VI SA/Wa 2144/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędzia WSA Dorota Wdowiak Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2015 r. sprawy ze skargi "Z." z siedzibą w B. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie odwołania od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] marca 2014 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżącej "Z." z siedzibą w B. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. W dniu [...] listopada 2012 r., [...] Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia (OW NFZ) ogłosił konkurs ofert o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie: świadczenia nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej na obszarze zabezpieczenia do 150 000 osób, na okres od [...] stycznia 2013 r. do dnia [...] grudnia 2015 r.- ryczał miesięczny, kod postępowania [...]. W części jawnej postępowania komisja konkursowa, zgodnie z art. 142 ust. 2 pkt. 1 ustawy o świadczeniach, stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu oraz liczbę złożonych ofert. W wyniku przeprowadzenia części jawnej konkursu w dniu [...] grudnia 2012 r. komisja konkursowa przyjęła do dalszego postępowania dwie oferty: F. z siedzibą w B. (skarżącej, świadczeniodawcy) oraz M. sp. z o.o. również z siedzibą w B. Komisja konkursowa, dokonując rozstrzygnięcia postępowania w dniu [...] grudnia 2012 r. nie wybrała oferty złożonej przez skarżącą ze względu na uzyskaną w postępowaniu przez ww. podmiot liczbę punktów wynoszącą łącznie 87,37 punktów i uwzględniła ofertę konkurenta, która uzyskała 91,85 pkt. Pismem z dnia [...] grudnia 2012 r, złożonym w dniu [...] grudnia 2012 r., strona wniosła do Dyrektora OW NFZ odwołanie od rozstrzygnięcia rzeczonego konkursu ofert. Po przeprowadzeniu analizy akt sprawy Dyrektor OW NFZ w dniu [...] grudnia 2012 r. wydał decyzję Nr [...] oddalającą odwołanie strony. Od powyższej decyzji strona złożyła pismem z dnia [...] stycznia 2013 r. odwołanie do Prezesa NFZ za pośrednictwem dyrektora właściwego oddziału wojewódzkiego Funduszu, w którym przedstawił analogiczne zarzuty jak w odwołaniu do Dyrektora OW. Decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. Prezes NFZ, podtrzymał decyzję Dyrektora OW NFZ Nr [...] z dnia [...] grudnia 2012 r. Od powyższej decyzji strona złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę. Wyrokiem z dnia 20 września 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny (WSA)w Warszawie w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 1587/13, ze skargi F. z siedzibą w B. przy ul. [...] na decyzję Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r., w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej: 1. uchylił zaskarżoną decyzję, 2. stwierdził, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu, a także 3. zasądził od Prezesa NFZ na rzecz skarżącego kwotę 200 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że organ dopuścił się - mogącego mieć wpływ na wynik sprawy - naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, a w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a. - polegającego na nie wyjaśnieniu wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy oraz na dokonaniu dowolnej oceny dowodów, bez wyraźnego wskazania przyczyn nieuwzględnienia twierdzeń i zarzutów skarżącej. Według Sądu, w konsekwencji powyższych uchybień proceduralnych Prezes NFZ nie ustalił w sposób jednoznaczny, czy rzeczywiście nie doszło do naruszenia przepisu art. 149 oraz art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, a więc, czy oferta podmiotu wybranego w postępowaniu konkursowym nie podlegała odrzuceniu, a następnie czy w toku postępowania konkursowego nie doszło do naruszenia zasady równego traktowania wszystkich oferentów oraz zasad uczciwej konkurencji, a w konsekwencji tego do naruszenia interesu prawnego skarżącej. W tej sytuacji Sąd stwierdził, że Prezes NFZ rozstrzygając niniejszą sprawę, naruszył również przepis art. 8 k.p.a. Sąd za nieprawidłową uznał odmowę udostępnienia stronie akt oferenta, który wygrał konkurs oraz akceptację przez Prezesa NFZ tego stanu. WSA stwierdził, iż organ NFZ winien również wyjaśnić kwestię posiadania przez wybranego oferenta stosownych wpisów w rejestrze podmiotów wykonujących działalność leczniczą w związku z przedstawionym przez stronę twierdzeniem zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty wybranego świadczeniodawcy, wobec nie przedstawienia