II SA/Sz 150/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Grzegorz Jankowski, Sędzia WSA Maria Mysiak (spr.),, Sędzia WSA Arkadiusz Windak, Protokolant Katarzyna Skrzetuska-Gajos, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2013 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby z dnia r., nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz Spółki A. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...], Nr [...], Dyrektor Izby Skarbowej udzielił Spółce A. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w [...] punktach) na terenie województwa [...], w której w pkt VI zobowiązał ww. Spółkę do rozpoczęcia działalności gospodarczej w terminie nieprzekraczalnym 12 miesięcy od daty wydania zezwolenia. Na skutek wniosku Spółki, decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej zmienił pkt [...] w decyzji z dnia [...], poprzez przedłużenie określonego pierwotnie w niej terminu rozpoczęcia działalności gospodarczej o 6 miesięcy. Pismem z dnia [...] Spółka A. wystąpiła do organu z wnioskiem o przedłużenie powyższego terminu rozpoczęcia działalności gospodarczej we wszystkich [...] punktach, o kolejne 6 miesięcy, tj. [...]. W uzasadnieniu wniosku, Spółka wyjaśniła, że zgodnie z zawiadomieniem złożonym w dniu [...], rozpoczęła działalność w [...] punktach gier na automatach objętych przyznanym jej zezwoleniem. W pozostałych [...] punktach strona nie rozpoczęła przedmiotowej działalności z przyczyn, jak podała Spółka, od niej niezależnych, tj. zmiany stanu prawnego "delegalizującego" zdaniem Spółki - działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Do wyżej wymienionych przyczyn Spółka dodała ogólną sytuację gospodarczą, nierentowność, sezonowy charakter prowadzonej działalności, a także odstąpienie od umów zawartych przez wnioskodawcę, jak również rotacja działalności placówek, jako miejsc prowadzenia działalności w zakresie gier. Decyzją z dnia [...], Nr [...], wydaną na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz art. 8, art. 48 ust. 1, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), po rozpatrzeniu wniosku z dnia [...], Dyrektor Izby Celnej, odmówił Spółce A. dokonania zmiany pkt [...] decyzji ostatecznej z dnia [...] w zakresie określonego w tej decyzji terminu rozpoczęcia działalności gospodarczej. W uzasadnieniu decyzji, Dyrektor Izby Celnej, w oparciu o treść art. 253a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa wskazał, że zgoda strony, chociaż niezbędna, nie jest wystarczającym warunkiem do zmiany decyzji ostatecznej. Spełniona musi być dodatkowa przesłanka, tj. brak zakazu do zmiany decyzji, wynikającego z przepisów szczególnych i przemawia za tym także interes publiczny lub ważny interes strony. Organ wyjaśnił, iż z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), na mocy której, została uchylona ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z treścią art. 129 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 1 o grach hazardowych, zezwolenia wydane przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, mogą być zmieniane jedynie w zakresie określonym dla koncesji i zezwoleń wydawanych na podstawie nowej ustawy. Kwestia dopuszczalnej zmiany terminu podjęcia działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych uregulowana została w art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w ten sposób, że określony w koncesji lub zezwoleniu termin rozpoczęcia działalności w zakresie gier, może być przedłożony jednokrotnie. Jak zauważył organ, decyzją z dnia [...], strona uzyskała już takie przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier, wydane na warunkach nowej ustawy, na okres 6 miesięcy. W takiej sytuacji, organ pierwszej instancji uznał, że powtórne żądanie Spółki A., nie zasługuje na uwzględnienie. Kierując się przesłankami z art. 253a ustawy Ordynacja podatkowa, organ wskazał, że wnioskowanej zmianie decyzji z dnia [...], sprzeciwiają się przepis szczególny – art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W odwołaniu od ww. decyzji z dnia [...], Spółka A. wniosła o jej uchylenie i orzeczenie co do istoty sprawy, wskazując na obowiązek organu niestosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 48 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 1, jako aktu sprzecznego z prawem Unii Europejskiej. Zdaniem Spółki, doszło do wydania orzeczenia, w oparciu o przepisy