VI SA/Wa 588/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Leszek Kobylski Sędzia WSA Iwona Szymanowicz-Nowak Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2014 r. sprawy ze skargi "A." Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej i nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oddala skargę Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r., nr [...], Główny Inspektor Farmaceutyczny, działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm. - dalej także: "p.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm. - dalej: "k.p.a.") - utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2013 r., nr [...], na podstawie której organ I instancji: - nakazał Aptece "A." Sp. z o.o. z siedzibą w P. (dalej zwana "stroną skarżąca", "skarżącą") zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej w O. przy pl. [...], polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie lojalnościowym "P."; - nałożył na skarżącą karę pieniężna w wysokości 5.000 zł. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym. Pismem z dnia [...] lutego 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W. poinformował skarżącą, prowadzącą aptekę ogólnodostępną o nazwie "A." położoną w O. przy pl. [...], o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a p.f. poprzez udział w programie "P." mającym na celu między innymi zwiększenie liczby pacjentów korzystających z usług apteki i tym samym intensyfikację sprzedaży produktów będących w jej ofercie. Jednocześnie organ I instancji wezwał stronę skarżącą do złożenia pisemnych wyjaśnień na okoliczność prowadzenia zakazanej reklamy. W odpowiedzi na powyższe zawiadomienie skarżąca spółka w piśmie z dnia [...] lutego 2012 r. poinformowała organ, że nie jest organizatorem "P.", który prowadzi e. S.A. Program ten obejmuje skierowaną do osób po [...] roku życia specjalna ofertę , dotyczącą nabywania na promocyjnych warunkach, różnego rodzaju produktów i usług, w tym nabywania w aptekach honorujących legitymację "P." leków nierefundowanych ze środków publicznych w atrakcyjnych cenach. Apteka prowadzona przez spółkę jest podmiotem uczestniczącym w ww. programie jedynie w tym znaczeniu, że dokonuje sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Przy piśmie z dnia [...] maja 2012 r. strona skarżąca nadesłała "Ofertę udziału w P.", "Deklarację uczestnictwa w P." oraz "Zmianę zasad uczestnictwa w programach e. dedykowanych dla osób urodzonych po [...] roku życia". Decyzją z [...] października 2013 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, działając na podstawie art. 112 ust. 3 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 i art. 129b ust. 1 i 2 p.f. oraz art. 104 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a. 1) nakazał skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności www. apteki, polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie lojalnościowym "P.", 2) nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 5.000 złotych, W uzasadnieniu Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, wskazał, że w myśl art. 94 ust. 1 p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Organ podniósł, że ustawa - Prawo farmaceutyczne nie zawiera ustawowej definicji reklamy działalności aptek (brak definicji legalnej reklamy działalności aptek ogólnodostępnych). W związku z tym organ uznał, że przy definiowaniu pojęcia "reklama" należy odwołać się zarówno do opracowań słownikowych, jak i stosownego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego. W związku z powyższym, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, powołując się na stanowisko judykatury oraz na definicję reklamy zawartą w "Wielkim Słowniku Wyrazów Obcych" pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003 r. - stwierdził, że Program lojalnościowy "[...]", w którym uczestniczy apteka należąca do skarżącej i jest formą prowadzenia działalności reklamowej. Organ I instancji stwierdził, że omawiany program jest tak skonstruowany, aby zachęcić pacjentów do kupowania jak najwięcej produktów leczniczych i wyrobów medycznych w konkretnej aptece. Organ, wskazując na korzyści płynące z uczestnictwa w programie, zauważył, że uczestniczenie w programie "P." gwarantuje pacjentom aptek zakup wielu produktów (nierefundowanych ze środków publicznych) w promocyjnych cenach, dostęp do bezpłatnej infolinii programu, możliwość korzystania ze specjalnych zniżek na usługi rehabilitacyjne i opiekę pielęgniarską oraz darmowe opłacenie rachunków w placówkach [...] Banku. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uznał, że z powyższych ustaleń wynika jednoznacznie, iż celem programu lojalnościowego "P.", do którego przystąpiła strona skarżąca prowadząc ww. aptekę ogólnodostępną, jest pozyskanie grupy lojalnych klientów i ich utrzymanie ("przywiązanie") do aptek uczestniczących w tym programie. W konsekwencji organ I instancji uznał, że skarżąca poprzez uczestniczenie w programie "P." realizowanym w ww. aptece, naruszyła przepis art. 94a ust. 1 p.f. Organ jednoznacznie stwierdził, że uczestniczenie w tym programie jest działalnością noszącą znamiona reklamy apteki ogólnodostępnej, ponieważ zachęca ono do dokonywania zakupów w konkretnej aptece oraz ma na celu zwiększenie jej obrotów, a zatem i zysku. Zdaniem organu, sporny program zapewnia podniesienie sprzedaży w konkretnej aptece oraz osłabienie pozycji konkurencji. Organ, powołując się na dyspozycję art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f., stwierdził, że nałożył karę pieniężną w wysokości 5.000 złotych, albowiem - zgodnie z powołanym przepisem cyt. ustawy - nałożenie kary na podmiot, który prowadzi niedozwoloną przez przepis art. 94a p.f. reklamę apteki - jest obligatoryjne. W piśmie z dnia [...] listopada 2013 r. strona skarżąca odwołała się od powyższej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. Wnosząc o uchylenie spornej decyzji organu I instancji kary pieniężnej i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy, bądź też o uchylenie zaskarżonej decyzji instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji bądź umorzenie postepowania, strona skarżąca zarzuciła organowi I instancji naruszenie następujących przepisów: 1. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestnictwo ww. apteki we wskazanym programie lojalnościowym stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy; 2. art. 20 i 22 Konstytucji RP przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie ww. apteki we wskazanym programie; 3. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja o której mowa w art. 94a ust. 3 p.f. stanie się ostateczna, a strona nie zastosuje się do niej, oraz że uczestnictwo apteki we wskazanym programie stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy; 4. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki; 5) art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94 ust. 3 p.f. poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 k.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 p.f., zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a p.f., zawierając jedynie nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy aptek i ich działalności oraz nałożenia kary pieniężnej, 6) art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. W uzasadnieniu odwołania strona skarżąca że brak jest podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej w decyzji, na mocy której nakazane jest określone postępowanie przedsiębiorcy prowadzącemu aptekę na podstawie art. 94a ust. 3p.f., który nie przewiduje nałożeni9a kary pieniężnej. Również art. 129b ust. 2 p.f. nie stanowi podstawy do wydania decyzji, o której mowa w art. 94a ust. 3 p.f. Decyzja dotycząca deliktu administracyjnego z art. 129b p.f. musi być odrębna, a nie stanowić części wynikającej z art. 94a p.f. Do czasu stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 p.f. deliktu nie ma, karać nie można za czas do rozstrzygnięcia pierwszej decyzji, kiedy nie istniał konkretny nakaz zaprzestania reklamy. Ponadto strona skarżąca stwierdziła, że nie zgadza się z wnioskiem organu, że uczestnictwo prowadzonej przez nią apteki w "P." stanowi reklamę zabronioną przez art. 94a p.f. W jej ocenie brak definicji legalnej pojęcia reklamy apteki, jak również niespójność orzecznictwa sądów administracyjnych na tle poprzednio obowiązującego przepisu art. 94a p.f., to jest do dnia 31 grudnia 2011 r. (zabroniona była reklama działalności aptek bezpośrednio odnosząca się do leków refundowanych), powoduje, że w istocie występuje problem z ustaleniem, jaki zakres działań apteki jest objęty zakazem wyrażonym w art. 94a ust. 1 p.f. Skarżąca wskazała, że reklama musi mieć postać publicznego przekazu. Dlatego bez znaczenia jest to, że nowe brzmienie art. 94a p.f. nie charakteryzuje reklamy poprzez publiczny przekaz. Nie odbiera to reklamie jej tego istotnego, wręcz konstytutywnego elementu. Na publicznym przekazie oparta jest regulacja zakazu reklamy działalności leczniczej oraz zakazy reklamy usług adwokatów i radców prawnych zawarta w kodeksach etyk zawodowych. Nie jest bowiem tak, jak w przypadku reklamy leków, że szczegółowe przepisy (mające charakter definicji legalnej pojęcia reklamy leków) przewidują postać reklamy nie skierowanej do publicznej wiadomości. Publiczny przekaz zachęcający do korzystania z usług apteki powinien być zewnętrzny wobec niej samej. Zadaniem reklamy jest bowiem skłonienie pacjenta do zakupu leków lub innych produktów w danej aptece. Jeżeli celem reklamy danej apteki jest przyciągnięcie pacjentów do tej apteki po to, żeby kupowali oni produkty lecznicze właśnie w tej aptece, to reklama musi mieć charakter zewnętrzny w stosunku do lokalu apteki z tego względu, aby niezdecydowany pacjent mający do wyboru kilka aptek w wyniku oddziaływania reklamy wybrał właśnie tę aptekę. Jeżeli pacjent wybrał już aptekę i wszedł do jej lokalu rola reklamy wygasa. W opinii skarżącej, metody marketingowe takie, jak: nazwa (logo), wystrój apteki, kultura obsługi, zaangażowanie personelu w kontaktach z klientami, korzystne ceny, są przejawem wolności gospodarczej i nie mogą być zakazane, bowiem są chronione przez Konstytucję. Zdaniem strony skarżącej, zakaz wszelkich działań apteki kłóciłby się bowiem z istotą prowadzonej działalności gospodarczej i zasadami gospodarki rynkowej. W odniesieniu do "P." strona skarżąca przedstawiła następujące okoliczności, świadczące o legalności prowadzonych działań: - uczestnictwo apteki w programie nie jest komunikowane publicznie; dostępna na stronie internetowej programu informacja o lokalizacji apteki zawiera jedynie dane dopuszczalne na gruncie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne; - nie są publicznie dostępne materiały zachęcające pacjentów do udziału w programie, bądź do korzystania z danej apteki; - komunikowanie się z pacjentem przez organizatora programu dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii albo