niezbędnych wpisów do ww, rejestru. Nadto WSA podniósł, iż organ odwoławczy nie odniósł się również należycie do zarzutu skarżącej, że wybrany świadczeniodawca nie posiada stosownych decyzji/pozwoleń Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w B. Zdaniem WSA, organ NFZ nie odniósł się również w sposób dostateczny do zarzutu skarżącego dotyczącego odstąpienia od oceny ofert według kryterium ciągłości. WSA uznał również, za niewystarczające wyjaśnienia organu odnoszące się do kwestii związanej z dodatkowym zespołem pielęgniarsko-lekarskim w ramach ceny ryczałtowanej. WSA stwierdził, że uchybienia formalne poczynione w toku postępowania przed Prezesem NFZ uniemożliwiły WSA prawidłowe ustosunkowanie się do zarzutów skargi i wypowiedzenie się co do zasadności podjętego rozstrzygnięcia pod względem materialno-prawnym. Wobec powyższego Sąd wskazał, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organy NFZ powinny, na podstawie zebranego i dołączonego do akt kompletnego materiału dowodowego, dokonać analizy porównawczej nie tylko oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skonfrontować te oceny z samymi ofertami, natomiast zarówno oceny ofert, jak i oferty włączyć do akt kontrolowanego postępowania administracyjnego oraz wyjaśnić, dlaczego w tym konkretnym przypadku i na podstawie jakich kryteriów skarżący i inni oferenci ocenieni zostali przyznaniem określonej liczby punktów. Pismem z dnia [...] stycznia 2014 r. Prezes NFZ poinformował stronę o prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Strona skorzystała z powyższej możliwości w dniu [...] stycznia 2014 r. Decyzją Nr [...], NFZ z dnia [...] lutego 2014 r., Prezes NFZ uchylił decyzję Nr [...] z dnia [...] grudnia 2012 r. w całości oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Dyrektor OW NFZ w B. pismem z dnia [...] marca 2014 r. zawiadomił stronę oraz M. sp. z o.o., będącego drugim uczestnikiem postępowania konkursowego, o ponownym rozpatrywaniu sprawy. Jednocześnie, w związku ze złożonymi w toku wyżej wymienionego postępowania konkursowego ofertami zobowiązano ww. świadczeniodawców w terminie 3 dni do wskazania, które dane zawarte w ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorcy i złożenia w tym zakresie stosownego zastrzeżenia. W wyniku powyższego, pismem z dnia [...] marca 2014 roku, M. sp. z o.o. w B. złożył stosowne oświadczenie o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy. Skarżący pismem z dnia [...] marca 2014 r. również złożył oświadczenie o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy. W następstwie ww. oświadczeń, w trakcie ponownego postępowania administracyjnego, w dniu [...] marca 2014 r. przeprowadzono oględziny ofert, w tym oferty M. sp. z o.o. w B. Z oględzin sporządzono notatki wskazujące, jakie dokumenty lub ich części stanowiące nie zostały włączone do akt, jako zawierające dane chronione prawem w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto wskazano, jakie dokumenty lub ich części nie zostały włączone do akt, z uwagi na zawarte w ich treści chronione prawem dane osobowe. Przy czym w odniesieniu do każdego z dokumentów nie podlegającego włączeniu do akt sprawy, wskazano na piśmie wyraźną przyczynę takiego rozstrzygnięcia. Do akt sprawy włączono dokumenty dotyczące oceny ofert poszczególnych podmiotów biorących udział w postępowaniu, zaś w treści przedmiotowej decyzji Dyrektora OW NFZ dokładnie wyjaśniono zasady punktacji i wynikającą stąd liczbę punktów uzyskanych przez oba podmioty we wszystkich kryteriach oceny ofert w zgodzie z dyspozycją zawartą w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 września 2013. Dyrektor Oddziału NFZ pismem z dnia [...] marca 2014 r. wyznaczył 3 dniowy termin wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszenia żądań. Skarżący skorzystał z prawa zapoznania się z aktami sprawy w dniu [...] marca 2014 r. i podtrzymał dotychczasowe stanowisko oraz zarzuty w piśmie z dnia [...] marca 2014 r. oraz wskazał na konieczność wykonania zaleceń wynikających z wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 września 2013 r., akt VI SA/Wa 1587/13, podnosząc, poza dotychczas wskazanymi zarzutami, na okoliczności, iż: • M. sp. z o.o. w złożonej ofercie zaznaczyła, iż działa na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej pod nr [...] z dnia [...] kwietnia 1995 r., gdy faktycznie jako spółka prawa handlowego podlega wpisowi do KRS. Zdaniem strony, wskazanie