ustawy, co do której stwierdzono uchybienie w procedurze prawotwórczej, tj. niedopełniono obowiązku notyfikacji projektu ustawy przez Komisję Europejską, wynikającego z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy nr 98/34/WE. Spółka zarzuciła ponadto, wydanie ww. decyzji z naruszeniem zasad zawartych w art. 34, art. 49 i art. 56 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r., Nr 203, poz. 1569), w szczególności zasadę pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem krajowym. Spółka podniosła przeciw wydanej decyzji zarzut naruszenia przepisów prawa krajowego, tj. art. 2 art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61, art. 7 w związku z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP, poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane wyżej konstytucyjne określone zasady ogólne. Nadto Spółka zarzuciła kwestionowanej decyzji, wydanie jej przez organ z naruszeniem art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez nieprawidłową wykładnię tego przepisu i w konsekwencji nie zastosowanie art. 253a ust. 1 Ordynacji podatkowej, polegającą na błędnym uznaniu przez organ, że art. 48 ust. 1 ww. ustawy, znajduje zastosowanie także w sytuacji, gdy niepodjęcie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w terminie wskazanym w zezwoleniu jest skutkiem wyłącznie okoliczności nadzwyczajnych i niezawionych po stronie operatora gier. W zakresie przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, Spółka podniosła przeciw wydanej decyzji zarzut naruszenia art. 120, art. 121 § 1, art. 122 oraz art. 234 i art. 233 § 2 tej ustawy, poprzez bezpodstawne uznanie istnienia przyczyn do wydania negatywnego dla Spółki merytorycznego ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie, mimo braku poczynienia przez organ jakichkolwiek ustaleń faktycznych. Decyzją z dnia [...], Nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa oraz art. 8, art. 48 ust. 1, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, po rozpoznaniu odwołania Spółki A., Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...]. W uzasadnieniu tej decyzji, organ odwoławczy podtrzymał stanowisko organu pierwszej instancji wskazując, że w świetle ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, termin rozpoczęcia działalności w zakresie gier może być przedłużony tylko raz. Jak zauważył organ odwoławczy, decyzją z dnia [...], wydaną w oparciu o przepisy nowej ustawy, Spółka uzyskała uprawnienie w postaci przedłużenia termin rozpoczęcia działalności gospodarczej o 6 miesięcy. W aktualnie obowiązującym stanie prawnym, ponowne przedłużenie terminu nie jest możliwe. Wobec powyższego, organ odwoławczy stwierdził, że brak jest podstaw prawnych do zmiany zezwolenia we wnioskowanym przez stronę zakresie. Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ odwoławczy wskazał, że regulacje ustawy o grach hazardowych, w części, w której dotyczą gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się do usług, o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE, bowiem gry te nie spełniają wymogów usługi społeczeństwa informacyjnego wskazanej w art. 1 pk 2 tej dyrektywy. Konkludując, w ocenie Dyrektora Izby Celnej, mający w niniejszej sprawie zastosowanie art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Jak zauważył organ, przedmiotowy wniosek o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności, nie można oceniać w kategoriach "gry", jako produktu, ale wyłącznie jako zagadnienie zmiany czasu wykonywania usługi. Natomiast usługa w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie jest – zdaniem organu – świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, nie podlegającą regulacjom wskazanej wyżej dyrektywy, a zatem przepis z art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – w ocenie organu - nie podlegał notyfikacji. Dodatkowo na tle omawianej problematyki notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, organ wskazał na znaczenie w sprawie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. akt C- 213/11, C-214/11 oraz C-217/11. Wyrok ten nie daje odpowiedzi na pytanie, czy normy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ww. ustawy, stanowią przepisy techniczne i w związku z tym, czy projekt ustawy powinien być przedłożony Komisji, zgodnie z art. 8 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34. Po drugie, jak zauważył