poprzez przesyłanie informacji przez organizatora na wyraźne życzenie pacjenta. W wyniku rozpatrzenia odwołania Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r., utrzymał w mocy ww. decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2013 r. W uzasadnieniu decyzji Główny Inspektor Farmaceutyczny, powołując się na brzmienie art. 94a ust. 1 p.f. podkreślił, że przepis ten nie zawiera definicji reklamy apteki. Organ odwoławczy podkreślił, że doprecyzowanie pojęcia reklamy apteki można odszukać w orzecznictwie sądów administracyjnych. Powołując się na wyrok WSA z Warszawie z dnia 24 stycznia 2013 r. sygn. akt. VI SA/Wa 1908/12, organ wskazał, że za reklamę działalności apteki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Podobne stanowisko zajął Sąd w wyroku z dnia 1 kwietnia 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1739/07), gdzie stwierdzono, że reklamą działalności apteki lub punktu aptecznego będzie każda ich działalność, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece lub punkcie aptecznym. Organ odwoławczy wyjaśnił przy tym, że celem programów lojalnościowych jest kształtowanie pozytywnego wizerunku podmiotu realizującego program, obniżenie kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Zdaniem organu, jak wynika z opisu dokumentu "Oferta udziału w projekcie [...]", osoby powyżej [...] roku życia przystępujące do programu (poprzez wypełnienie formularza zgłoszeniowego) otrzymują "karty P.", które uprawniają do nabywania produktów leczniczych wydawanych na receptę "z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności dla danego produktu". Zgodnie z treścią dokumentu apteka ponosi koszty różnicy pomiędzy odpłatnością pacjenta za dany produkt w aptece a sugerowanym poziomem odpłatności przypisanym dla tego produktu. Oznacza to, że sugerowany poziom odpłatności jest ceną niższą, promocyjną - obowiązującą tylko wobec klientów zarejestrowanych w programie. Oferta podaje również przewidywane korzyści płynące z tytułu przystąpienia apteki do projektu, które jednocześnie charakteryzują cele programu. Nie można zatem w ocenie organu zaprzeczyć, że wdrażanie projektu (polegające na honorowaniu kart rabatowych) służyć ma zwiększeniu sprzedaży aptek w nim uczestniczących. Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że możliwe jest nałożenie kary pieniężnej przed uprawomocnieniem się decyzji zakazującej prowadzenia określonej reklamy. Zgodnie bowiem z treścią art. 129b ust. 1 p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a p.f. prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zatem do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Prowadzenie reklamy apteki lub jej działalności (art. 94a ust. 1 p.f.) stanowi przesłankę uzasadniającą zarówno wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 p.f.), jak i decyzji nakładającej karę pieniężną (art. 129b ust. 1 p.f.). Tym samym organ uznał za zasadne nałożenie kary pieniężnej w jednej decyzji wraz z nakazem zaprzestania prowadzenia zabronionej reklamy. Pismem z dnia [...] stycznia 2014 r. Apteka "A." Sp. z o.o. z siedzibą w P. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na ww. decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2013 r. Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, strona skarżąca ponownie zarzuciła: 1.naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: a) art. 94a ust. 1-4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że uczestniczenie ww. apteki we wskazanym programie stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji I instancji; b) art. 2, art.20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie ww. apteki w programie lojalnościowym, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji I instancji; c) art. 129b ust 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1-4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 p.f. stanie się ostateczna, oraz że uczestnictwo ww. apteki we wskazanym programie stanowi niedozwoloną reklamę działalności tej apteki oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji I instancji; 2.naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. Skarżąca powtórzyła argumentację zawartą w odwołaniu od decyzji I instancji. Dodatkowo wskazała, że programy lojalnościowe należy traktować jak działania o charakterze promocyjnym, a nie reklamowym, albowiem nie są adresowane do potencjalnych klientów, ale do już pozyskanych. Akcje promocyjne służą bowiem "nagradzaniu" klientów za dokonane już zakupy. Ponadto zamieszczona na stronie internetowej informacja o "P." miała charakter neutralnego przekazu, tj. bez elementów zachęty do korzystania z usług konkretnej apteki. Skarżąca podniosła, że teza zawarta w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 listopada 2007 r. sygn. akt VII SA/Wa 1661/07) nie może przesądzać o wykładni i zastosowaniu art. 94a p.f. w niniejszej sprawie. Wyrok ten — i inne nawiązujące do tezy o analogii pomiędzy reklamą produktu leczniczego i reklamą aptek - ma uzasadnienie w stanie prawnym przed 1 stycznia 2012 roku, kiedy reklama aptek była zakazana jako jednoczesna reklama produktu leczniczego podlegającego refundacji. Jeśli bowiem jakieś działania spełniały kryteria funkcjonalnie rozumianej reklamy produktu refundowanego i wiązały tę reklamę ze wskazanie apteki, to były jednocześnie zakazaną reklamą apteki. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Zgodnie z przepisami art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów cyt. ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. - dalej także: "p.p.s.a."). W ocenie Sądu, analizowana pod tym kątem skarga Apteki "A." Sp. z o.o. z siedzibą w P. nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zarówno zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jak również utrzymana nią w mocy decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2013 r. nie naruszają prawa. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organy obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, iż skarżąca spółka dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 p.f., co dało podstawę nakazu zaprzestania prowadzenia ww. reklamy apteki w oparciu o art. 94a ust. 3 p.f. oraz do nałożenia stosownej kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 cyt. ustawy. W ocenie Sądu, wydając obie sporne decyzje administracyjne, organy Inspekcji Farmaceutycznej nie dopuściły się również naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. W działaniu organów administracji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Zdaniem Sądu, wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Należy zauważyć, że przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Następnie przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie wydania obu decyzji) art. 94a ust. 1 p.f. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 p.f., w zakresie reklamy produktu leczniczego. Zdaniem Sądu, posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003). W ocenie Sądu, oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu drugim art. 94a ust.1 cyt. ustawy, a więc kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Warto, zdaniem Sądu, zwrócić uwagę, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy też gazetki temu służące. Powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (vide: m. in. wyroki w sprawach sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, czy też sygn. akt VII SA/Wa 1914/07) oraz w przytoczonym przez organ wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 307127, Monitor Prawniczy z 2007 nr 20, poz. 1116). Według Sądu, reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych, ani też zachęcających do zakupu. Wystarczy bowiem, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia. W niniejszej sprawie kwestia sporna dotyczy kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżącą spółkę w Programie lojalnościowym "[...]". W celu ustalenia, czy działanie strony skarżącej naruszyło zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne należało zbadać prawidłowość oceny przez organ wydający zaskarżoną decyzję załączonych do akt administracyjnych dokumentów związanych z "P.", w tym przede wszystkim takich dokumentów, jak: "Oferta udziału w P.", "Deklaracja uczestnictwa w P." oraz "Zmiany zasad uczestnictwa w programach e. dedykowanych dla osób urodzonych po [...] roku życia". W ocenie Sądu, z dokumentów tych jednoznacznie wynikają korzyści dla osób uczestniczących w "P." w postaci możliwości dokonania zakupu produktów leczniczych po atrakcyjnych cenach, gwarantujących stosowne oszczędności. Ostatecznie apteka (a dokładnie podmiot ją prowadzący) ustala poziom odpłatności pacjenta za produkty lecznicze (poziom ten może być niższy, tj. bardziej korzystny dla pacjenta niż sugerowany w "P."). Natomiast wśród korzyści płynących dla apteki (a w konsekwencji dla prowadzącej ją spółki) w ofercie expressis verbis wskazana jest reklama, gdyż omawiany program ma być nagłośniony w prasie poprzez zamieszczenie materiałów informacyjnych, w Internecie, w instytucjach, firmach, organizacjach, gdzie będą zamieszczone plakaty i ulotki informacyjne. Nadto korzyścią apteki jest dodatkowa sprzedaż, ponieważ osoby posiadające kartę "P." będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece. Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (vide: M. Koremba /w:/ Komentarz do art. 94a Prawa farmaceutycznego, System Informacji Prawnej LEX, stan prawny na 1 lipca 2009 r.). Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki skarżącej spółki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. /w:/ wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z dnia 1 lutego2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165. W wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (publ. Lex nr 307127), Sąd Najwyższy podkreślił, iż "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów". Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy też udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (vide: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801). Warto nadmienić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego, zgodnie z art. 52 p.f., jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r., stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie. Jak wynika z przywołanego orzecznictwa, stanowiącego kryterium pomocnicze dla interpretacji przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego, zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine p.f.). Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę. Zdaniem Sądu, należy w konsekwencji uznać, iż organy obu instancji prawidłowo oceniły, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej w "P." jest komunikowane publicznie. Poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki) program ten trafia do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział. Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż z "P." korzystać mogą nie tylko osoby po [...] roku życia, ale także ich "opiekunowie" – [...]. Wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a p.f. oraz literalnej wykładni jego treści, wywody strony skarżącej sugerujące, iż nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki - nie są więc trafne. Sąd podziela stanowisko organów orzekających w sprawie, iż "P.", jako program lojalnościowy, jest jedną z form reklamy. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oferowany program poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek; jednocześnie posiada również walor informacyjny. Adresy tych aptek, tak jak adres apteki prowadzonej przez skarżącą, udostępnione są w Internecie. Nie budzi zaś wątpliwości, że skarżąca spółka przystąpiła do "P." w celu komercyjnym. Informacja o aptece poprzez jej udział w programie lojalnościowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczenia organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f.. Właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej w programie lojalnościowym, który poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne zachęca klientów do udziału w nim, reklamowany jest program, w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie apteka prowadzona przez stronę skarżącą, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności, jako uczestnika programu lojalnościowego. W ocenie Sądu nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz, czy też na zewnątrz danej apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a p.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy. W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska strony skarżącej, iż jej udział w "P." nie narusza przepisu art. 94a p.f.. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały. Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Sąd nie podzielił również zarzutu naruszenia art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 p.f. działań wynika z ustawy. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 p.f. został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r., zwanego również Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864), od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji, w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Nie ulega wątpliwości, że każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego. Reasumując, w rozpoznawanej sprawie zarówno Główny Inspektor Farmaceutyczny, jak i Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, jako organ I instancji, prawidłowo ustalili, że skarżąca spółka poprzez uczestnictwo w "P." prowadziła reklamę działalności ww. apteki ogólnodostępnej i w tej sytuacji organy te podjęły prawidłowe rozstrzygnięcie. Odnosząc się natomiast do zarzutów naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. w kontekście art. 94a ust. 1 p.f., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Niewątpliwie, organ administracyjne rozstrzygające w niniejszej sprawie obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia organy te prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Według Sądu, nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Ponadto, Sąd uznał, że uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Nie można zgodzić się także z zarzutem naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 p.f. W myśl tego przepisu karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. (ust. 2 ). Z treści cytowanego przepisu należy wyprowadzić zasadny wniosek, iż wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności będąc bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Fakt prowadzenia przez skarżącą zabronionej reklamy omawianej apteki został ponad wszelką wątpliwość ustalony przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. Z treści art. 129b ust. 2 p.f. wynika obowiązek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego wymierzenia kary pieniężnej, pozostawiając uznaniu wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego samą wysokość nałożonej kary. Analiza treści tego przepisu prowadzi do wniosku, że przepis ten nie przewiduje żadnych okoliczności faktycznych, które upoważniałyby wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia, że naruszenie art. 94a p.f. miało miejsce. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający, a wysokość nałożonej kary pieniężnej została przez organ uzasadniona. Ponadto w ocenie Sądu organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a p.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą jak i nałożenie kary pieniężnej. Jak już wyżej podniesiono, decyzja wydana w trybie art. 94a ust. 3 p.f. wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wprowadzony ustawą - Prawo farmaceutyczne model "następczego" nadzoru nad reklamą produktu leczniczego, polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami naruszeń dopiero po ukazaniu się danej reklamy oraz wobec potencjalnych zdarzeń w przyszłości. Zdaniem Sądu, powyższy skutek jest zgodny z intencją ustawodawcy i wynika z istoty wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji publicznej. Skoro zatem w niniejszej sprawie ustalono, że strona skarżąca prowadziła zakazaną działalność reklamową, uzasadnione było nakazanie zaprzestania naruszania art. 94a ust. 1 p.f. oraz jednoczesne nałożenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b p.f.. Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a. - orzekł, jak w sentencji wyroku.