nieprawdziwych informacji skutkuje nieważnością umowy oraz odpowiedzialnością karną, • M. sp. z o.o. wskazała na podwykonawców, a jednocześnie w oświadczeniu z dnia [...] grudnia 2012 r. wskazała, że będzie świadczyła usługi samodzielnie. Nadto oświadczyła, że w lokalizacji posiada rentgen, gdy tym czasem z oferty wynika, że posiada zawarte umowy na podwykonawstwo ze szpitalami oraz z podmiotem D. Sp. z o.o, • weryfikacji wymaga umowa ubezpieczenia OC M. Sp. z o.o., z której wynika, że sumy gwarancyjne na jedno zdarzenie i na wszystkie zdarzenia nie spełniają przepisów rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 grudnia 2011 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, • niedopuszczalnym jest złożenie przez M. sp. z o.o. w protokole z negocjacji z dnia [...] grudnia 2012 r. oświadczenia, że wyraża gotowość do ponownego odbycia negocjacji, jeżeli oferenci zmniejszą cenę. Decyzją Nr [...] z dnia [...] marca 2014 r. Dyrektor OW NFZ oddalił odwołanie strony od rozstrzygnięcia dotyczącego postępowania prowadzonego przez OW NFZ w trybie konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej na obszarze zabezpieczenia do 150 000 osób. Od powyższej decyzji, strona złożyła, pismem z dnia [...] marca 2014 r., odwołanie do Prezesa NFZ za pośrednictwem dyrektora właściwego oddziału wojewódzkiego NFZ zarzucając wyżej wskazanej decyzji naruszenie: - przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej: "p.p.s.a."), w zw. z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. nr 153, poz. 1269 ze zm, dalej: "p.u.s.a.") w zw. z art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 § 1, art. 73, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, w szczególności brak wyjaśnienia dokładnie sprawy, przy nie wyczerpującym rozpoznaniu materiału dowodowego, gdyż Dyrektor OW NFZ (...) odniósł się do kwestii punktacji ofert, podczas, gdy strona nie zna uzasadnienia przyjętej oceny punktowej w zakresie wszystkich kryteriów (...), - przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt lit. c) p.p.s.a., w zw. z art. 149 ustawy o świadczeniach, (...) poprzez bezpodstawne przyjęcie niezaistnienia przesłanek odrzucenia oferty wybranego świadczeniodawcy, pomimo zaistnienia podstaw do jej odrzucenia, poprzez w szczególności niespełnienie przez tego świadczeniodawcę warunku w postaci posiadania stosownych wpisów w rejestrze podmiotów wykonujących działalność leczniczą oraz niespełnienie przez wybranego świadczeniodawcę warunku posiadania decyzji/pozwoleń Państwowego Powiatowego Inspektoratu Sanitarnego na świadczenie usług Nocnej i Świątecznej Opieki Zdrowotnej (...). - przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt lit. c) p.p.s.a., w zw. z art. 1 § 2 p.u.s.a. w zw. z art. 10 § 1 i 73 k.p.a., poprzez odmowę udostępnienia wszystkich dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, - przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt lit. c) p.p.s.a., w zw. z art. 1 § 2 p.u.s.a. w zw. z art. 107 § 1 i § 3 k.p.a., poprzez brak kompleksowego i wyczerpującego wyjaśnienia przyjętej przez organy oceny stanu faktycznego i prawnego sprawy, - prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., w zw. z art. 134 ust. 1, art. 147, art. 148 pkt 1 i 2, art. 154 ustawy o świadczeniach oraz art. 32 Konstytucji RP, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w ten sposób, że postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przeprowadzone zostało z pominięciem zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, - prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., w zw. z art. 142 ustawy o świadczeniach poprzez naruszenie zasady jawności pierwszej części postępowania konkursowego oraz naruszenie zasad przeprowadzenia niejawnej części postępowania konkursowego poprzez udział osób trzecich podczas negocjacji prowadzonych przez komisję konkursową ze stroną, - prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., w zw. z art. 154 ust. 2 ustawy o świadczeniach, poprzez zawarcie umowy z wybranym oferentem w okresie rozpatrywania odwołania strony, pomimo obowiązku wstrzymania jej zawarcia w tym czasie, - prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., w zw. z art. 148 ust. 1 ustawy o świadczeniach, poprzez pominięcie ustawowego kryterium ciągłości przy ocenie ofert, - prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie przepisu art. art. 72 k.c. w zw. z art. 155 ust. 1 ustawy o