organ, powyższy wyrok dotyczy innych przepisów, niż mający zastosowanie w niniejszej sprawie art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W świetle powyższego, organ drugiej instancji uznał za bezzasadny zarzut odwołania o naruszeniu wydaną decyzją przepisów prawa europejskiego, w tym art. 34, art. 49 i art. 56 TFUE. Naruszenie zasad wyrażonych we wskazanych przepisach miałoby miejsce w przypadku, gdy prawo krajowe nie regulowałoby danego zagadnienia lub gdyby zaistniała niezgodność prawa krajowego z prawem wspólnotowym. Z uwagi na fakt, że polska ustawa o grach hazardowych nie ma swojego odpowiednika na gruncie przepisów wspólnotowych. Odpowiadając na zarzut naruszenia norm wynikających z art. 2 Konstytucji RP, organ wskazał, że art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie odbiera możliwości dalszego prowadzenia działalności podmiotom posiadającym zezwolenia na prowadzenie gier w zakresie automatów o niskich wygranych. Prawa nabyte decyzją ostateczną są respektowane na mocy art. 117 ust. 1 ww. ustawy. W ocenie organu drugiej instancji, ochrona ta nie rozciąga się na postępowanie nadzwyczajne o zmianę lub uchylenie decyzji w szczególnych okolicznościach albo ochronę utraconego zysku. Odnosząc się do zarzucanego naruszenia art. 31 ust. 3 w związku z art. 22 Konstytucji RP, organ podkreślił, że swoboda działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, ograniczenie jest więc dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny. Również za niezasadny został uznany zarzut naruszenia art. 2 w związku z art. 61 Konstytucji RP, gdyż – jak zauważył organ – podnoszone naruszenie zasady zaufania obywateli do państwa prawa, tylko na podstawie stwierdzenia strony, że ustawa o grach hazardowych wprowadza reżim w zakresie hazardu, jest sformułowaniem zbyt ogólnym. Ponadto co do zasady orzekanie w kwestii takiej zgodności aktu z konstytucją, jest zastrzeżone dla Trybunału Konstytucyjnego. Dyrektor Izby Celnej nie zgodził się z zarzutem Spółki o naruszeniu w sprawie norm prawa procesowego, tj. art. 120, art. 121 § 1, art. 122 oraz art. 234 i art. 233 § 2 Ordynacji podatkowej. Organ nie podzielił stanowiska odwołania o braku podstaw do wydania negatywnego dla Spółki merytorycznego rozstrzygnięcia oraz braku poczynienia jakichkolwiek ustaleń faktycznych, niezbędnych dla prawidłowego rozpatrzenia sprawy. Organ zauważył, że strona miała możliwość zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego. W toku postępowania organ rozpatrzył wnioski strony podnoszone w odwołaniu (co do dopuszczenia dowodów oraz zawieszenia postępowania). W kwestionowanej decyzji organ wskazał w podstawie prawnej zastosowane przepisy prawa procesowego oraz prawa materialnego. Zdaniem organu odwoławczego, analiza materiału dowodowego, wskazuje, że organ pierwszej instancji podjął wszelkie niezbędne działania konieczne do załatwienia sprawy, w tym uwzględnił całokształt okoliczności sprawy w tym dokumenty przedstawione przez stronę. Na powołaną decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...], skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego złożyła Spółka A., reprezentowana przez pełnomocnika, która wniosła o uchylenie w całości decyzji organu odwoławczego alternatywnie wnosząc o stwierdzenie wydania decyzji z naruszenie prawa. Wydanej zaskarżonej decyzji, Spółka zarzuciła wydanie z naruszeniem: - art. 253a ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez jego niezastosowanie, - art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 oraz w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE, poprzez błędne zastosowanie art. 48 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, - art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 124 w związku z art. 180 § 1 i art. 187 Ordynacji podatkowej, poprzez uchylenie się przez organ odwoławczy od dokonania ustaleń w zakresie istoty żądanego rozstrzygnięcia oraz od rozpoznania i rozstrzygnięcia istoty sprawy, sformułowanego w zarzucie odwołania. Precyzując zarzuty skargi, Spółka wskazała, iż organ odwoławczy nie tylko dokonał błędnej wykładni wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. akt C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, ale także błędnie ocenił, że wyrok ten nie dotyczy przepisów ustawy organach hazardowych stanowiących podstawę prawną niniejszego rozstrzygnięcia. Skarżąca Spółka