia przez organy nadzoru budowalnego do podjęcia działań w trybie art.66 prawa budowlanego. Decyzja wydawana w oparciu o art. 66 ust. 1 pb ma charakter związany, ponieważ organ nadzoru budowlanego po ustaleniu wystąpienia którejkolwiek z przesłanek jest zobowiązany do wydania decyzji nakazującej usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości (wyrok NSA z 14 lipca 1998 r., IV SA 1420/96, nie publ.). Wykonywane na analizowanej podstawie prawnej roboty budowlane mają jedynie charakter naprawczy. Ich rodzaj oraz zasięg zależy od rodzaju stwierdzonych nieprawidłowości. Rozstrzygnięcie organu powinno uwzględniać zarówno wyniki przeprowadzonej kontroli stanu obiektu, jak i możliwość jego doprowadzenia do właściwego stanu technicznego przez usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości, w sposób i w zakresie określonym w stosownej ekspertyzie technicznej oraz na podstawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących warunków użytkowania obiektów (red. Z. Niewiadomski, Prawo budowlane. Komentarz, Warszawa 2011 r., str. 651). W decyzji wydawanej na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego organ administracji nie bada przyczyn, dla których obiekt jest użytkowany w sposób zagrażający życiu i zdrowiu ludzi lub bezpieczeństwu mienia, ani kto ponosi za to odpowiedzialność. Ujawniając stan owego zagrożenia organ nadzoru budowlanego kieruje nakaz usunięcia nieprawidłowości do właściciela bądź zarządcy budynku (wyrok NSA z 26 września 2008 r., II OSK 102/07, lex nr 508470). W orzecznictwie sądowym podkreśla się przy tym, że nie można na podstawie art. 66 pb nakazywać wykonania robót budowlanych mających na celu doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem, gdyż sytuacja taka odpowiada regulacji zawartej w art. 51 ust. 1 pkt 2 i 3 pb (wyrok NSA z 15 lipca 2010 r., II OSK 1196/09, nie publ.). Zarówno art. 50 i 51 pb jak i art. 66 pb odwołują się do kwestii zagrożenia bezpieczeństwa. Różnica polega między innymi na tym, że art. 50 i 51 pb odwołują się w sposób bezpośredni do procesu budowlanego, natomiast art. 66 pb odnosi się do nieprawidłowości powstałych w trakcie użytkowania budynku, a więc nie na skutek dokonania inwestycji budowlanych lecz np. na skutek upływu czasu, czy też wystąpienia innego czynnika niezwiązanego z działalnością inwestycyjną. (Z. Kostka, Prawo budowlane. Komentarz,, Gdańsk 2007, str. 197). Zgodnie z przepisem Art. 66. prawa budowlanego ust. 1. w przypadku stwierdzenia, że obiekt budowlany: 1) może zagrażać życiu lub zdrowiu ludzi, bezpieczeństwu mienia bądź środowiska albo 2) jest użytkowany w sposób zagrażający życiu lub zdrowiu ludzi, bezpieczeństwu mienia lub środowisku, albo 3) jest w nieodpowiednim stanie technicznym, albo 4) powoduje swym wyglądem oszpecenie otoczenia - właściwy organ nakazuje, w drodze decyzji, usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości, określając termin wykonania tego obowiązku. W ustępie 2 powiedziane jest ,że w decyzji, o której mowa w ust. 1 pkt 1-3, właściwy organ może zakazać użytkowania obiektu budowlanego lub jego części do czasu usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości. Decyzja o zakazie użytkowania obiektu, jeżeli występują okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 1 i 2, podlega natychmiastowemu wykonaniu i może być ogłoszona ustnie. Odnosząc powyższe uwagi do rozpoznawanej sprawy, zasadnym było z całą pewnością na podstawie powołanej przez organ podstawy prawnej orzeczenie przez organy o wyłączeniu z użytkowania kominków usytuowanych w lokalach nr [...] i [...], z uwagi na użytkowanie ich w sposób zagrażający życiu lub zdrowiu wnioskodawczyni, do czasu usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości. Przy czym jeżeli organ uznał ,że należy nałożyć określone obowiązki w oparciu o wyżej powołaną podstawę prawną to powinny być one na tyle wywarzone ,aby w sposób najmniej dotkliwy dla stron eliminowały nieprawidłowości stwarzające zagrożenia. Organ w uznaniu Sądu nie uzasadnił dostatecznie nałożenia tak radykalnego obowiązku jakim jest obcięcie przewodów kominowych i położenie czapy betonowej, przy jednoczesnym prezentowaniu stanowiska, że strony mogą zwrócić się do organów architektoniczno-budowlanych o legalizację kominków. Sąd pragnie w tym miejscu podkreślić, że w Prawie budowlanym ustawodawca przewidział tryby zastrzeżone właśnie dla organów nadzoru budowlanego dla doprowadzania obiektów budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Jeżeli więc w trakcie prowadzonej kontroli organy nadzoru budowlanego dojdą do przekonania, że w trakcie budowy obiektu budowlanego doszło do naruszeń prawa, które wymagają procesu legalizacyjnego mają obowiązek wszcząć takie postępowanie z urzędu. Nie