świadczeniach, poprzez prowadzenie negocjacji ze stroną z naruszeniem dobrych obyczajów, - prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie przepisu art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157 poz. 1240 ze zm.) poprzez dopuszczenie się przez OW NFZ naruszenia zasady gospodarności i celowości. W związku z powyższym skarżący wniósł o: - uchylenie w całości przedmiotowej decyzji Nr [...] z dnia [...] marca 2014 r. Dyrektora OW NFZ oraz wstrzymanie natychmiastowego wykonania zaskarżonej decyzji i stwierdzenie, że decyzja ta nie podlega wykonaniu, - (...) przywrócenie F. z siedzibą w B. należnego miejsca, jako jedynemu podmiotowi uprawnionemu do sprawowania świadczeń nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej w ww. rejonie oraz zawarcie stosownego kontraktu zgodnie z "OWU" (...). Przy ponownym rozpatrzeniu odwołania, Prezes NFZ stwierdził, iż z art. 154 ust. 1 i art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach wynika, iż przedmiotem rozstrzygania DOW NFZ oraz Prezesa Funduszu jest badanie naruszenia interesu prawnego odwołującego się wskutek naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Przedmiot badania organów obu instancji jest zatem skonkretyzowany do określonego podmiotu (odwołującego się) i do określonych czynności komisji, podejmowanych w stosunku do tego podmiotu. Stwierdził, że oznacza to, iż organy obu instancji nie prowadzą ponownie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz rozpoznają sprawę w odniesieniu do konkretnego podmiotu i konkretnych czynności. Nie powielają zatem czynności zarezerwowanych przez ustawę dla komisji powoływanej przez dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu. Zobowiązane są zbadać, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego. Przy czym Prezes NFZ kontroluje zakończone postępowanie konkursowe i może prowadzić postępowanie dowodowe jedynie w ograniczonym zakresie, zakreślonym art. 152 w związku z art. 154 ustawy o świadczeniach. Organ bada jedynie, czy w związku z naruszeniem zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie doznał uszczerbku interes prawny oferenta stosownie do art. 134 ustawy o świadczeniach. W takim zakresie sprawę rozpoznawał Prezes Funduszu. Decyzją nr [...] Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia (NFZ) z dnia [...] kwietnia 2014 r., wydaną po ponownym rozpatrzeniu odwołania Fundacji "Zdrowie dla Ciebie" od decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] marca 2014 r. nr [...], oddalającą odwołanie strony od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: podstawowa opieka zdrowotna, w zakresie: świadczenia nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej, w związku z wyrokiem WSA w Warszawie z dnia 20 września 2013 r. w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 1587/13, utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję. Jako podstawę prawną tej decyzji organ wskazał art. 154 ust. 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zim., dalej "ustawa o świadczeniach") w zw. z art. 5 ustawy z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1290) oraz 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej: "k.p.a."). W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy ustosunkował się do poszczególnych zarzutów strony. Odnosząc się do zarzutu, iż skarżący nie zna uzasadnienia przyjętej oceny punktowej w zakresie wszystkich kryteriów i stwierdzenia podniósł, iż wszyscy świadczeniodawcy przystępujący do konkursu ofert winni byli spełniać wymagania określone przez Prezesa NFZ oraz wymagania wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, wskazane w przedmiotowym ogłoszeniu konkursowym nr [...]. Oznacza to konieczność znajomości przez oferentów ww. obowiązujących przepisów, w tym także zapisów zarządzenia Nr 54/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, (dalej: "zarządzenie 54/2011/DSOZ ze zm."), zawierającego szczegółowe wyjaśnienia dotyczące ocen poszczególnych kryteriów. Organ wskazał, iż OW NFZ zorganizował dla oferentów spotkania konsultacyjne oraz umieścił na stronie internetowej niezbędne informacje oraz treść obowiązujących przepisów. Stronie udostępniono odpowiedzi zawarte w ankiecie ofertowej kontroferenta. W związku z powyższym, w ocenie organu, strona miała pełną możliwość poznania uzasadnienia ww. ocen punktowych oraz weryfikacji ww. ocen. Odnosząc się do podniesionej kwestii oceny ofert według kryterium ciągłości