uważa, że stanowisko co do braku technicznego charakteru art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pozostaje w rażącej sprzeczności z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz stanowiskiem Komisji Europejskiej. TSUE wydał orzeczenie – interpretację, jako łączne rozpoznanie przepisów z art. 129 ust. 2 w związku z art. 135 ust. 2 w związku z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jako spójnej regulacji prawnej, która także jako całość ma charakter "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, uwarunkowanym istotnym wpływem na właściwości lub sprzedaż produktów – automatów do gier o niskich wygranych. Jak zauważyła Spółka, zgodnie z wyrokiem TSUE to sądowi krajowemu pozostawia się ustalenie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych mogą w istotny sposób wpływać na właściwości lub sprzedaż automatów. Jednakże już w tym miejscu skarżąca podkreśliła, że kryteria tej oceny zastrzeżone przez TSUE determinują kierunek, a w ostateczności wynik poczynionych ustaleń. Trybunał wskazał bowiem na ograniczoną liczbę kasyn i użytkowanych w nich automatów. W konsekwencji przybliża to stwierdzenie "istotnego" wpływu na sprzedaż automatów, przepisów nowej ustawy. Dodatkowo, jak zauważyła Spółka, stwierdzenie przez TSUE technicznego charakteru art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w sposób pośredni przemawia za uznaniem, że ten sam charakter mają przepisy ww. ustawy, które na zasadzie funkcjonalnego sprzężenia ten ogólny zakaz realizują w tym w art. 48 ust. 1 tej ustawy. Przepisy te urzeczywistniają zakaz prowadzenia gier elektromechanicznych, elektrycznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn gry. Według Spółki, niewątpliwie uniemożliwienie jej podjęcia działalności w punktach gier, w których z różnych, często niezależnych od Spółki przyczyn, rozpoczęcie działalności nie było dotychczas możliwe, przy jednoczesnym wprowadzeniu zakazu zmiany lokalizacji punktów gier, prowadzi do zmniejszenia zakresu prowadzonej działalności, a tym samym i przekłada się na obrót automatami do gier. Spółka powołała jednocześnie dane, udostępnione w Biuletynie Statystycznym Służby Celnej i wskazała na spadek ilości eksploatowanych automatów służących do przeprowadzania gier o niskich wygranych oraz wskazała na spadek punktów urządzania tych gier, które nastąpiły po wejściu w życie nowej ustawy o grach hazardowych. Reasumując Spółka wskazała, że w istocie owe automaty nie są atrakcyjne, poza wydanym "zezwoleniem" oraz miejscem ich eksploatacji w "punktach gry", a tym samym poza tymi ramami prawnymi i faktycznymi, automaty pozostają towarem nieopłacalnym lub wręcz bezużytecznym, nieznajdującym zbytu. Odnosząc swe wywody, w kontekście wskazań kierowanych do sądu krajowego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., skarżąca wywiodła również, że sporne przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 48 ust. 1, mogą mieć istotny wpływ na charakter produktu i z tego względu stanowią inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Spółka wywiodła, że przerobienie automatu o niskich wygranych na automat wysokohazardowy, polega na wymianie większości elementów, w tym najważniejszych: oprogramowania, zabezpieczeń, obudowy oraz systemu wypłacającego. Uwzględniając skalę modyfikacji automatu o niskich na ten wysokohazardowy, koszty takiej zmiany wielokrotnie przekraczają wartość rynkową tego automatu. Zdaniem strony, TSUE udzielił w swych wywodach odpowiedzi na pytania prejudycjalne sądu krajowego, co "potwierdza", że sporne przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią "przepisy techniczne", regulacji zakazującej urządzania wszelkich gier na automatach poza kasynami gry z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który stanowi wspólny mianownik towarzyszący wszystkim spornym zakazom, realizującym ów ogólny zakaz w obszarze gier na automatach o niskich wygranych (w tym także represji w postaci cofnięcia zezwolenia). Strona powołała się na zasadę "przenikania" prawa Unii Europejskiej do porządków państw członkowskich, mającą stwarzać sytuację, w której każda osoba fizyczna lub prawna ma być podmiotem prawa europejskiego. Konieczne jest aby sądy krajowe stosowały fundamentalną zasadę nadrzędności prawa europejskiego. W tym stanie za absolutnie chybione Spółka uważa zarówno twierdzenie organu o skuteczności o obowiązywaniu