może organ nadzoru odsyłać stron do organów administracyjno-budowlanych o uzyskanie pozwolenia na budowę. W niniejszej sprawie potwierdzone zostało, że inwestor w trakcie budowy obiektu budowlanego na zlecenie przyszłych właścicieli mieszkań nr [...], dokonał odstępstw od projektu budowlanego przez wymurowanie dwóch przewodów kominowych dymowych służących do odprowadzania dymu z zainstalowanych i eksploatowanych w tych mieszkaniach kominków. Wyloty obu kominów znajdują się na wysokości okien i drzwi balkonowych mieszkania wnioskodawczyni. Mając powyższe na uwadze Sąd w pkt 1 wyroku działając na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. a i c uchylił zaskarżoną decyzję z dnia [...] kwietnia 2011 r. w tej części, w jakiej zmienia termin wykonania nałożonych obowiązków oraz utrzymuje w mocy decyzję PINB z dnia [...] lipca 2011 r. w pkt 1. Ponownie rozpoznając niniejszą sprawę WWINB w ramach stosowania przepisu art.66 Prawa budowlanego powinien rozważyć jedynie wnikliwie rodzaj obowiązków, które ma nałożyć w oparciu o przepis art.66 ust1 pkt 1 prawa budowlanego z uwzględnieniem zasady gradacji. Przepisy art. 66-69 Prawa budowlanego określają środki działania organu nadzoru budowlanego, które należy podjąć z uwagi na zagrożenia, które stwarza obiekt budowlany z uwagi na jego stan techniczny. Gradacja tych środków oraz zastosowanie jednego z nich zależy od stanu obiektu budowlanego i stopnia zagrożenia. Przekładając to myślenie na stan niniejszej sprawy można dojść do wniosku, że same rury przedłużające dwa kominy dymowe nie stanowiły zagrożenia dla zdrowia i życia uczestniczki postępowania. Tym samym rację mają skarżący ,że zupełnie pozbawione logicznego uzasadnienia jest nakazywanie obcięcia przewodów dymowych i zaślepianie ich trwale "czapą żelbetonową", skoro istnieje wysokie prawdopodobieństwo odtwarzania ich w ewentualnym procesie legalizacyjnym. Zobacz tezę nr 5 Komentarza Sergiusza Szustera do Prawa budowlanego (zamieszczoną w programie prawniczym LEX). Gdzie powiedziane jest, że w świetle postanowień nowego art. 66 p.bud. niedopuszczalne jest uznanie, iż przepis ten stanowi podstawę prawną wydania decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu budowlanego lub orzekającej, iż nie nadaje się on do remontu [podobnie J. Siegień, Prawo budowlane. Komentarz, Warszawa 2002, s. 291; wyrok NSA z dnia 6 września 1982 r., I SA 298/82, ONSA 1982, nr 2, poz. 79 (orzeczenie to zostało wydane w odniesieniu do art. 46 ustawy z dnia 27 października 1974 r. - Prawo budowlane, Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm., którego treść była zbliżona do treści art. 66 p.bud.); wyrok NSA z dnia 21 października 1999 r., IV SA 1597/97, LEX nr 47802]. Przepis ten ma bowiem na celu umożliwić doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu odpowiadającemu wymogom bezpieczeństwa, a także normom technicznym i estetycznym, a nie służyć likwidacji zasobów budowlanych. (por. wyrok NSA z dnia 6 września 1982 r. - I SA 298/82, ONSA 1982/2/79). Przy czym rodzaj nałożonych obowiązków organ powinien uzasadnić zgodnie z art.107§3 k.p.a. Jako nie mający wpływu na rozstrzygnięcie sprawy należało ocenić ostatni zarzut skarżących dotyczący braku zapewnienia czynnego udziału w postępowaniu przez wypowiedzenie się co do zebranych dowodów przed wydaniem decyzji przez organ II instancji. Wprawdzie skarżąca odebrała zawiadomienie WINB o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów dnia [...] września 2012 r., tym niemniej wezwanie organu przez skarżącego odebrane zostało już w dniu [...] września 2011 r. Skarżąca miała zatem możliwość zapoznania się z treścią zawiadomienia oraz zakreślonym w nim terminem na wypowiedzenie się co do zebranych dowodów. Poza tym, podniesione przez skarżącą w protokole z dnia [...] września 2011 r. okoliczności nie miały przesądzającego znaczenia dla wydanej dnia [...] września 2011 r. decyzji. Przedstawioną powyżej w niniejszym uzasadnieniu wykładnię przepisów prawa i wytyczne organ ma obowiązek uwzględnić przy ponownym rozpoznania sprawy. W pkt 2 wyroku Sąd działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej p.p.s.a.) oddalił w pozostałym zakresie skargę uznając, że w obecnym stanie faktycznym sprawy, z uwagi na zagrożenie dla życia i zdrowia wnioskodawczyni zasadnym pozostaje wyłączenie z użytkowania kominków usytuowanych w lokalach nr [...] i [...]. W pkt 3 wyroku Sąd działając na podstawie art. 152 p.p.s.a. określił, że zaskarżona decyzja w części uchylonej nie może zostać wykonana. W pkt 4 wyroku Sąd zasądził od WINB na rzecz skarżących kwotę [...] zł na który złożył się jedynie wpis od skargi w kwocie [...] zł, stosownie do §2 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2003 r., nr 221, poz. 2193). ja