stwierdzono, że zgodnie z załącznikiem nr 1 do zarządzenia 54/2011/DSOZ ze zm. wprowadzonym postępowaniu konkursowym oferty świadczeniodawców nie były punktowane za ww. kryterium. Jak wyżej podniesiono, w przypadku kryterium ciągłości wskazano, zgodnie z ww. zarządzeniem, na warunki wymagane - nie podlegały one punktacji. Komisja konkursowa związana była zastosowaniem wyłącznie kryteriów przewidzianych w ww. zarządzeniu Prezesa, a te jako wydane w oparciu o delegację zawartą w art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach uznać należy za obowiązujące. Ponadto zauważono, że warunki określone w zarządzeniach Prezesa Funduszu są dla świadczeniodawców biorących udział w postępowaniach wiążące (wyrok NSA z 24 lutego 2011 r, sygn. akt II GSK 262/10). Prezes NFZ podkreślił, że zarządzenie Nr 85/2010/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 23 grudnia 2010 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów o udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: podstawowa opieka zdrowotna w zakresie nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej, ze zm. oraz zarządzenie Nr 54/2011/DSOZ, ze zm. na dzień ogłoszenia konkursu ofert, w jego toku, ani też na dzień rozstrzygnięcia konkursu nie zostały wyeliminowane z obrotu prawnego. W kwestii zarzutu nie posiadania przez wybranego oferenta stosownych wpisów w rejestrze podmiotów wykonujących działalność leczniczą wskazano, że zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. Nr 112, poz. 654 ze zm.), podmiot wykonujący działalność leczniczą, wpisany do rejestru jest obowiązany zgłaszać organowi prowadzącemu rejestr wszelkie zmiany danych objętych rejestrem w terminie 14 dni od dnia ich powstania. Ponadto, podejmując działania w toku niniejszego postępowania, zarówno komisja konkursowa, jak i Dyrektor K-POW NFZ, rozpatrując odwołania działał zgodnie z wytycznymi zawartymi w treści pisma Prezesa NFZ z dnia [...] stycznia 2011 r. znak: [...], przekazanego do wiadomości wszystkim Dyrektorom OW NFZ. Zgodnie z w/w pismem właściwymi komórkami organizacyjnymi, w których mogą być realizowane świadczenia w zakresie nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej są: • poradnia (gabinet) lekarza poz kod 0010, - poradnia (gabinet) poz kod 0012, • poradnia (gabinet) pielęgniarki poz kod 0032, • poradnia (gabinet) chorób wewnętrznych kod 1000, • poradnia pediatryczna kod 1401, • ambulatorium ogólne kod 3 010. Wskazanie takiej wykładni należy uznać za zasadne biorąc pod uwagę, iż z żadnego przepisu powszechnie obowiązującego prawa ani przepisów wydanych przez NFZ obowiązujących w toku postępowania nie wynika wprost, aby w przypadku świadczeń realizowanych w ramach prowadzonego konkursu świadczeniodawca mógł wyłącznie legitymować się wpisem w zakresie nocnej i świątecznej pomocy lekarskiej czy pomocy doraźnej. Podkreślono także okoliczność, zgodnie z którą skarżący realizując świadczenia nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej od dnia [...] stycznia 2008 r. posiadł wpis komórek organizacyjnych z rozszerzeniem o nocną i świąteczną pomoc lekarską oraz pomoc doraźną dopiero od [...] grudnia 2012 r., co potwierdza przedłożony odpis z księgi rejestrowej odwołującego o nr [...]. W złożonej do akt sprawy przez stronę kopii księgi rejestrowej nr [...], dotyczącej M. Sp. z o.o., według stanu na dzień [...] stycznia 2013 r. oraz w znajdującej się w dokumentacji konkursowej M. Sp. z o.o. w B. według stanu na dzień [...] października 2012 r. kopii ww. księgi rejestrowej znajduje się pod adresem miejsca udzielania świadczeń, tj. w B. przy ul. [...] poradnia (gabinet) podstawowej opieki zdrowotnej (kod 0012) oraz poradnia (gabinet) lekarza poz. (kod 0010). Poradnia jako datę rozpoczęcia działalności ma wpisany dzień [...] stycznia 2001 r. Ponadto w aktach sprawy znajdują się: "Wniosek o wpis podmiotu leczniczego do rejestru" oraz "Wykaz komórek organizacyjnych przedsiębiorstwa podmiotu leczniczego"" z datą [...] stycznia 2013 r. dotyczący M. Sp. z o.o. w B. z siedzibą i miejscem udzielania świadczeń przy ul. [...], co pozostaje w zgodzie z dyspozycją cytowanego art. 107 ust. 1 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej, tj. : (...) Podmiot wykonujący działalność leczniczą, wpisany do rejestru jest obowiązany zgłaszać organowi prowadzącemu rejestr wszelkie zmiany danych objętych rejestrem w terminie 14 dni od dnia ich powstania (...). Nadto przepisy art. 