normy z art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jak i twierdzenie braku wpływu powołanego wyroku TSUE na treść zaskarżonej decyzji ostatecznej. Dyrektor Izby Celnej udzielając odpowiedzi na skargę Spółki A. wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje: Stosownie do art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia z dnia 25 lipca 2002 r. (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. przez kontrolę działalności administracji publicznej, pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Powyższe kryterium legalności, pozwala sądowi administracyjnemu na wyeliminowanie z obrotu prawnego kwestionowanego rozstrzygnięcia w razie stwierdzenia przez sąd administracyjny co najmniej naruszenia przepisów prawa materialnego lub procesowego, w sposób wskazany w art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t.Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a". Kontrola zaskarżonego rozstrzygnięcia dokonana w tej sprawie przez Sąd, potwierdziła zasadność zarzutów skargi. Biorąc pod uwagę przedmiot sprawy objętej skargą Spółki A. dotyczącej decyzji wydanej w oparciu o przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), należy w szczególności uwzględnić stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażone w wyroku z 19 lipca 2012 r., wydanym w sprawach połączonych o sygn. akt C – 213/11, C-214/11 i C -217/11. W orzeczeniu tym TSUE stwierdził, że przepis wyrażony w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy tego rodzaju, jak przepisy ustawy krajowej z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu ww. dyrektywy, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wymienionej dyrektywy. Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, mogą – według Trybunału – bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35-36). W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów. Nadto ustalenia wymaga również, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39). Stwierdzenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego – zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem (por. wyroki NSA: z dnia 20 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 1742/12, z dnia 21 marca sygn. akt II GSK 1742/12, opubl. w bazie internetowej – orzeczenia.nsa.gov.pl). Decyzja Dyrektora Izby Celnej oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji, w swej podstawie prawnej odwołuje się do art. 48 ust. 1, art. 129 ust. 2 i art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., w celu rozpatrzenia wniosku Spółki A. o zmianę zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Zdaniem Sądu, odmowę dokonania zmiany zezwolenia, przyznanego decyzją z dnia [...], organy uzasadniły w sposób, pomijający argumentację wynikającą z ww. wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., który uzależnił ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Dokonując prawidłowego przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni przepisów prawa, należało odnieść się do wykładni funkcjonalnej, zastosowanych norm ustawy o grach hazardowych, wymaga to odwołania się do skutków stosowania przepisów będących przedmiotem takiej wykładni. Zatem na organie administracji publicznej spoczywał obowiązek zebrania wszystkich istotnych dla danej sprawy faktów, a następnie podjęcie takiego działania w ramach wykładni prawa, polegającego na analizie i ocenie tych zebranych faktów, co pozwoliłoby dopiero na określenie wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których dana norma się odnosi. Wyjaśnienia dodatkowo wymaga, że sąd administracyjny rozstrzyga sprawę w oparciu o akta sprawy obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, nie dokonuje natomiast, za organ, ustaleń faktycznych koniecznych dla załatwienia sprawy. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może prowadzić tylko tego rodzaju ustalenia w zakresie faktów, które są niezbędne dla oceny, czy zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane zgodnie z prawem. W realiach niniejszej sprawy, przy dopuszczalności zastosowania art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przewidującym możliwość przedłużenia koncesji lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności, należy uwzględnić, że powołany przepis ma zastosowanie do decyzji administracyjnej, wydanej na podstawie przepisów obowiązujących przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 19 listopada 2012 r. o grach hazardowych. Skład orzekający w niniejszej sprawie, pragnie zwrócić uwagę, że ustalenie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i sprzedaż produktów, były już przedmiotem rozważań sądów administracyjnych po wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. W tym zakresie stanowisko tut. Sądu jest zbieżne z poglądami wyrażonymi w wyroku WSA w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 554/12 i w wyroku WSA w Olsztynie z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt II SA/Ol 504/12. W kontekście postanowień ustawy o grach hazardowych, nie budzi wątpliwości Sądu możliwość dalszego wykorzystywania oraz sprzedaży produktu jakimi są automaty o niskich wygranych. Teoretycznie możliwe dalsze ich funkcjonowanie w ramach działalności prowadzonej w kasynach gry, czy nawet ich przerobienie na automaty zręcznościowe jest niewystarczające do uznania, że przepisy ustawy o grach hazardowych w sposób nieistotny wpływają na właściwość lub sprzedaż automatów o niskich wygranych. Analizie orzecznictwa poddany został również art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w kontekście uwarunkowań płynących z ewentualnego charakteru technicznego tego przepisu, np. w wyroku WSA Poznaniu z dnia 7 listopada 2012 r., sygn. akt I SA/Po 574/12; wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19 grudnia 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 1633/12; wyrok WSA w Gliwicach z dnia 6 lutego 2013 r.. sygn. akt III SA/Gl 1807/12, opubl. w bazie internetowej - orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd podziela argumentację ww. orzeczeń, że tezy zawarte w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 zachowują swą aktualność w stosunku do art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Skoro TSUE uznał, że regulacje art. 129 ust. 2 – dotyczące zezwoleń na urządzanie gier na automatach, art. 135 ust. 2 – dotyczące zmiany tych zezwoleń i art. 138 ust. 1 – dotyczące przedłużania zezwoleń należy traktować jako przepisy, które nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, to należy także przyjąć, że regulacja z art. 48 ustawy o grach hazardowych dotycząca zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie przedłużenia określonego zezwoleniem terminu rozpoczęcia tej działalności (zezwolenie z art. 129 ustawy o grach hazardowych) ma podobny charakter, czyli jest regulacją mogącą nakładać wspomniane warunki. W takiej sytuacji nie wykluczone jest, że i zakaz zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności dotyczącej gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry, w zakresie dotyczącym przedłużenia w wymiarze większym niż jednokrotny, określonego w nim terminu rozpoczęcia działalności, może wpływać na obrót tymi automatami. Aktualna pozostaje zatem problematyka, czy również powołany art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. W ocenie Sądu zmiana zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, polegająca na tym, iż organ dokonuje przedłużenia określonego w zezwoleniu terminu rozpoczęcia działalności, jest z całą pewnością zmianą zezwolenia, o jakiej mowa w art. 129 w związku z art. 135 ust. 2 i wiążę się nadto z zastosowaniem art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Ocena czy nienotyfikowany art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy może być stosowany, jest kwestią wykładni tego przepisu, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. Równolegle konieczne jest także ustalenie, czy nienotyfikowany art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie narusza prawa unijnego i może być stosowany. W świetle uwag zawartych w omawianym wyroku TSUE zachodzi potrzeba zbadania m.in. takich okoliczności, jak wpływ regulacji określonej w powyższych przepisach, na ograniczenie zakresu użytkowania danego typu automatów. Sporne przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczą lokalizacji i zmian lokalizacji automatów o niskich wygranych mające na celu stopniowe zmniejszanie ilości punktów prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, a ostatecznie - umożliwienie urządzania gier na automatach tylko w kasynach gier. Wcześniejsza większa dostępność tych automatów podkreślała ich mniej szkodliwy charakter dla graczy. W konsekwencji powyższego rzeczą organów jest dokonanie