217 ust. 3 powyższej ustawy o działalności leczniczej wskazują, iż: (...) W terminie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy podmiot wykonujący działalność leczniczą dokona zmian wpisów w rejestrze w zakresie wynikającym z niniejszej ustawy. Wnioski o zmianę wpisów są wolne od opłat, (...) Zgodnie z treścią obwieszczenia Ministra Zdrowia z dnia [...] grudnia 2013 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie szczegółowego zakresu danych objętych wpisem do rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą oraz szczegółowego trybu postępowania w sprawach dokonywania wpisów, zmian w rejestrze oraz wykreśleń z tego rejestru (...) Podany w załączniku do niniejszego obwieszczenia tekst jednolity rozporządzenia nie obejmuje § 2 i § 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 grudnia 2012 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie szczegółowego zakresu danych objętych wpisem do rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą oraz szczegółowego trybu postępowania w sprawach dokonywania wpisów, zmian w rejestrze oraz wykreśleń z tego rejestru (Dz. U. poz. 1373), które stanowią: ,,§2. Organ prowadzący rejestr podmiotów wykonujących działalność leczniczą w terminie 7 dni od dnia wejścia w życie niniejszego rozporządzenia wzywa podmioty wykonujące działalność leczniczą, które przed dniem wejścia w życie rozporządzenia złożyły wnioski o wpis do rejestru, o zmianę wpisu do rejestru tub o wykreślenie z tego rejestru, o uzupełnienie danych zawartych we wnioskach, w zakresie wynikającym z niniejszego rozporządzenia, w terminie do dnia 31 grudnia 2012 r. § 3. Rozporządzenie wchodzi w życie z dniem 10 grudnia 2012 r. (...). Niezależnie od powyższego należy podnieść, że zarzucanej kwestii posiadania stosownego wpisu do rejestru podmiotów leczniczych prowadzący postępowanie NFZ, zastosował jednolite wymogi i stanowisko w stosunku do wszystkich oferentów. W ocenie Prezesa NFZ nie zasługuje na uwzględnienie zarzut skarżącego, że wybrany świadczeniodawca nie posiada stosownych decyzji/pozwoleń Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w B. Organ wskazał, że w dniu [...] grudnia 2013 r. komisja konkursowa dokonała sprawdzenia dokumentacji konkursowej złożonej przez wszystkich i nie stwierdziła żadnych braków lub uchybień w złożonej dokumentacji. Ponadto z załączonego do akt sprawy wyniku kontroli oferenta wynika, że w dniu [...] grudnia 2013 r. komisja konkursowa dokonała kontroli oferenta M. Sp. z o.o. w B. i w tym zakresie również stwierdzono, że dane zawarte w ofercie są zgodne ze stanem rzeczywistym. Odnosząc się do kwestii zarzutów związanych z dodatkowym zespołem pielęgniarsko-lekarskim w ramach ceny ryczałtowej podnieść trzeba, że w formularzu ofertowym złożonym w przedmiotowym konkursie przez M. Sp. z o.o., ww. świadczeniodawca udzielił odpowiedzi twierdzącej na pytania dotyczące realizowania świadczeń przez dodatkowego lekarza i dodatkową pielęgniarkę. Ponadto ponownie rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym Dyrektor OW NFZ przeprowadził analizę stanu faktycznego i prawdziwości złożonego przez M. sp. z o.o. oświadczenia w tym zakresie. Wskazać należy, iż z protokołu z wizytacji w/w placówki przeprowadzonej na podstawie upoważnień Dyrektora OW NFZ nr [...] i nr [...] z dnia [...] marca 2013 r. nie wynika, aby w tym zakresie świadczeniodawca nie spełniał wymogów, a w ofercie wskazał nieprawdę w części dotyczącej dodatkowego zespołu pielęgniarsko-lekarskiego. Organ odwoławczy stwierdził, iż bezpodstawne są twierdzenia skarżącego sugerujące pozbawienie go udziału w części jawnej postępowania. Z akt postępowania wynika jednoznacznie, że wszystkim zainteresowanym zapewniono możliwość uczestnictwa w otwarciu ofert. Podkreślono, iż informacja o terminie i miejscu otwarcia ofert zawarta była w ogłoszeniu Nr [...] konkursu ofert o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z dnia [...] listopada 2012 r. Z treścią ogłoszenia skarżący mógł zapoznać się zarówno w siedzibie Oddziału NFZ, jak i na stronach internetowych. Okoliczność złożenia oferty i brania udziału w postępowaniu świadczy o znajomości treści ogłoszenia. Wbrew twierdzeniom skarżącego, to F. z siedzibą w B. sama pozbawiła się możliwości czynnego udziału w toku postępowania, albowiem w dniu [...] grudnia 2012 r. o godz. 10.00 nikt z jej przedstawicieli nie brał udziału w czynnościach otwarcia ofert, co potwierdza protokół