stosownych ustaleń faktycznych umożliwiających na ich podstawie rozstrzygnięcie sprawy, uwzględniając przy tym wskazania określone w pkt 37, 38 i 39 wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz wcześniejsze orzecznictwo TSUE, w których zwrócono uwagę na możliwość naruszenia ogólnych zasad wspólnotowych związanych ze świadczeniem usług, a także wystąpienia określonych wyjątków (wyroki dostępne na stronie internetowej http://eur-lex.curia.eu): 1) w wyroku z dnia 16 lutego 2012 r., C-72/10 i C-77/10, w sprawie [...]; - przepisy krajowe uzależniające prowadzenie danej działalności gospodarczej od uzyskania koncesji i ustanawiające rozmaite przesłanki cofnięcia koncesji stanowią ograniczenie swobód gwarantowanych przez art. 43 WE i art. 49 WE (pkt 70), - tego rodzaju ograniczenia mogą zostać dopuszczone na zasadzie odstępstw przewidzianych wprost w art. 45 WE i art. 46 WE lub uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, pod warunkiem że przestrzegane są w nich wymogi wynikające z orzecznictwa Trybunału w zakresie proporcjonalności (pkt 71); w tym zakresie orzecznictwo dopuściło szereg nadrzędnych względów interesu ogólnego, takich jak względy ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom ładu społecznego, - zasada pewności prawa wymaga, by uregulowania prawne były jasne i precyzyjne, a ich skutki przewidywalne, zwłaszcza wówczas, gdy pociągają one za sobą niekorzystne konsekwencje dla jednostek i przedsiębiorstw (pkt 74), 2) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., C-470/11, w sprawie [...]; - działalność polegająca na umożliwieniu użytkownikom odpłatnego brania udziału w grach hazardowych stanowi działalność usługową w rozumieniu art. 49 WE (pkt 24), - usługi takie mogą być objęte zakresem zastosowania art. 49 WE, nawet wówczas gdy art. 43 nie znajduje zastosowania (pkt 25), - uregulowanie państwa członkowskiego, które zakazuje wykonywania działalności w sektorze gier hazardowych w braku wcześniejszego zezwolenia organów administracyjnych, stanowi ograniczenie swobody świadczenia usług zagwarantowanej przez art. 49 WE (pkt 34), - należy zbadać, w jakim stopniu ograniczenie może zostać dopuszczone na zasadzie odstępstw wyraźnie przewidzianych w art. 45 WE i art. 46 WE, mających zastosowanie w tej dziedzinie na podstawie art. 55 WE, lub uzasadnione zgodnie z orzecznictwem Trybunału nadrzędnymi względami interesu ogólnego (pkt 35), - uregulowanie gier hazardowych stanowi część dziedziny, w której pomiędzy państwami członkowskimi istnieją znaczne rozbieżności dotyczące wartości moralnych, religijnych i kulturalnych; w braku harmonizacji wspólnotowej w tym zakresie do każdego państwa członkowskiego z osobna należy ocena w tych dziedzinach według własnej skali wartości wymogów związanych z ochroną danych interesów (pkt 36), - ograniczenia ustanawiane przez państwa członkowskie muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału w zakresie ich proporcjonalności i powinny być stosowane w sposób niedyskryminacyjny; w ten sposób prawo krajowe jest właściwe do zapewnienia realizacji wskazanego celu, tylko jeśli jego osiągnięcie jest rzeczywistym przedmiotem troski tego prawa w sposób spójny i systematyczny (pkt 37), - w dziedzinie gier organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez niego, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli (pkt 38), - ograniczenia dotyczące działalności w zakresie gier mogą być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, takimi jak ochrona konsumentów i przeciwdziałanie oszustwom oraz zachętom względem obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grami (pkt 39), - należy badać, czy ograniczenie swobodnego świadczenia usług ustanowione przez przepisy krajowe jest w stanie zagwarantować realizację celu ochrony konsumentów przed niebezpieczeństwem związanym z grami hazardowymi oraz czy nie wychodzi ono poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia tego celu (pkt 41), 3) podobnie jak wyżej TSUE orzekał też w wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r., C-186 i C-209/11, w połączonych sprawach [...], który zapadł już po wydaniu wyroku w niniejszej sprawie. Konieczne jest również wskazanie, że w orzecznictwie TSUE i sądów krajowych, a także literaturze przedmiotu, jednolicie przyjmuje się, że organy administracyjne państw członkowskich mają obowiązek odmowy zastosowania normy prawa