z części jawnej postępowania. Odpowiadając na zarzut braku zaproszenia oferenta do negocjacji w celu ustalenia ceny za udzielanie świadczeń Prezes NFZ wskazał, że jest on chybiony. W danym postępowaniu wszyscy oferenci zapraszani byli dwa razy na negocjacje, w trakcie których była możliwość ustalenia warunków umowy. Przebieg czynności potwierdzają protokoły, w tym protokół z negocjacji i protokół końcowy z negocjacji. Powyższe potwierdza protokół z negocjacji i protokół końcowy z negocjacji. Należy stwierdzić, że skarżący pisząc w przedmiotowym odwołaniu od decyzji nr [...], o niezaproszeniu do negocjacji, zaprzecza faktom. Dowodem na udział skarżącego w negocjacjach, na takich samych warunkach jak wszyscy pozostali oferenci jest protokół z negocjacji podpisany przez członków komisji oraz przedstawicieli skarżącego. Bezzasadny, zdaniem organu odwoławczego, jest również zarzut brania udziału w negocjacjach nieuprawnionych osób. Dokumenty z przeprowadzonych czynności, w tym protokoły z negocjacji wskazują wprost na osoby biorące udział w pracach komisji. Z protokołu części niejawnej postępowania nie wynika, aby osoby trzecie nieuprawnione brały udział w czynnościach. Odnośnie zarzutu skarżącego dotyczącego rzekomo nieznanego członka komisji konkursowej NFZ – E.K. wskazano, że E.K. została powołana odnośnym zarządzeniem Dyrektora OW NFZ na członka przedmiotowej komisji konkursowej i zgodnie z "Procedurą konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych" uczestniczyła stale w pracach rzeczonej komisji konkursowej, w tym uwierzytelniając własnoręcznym podpisem wszystkie, wymagające powyższego dokumenty postępowania konkursowego. Podkreślono także, że skarżący, pomimo iż podnosi ww. zarzuty, nie korzystał w toku postępowania z możliwości złożenia protestu, zgodnie z art. 153 ustawy o świadczeniach. Następnie Prezes NFZ odniósł się do zastrzeżeń strony zawartych w piśmie z dnia [...] marca 2014 r. złożonych w toku ponownego rozpoznawania sprawy przez Dyrektora OW NFZ. W kwestii zarzutu, iż M. sp. z o.o. w złożonej ofercie zaznaczył, że działa na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej pod nr [...] z dnia [...] kwietnia 1995 r., gdy faktycznie jako spółka prawa handlowego podlega wpisowi do KRS podkreślić trzeba, potwierdza to treść pisma wyjaśniającego M. sp, z o.o. z dnia [...] marca 2014 roku złożonego w toku ponownego postępowania przed Dyrektorem OW NFZ, że z okoliczności sprawy wynika, iż było to wynikiem błędu pisarskiego, czy też oczywistej omyłki. Ponadto jak wynika z formularza ofertowego (str. 1) oferent prawidłowo określił nazwę i formę organizacyjno-prawną prowadzonej działalności wskazując, że jest to spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Podając dane rejestrowe wskazano kolejno jako rodzaj rejestru kolejno pod poz. 1 WPIS DO REJESTRU ZAKŁADÓW OPIEKI ZDROWOTNEJ WOJEWODY i pod poz. 3 WPIS DO EWIDENCJI DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ zamiast wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego. W sprawie doszło jedynie do mylnego określenia REJESTRU PRZEDSIĘBIORCÓW, a nie podania nieprawdziwych danych, co sugeruje skarżący. Podkreślono także, iż do oferty dołączona została nie budząca wątpliwości Informacja z Rejestru Przedsiębiorców według stanu na dzień [...] grudnia 2012 roku (tak zwany Odpis z KRSJ - karta 71 oferty M. sp. z o.o. Forma prawna prowadzenia działalności wynika także z odpisu z Księgi Rejestrowej Wojewody [...], karta 79, oferty M. sp. z o.o. Podniesiono w szczególności okoliczność, że z informacji rejestrowych podmiotu leczniczego (poprzednio tzw. NZOZ-u) wynika, że działalność była poprzednio prowadzona w formie spółki cywilnej M. s.c. W takim przypadku działalność każdego wspólnika jako osoby fizycznej podlegała wpisowi do EWIDENCJI DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ. Ponadto obecny podmiot M. sp. z o.o. wpisany do KRS [...] maja 2005 r. figuruje pod tym samym numerem w księdze rejestrowej Wojewody [...]