krajowego w razie stwierdzenia jej niezgodności z prawem wspólnotowym (np. wyroki TSUE: z dnia 22 czerwca 1989 r., C-103/88 w sprawie [...], Zbiór Orzeczeń z 1989 r., s. 1839; C-118/00 w sprawie [...], Zbiór Orzeczeń z 2002 r., s. I-5063; S. Biernat, Prawo Unii Europejskiej... [w:] J. Barcz, Prawo Unii Europejskiej..., s. 238.). Trybunał zrównał obowiązki sądów i organów administracji państw członkowskich w zakresie zapewnienia efektywności prawa wspólnotowego. Uznał on mianowicie, że na tych ostatnich w takim samym stopniu jak na organach sądowych spoczywa obowiązek stosowania prawa wspólnotowego wtórnego (np. postanowień dyrektywy), a jednocześnie obowiązek powstrzymywania się od stosowania sprzecznych z nim przepisów krajowych. Biorąc pod uwagę wszystkie wskazanej wyżej wywody ujęte łącznie, przyjąć należało, że kwestionowana skargą decyzja organu odwoławczego oraz decyzja ja poprzedzająca, zostały wydane wadliwie. Słuszny jest zarzut skrzącej Spółki, że organy dokonując wykładni art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie ustaliły w sposób prawidłowy znaczenia umieszczonej w nim normy prawnej, której właściwe rozumienie należałoby odczytać w świetle wskazówek umieszczonych w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., jako równorzędnego przepisu z innymi ustawy o grach hazardowych, które mogą potencjalnie wpływać na sprzedaż przez przedsiębiorcę automatów do gier o niskich wygranych. Skutkiem powyższego organy nie podjęły właściwego sposobu ustalenia, czy ww. przepis nie ma charakteru przepisu technicznego. Ponadto organy pominęły także w swej ocenie zasady niedyskryminacji i proporcjonalności przyjęte w dorobku prawa europejskiego, na które zwracał uwagę TSUE w powołanych wyżej orzeczeniach. Jak wynika z akta sprawy, organ odwoławczy oraz organ pierwszej instancji zastosowały wprost brzmienie art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, dopuszczając się w ten sposób naruszenia przepisu prawa materialnego użytego w podstawie rozstrzygnięcia decyzji odmownej, wydanej w trybie art. 253a Ordynacji podatkowej. Dodatkowo nie podejmując właściwego kierunku interpretacji art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, organy nie dopełniły obowiązku wyczerpującego zebrania i oceny wszystkich istotnych okoliczności faktycznych sprawy, czyniąc zasadnym zarzut skargi o naruszeniu w sprawie przepisów procedury administracyjnej, tj. art. 120, art. 121 § 1 , art. 122, art., 124 w związku z art. 180 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej. Stwierdzić zatem należało, że w przedmiotowej sprawie organy zaniechały zarówno poczynienia koniecznych ustaleń faktycznych jak i wywodów prawnych umożliwiających podjęcie zgodnego z prawem rozstrzygnięcia, dopuszczając się w ten sposób naruszenia przepisów prawa procesowego a także przepisów prawa materialnego, skutkujących koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego zarówno zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien uwzględnić wskazane wyżej okoliczności i dokonać ustaleń, w świetle wskazówek TSUE oraz wywodów wynikających z treści uzasadnienia niniejszego orzeczenia, czy przepis art. 48 ust.1 ustawy o grach hazardowych ma charakter techniczny; jeśli tak, to winien go pominąć przy rozstrzyganiu sprawy stosując inne obowiązujące przepisy materialne i procesowe; jeśli nie, to powinien to szczegółowo uzasadnić i przejść do następnego etapu ustaleń. Nadto rozważyć czy regulacja ta narusza wymienione zasady ogólne; jeśli naruszenie takie występuje, to należy ocenić i szczegółowo uzasadnić, czy nie zachodzą wskazane przez TSUE przypadki ograniczenia tych zasad. Dopiero, gdy organ ustali, że naruszenie to nie zachodzi i prawidłowo to uzasadni z powołaniem się na określone okoliczności i orzeczenia może wydać stosowną decyzję, która może być poddana kontroli sądowoadministracyjnej. Mając na uwadze powyższe Sąd, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), uchylił w pkt I wyroku, zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca ją decyzję organu pierwszej instancji. W pkt II wyroku Sąd na podstawie art. 152 P.p.s.a. określił, że zaskarżone orzeczenie nie może być wykonywane do czasu uprawomocnienia się tego orzeczenia sądowego. Natomiast o kosztach postępowania Sąd orzekł odpowiednio w pkt III wyroku, podstawie art. 200 i art. 205 § 1 i § 2 i art. 209 powołanej wyżej ustawy.