. Jako datę wpisu do rejestru podmiotu leczniczego - M. sp. z o.o. rejestr Wojewody [...] podaje datę [...] kwietnia 1995 r., czyli datę podjęcia działalności poprzedniego podmiotu M. s.c, co wskazuje na kontynuację realizacji świadczeń opieki zdrowotnej, pomimo zmiany formy prawnej. W przedmiocie okoliczności, iż M. sp. z o.o. wskazał na podwykonawców, a jednocześnie w oświadczeniu z dnia [...] grudnia 2012 r. wskazał, że będzie świadczył usługi samodzielnie organ odwoławczy stwierdził, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Jak wynika ze złożonej w toku postępowania oferty M. sp. z o.o. oświadczył, że posiada w lokalizacji wskazane ww. urządzenia, w tym rentgen. Powyższe potwierdza przedłożony w postępowaniu odpis z księgi rejestrowej M. sp. z o.o. według stanu na dzień [...] października 2012 r, (karta 93 oferty). Okoliczność zgodności oświadczeń złożonych w toku postępowania ze stanem faktycznym była ponadto przedmiotem kontroli w toku postępowania konkursowego , co potwierdza protokół kontroli oferenta z dnia [...] grudnia 2012 r. Ponadto wizytacja placówki po zawarciu umowy w dniu [...] marca 2013 r. nie potwierdziła żadnych nieprawidłowości tym zakresie. W kwestii posiadania umów z podwykonawcami uznać należy, że mogą one zabezpieczać ciągłość świadczeń w sytuacji np. awarii własnego posiadanego sprzętu. Nie wyklucza się realizacji świadczeń z wykorzystaniem potencjału własnego i podwykonawców. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., w zw. z art. 154 ust. 2 ustawy o świadczeniach, poprzez zawarcie umowy z wybranym oferentem w okresie rozpatrywania odwołania skarżącego, pomimo obowiązku wstrzymania jej zawarcia w tym czasie należy podnieść, iż zawarcie umowy z wybranym świadczeniodawcą wynikało z konieczności zabezpieczenia dostępności do przedmiotowych świadczeń oraz zapewnienia ciągłości ich realizacji. Odnosząc się do weryfikacji umowy ubezpieczenia OC podmiotu M. sp. z o.o. wskazano, iż fakt zawarcia umowy ubezpieczenia został potwierdzony dołączoną do oferty POLISĄ [...] nr [...] z dnia [...] listopada 2011 r. Jej zawarcie nastąpiło nie w myśl, nie obowiązującego jeszcze w dniu [...] listopada 2011 r. rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 grudnia 2011 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej podmiotu wykonującego działalność leczniczą, na które powołuje się odwołujący. Cytowane rozporządzenie z dnia 22 grudnia 2011 r. weszło bowiem w życie z dniem 1 stycznia 2012 r. Zgodnie z zapisem § 4 cytowanego rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 grudnia 2011 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej podmiotu wykonującego działalność leczniczą: (...) "Jeżeli umowa ubezpieczenia OC została zawarta na podstawie dotychczas obowiązujących przepisów, a okres, na który została zawarta, upływa po dniu wejścia w życie rozporządzenia, nową umowę ubezpieczenia OC zawiera się najpóźniej w ostatnim dniu okresu obowiązywania dotychczasowej umowy, nie później jednak niż w okresie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie rozporządzenia.(...) W trakcie przedmiotowego konkursu ofert M. Sp. z o.o. legitymował się polisą wystawioną zgodnie z przepisami poprzednio obowiązującego § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2007 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej świadczeniodawcy udzielającego świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2008 r. Nr 3, poz. 10), gdzie w odniesieniu do zakładów opieki zdrowotnej minimalna suma gwarancyjna stanowiła 46.500 EURO na jedno zdarzenie i 275.000 EURO na wszystkie zdarzenia. Natomiast zgodnie z § 4 cytowanego wyżej rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 grudnia 2011 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej podmiotu wykonującego działalność leczniczą, polisa taka miała moc w toku przedmiotowego postępowania konkursowego. Ponadto w toku ponownego postępowania Dyrektor OW NFZ ustalił, że z księgi rejestrowej Wojewody [...] prowadzonej dla M. sp. z o.o. według stanu na dzień [...] marca 2014 r. (rubryka 21) dot. ubezpieczenia OC wynika wprost, że podmiot leczniczy złożył i zawarł stosowne umowy ubezpieczenia na lata 2012, 2013 - 2014, 2014 - 2015. Kontrola posiadania stosownego ubezpieczenia OC zgodnie z przepisami ustawy o działalności leczniczej należy do uprawnień organu rejestrowego, jakim jest Wojewoda [...]. W przedmiocie złożonego przez M. sp. z o.o. w protokole z negocjacji z dnia [...] grudnia 2012 r. oświadczenia, że wyraża on gotowość do ponownego zgłoszenia na negocjacje, jeżeli oferenci zmniejszą cenę wskazać trzeba, że pozostawało ono bez wpływu na wynik postępowania. Oświadczenie nie odniosło żadnego skutku prawnego i nie było wykorzystywane przez komisję konkursową. Jak wskazał sam odwołujący, było to oświadczenie samego oferenta, czyli jednostronny akt, na który komisja nie miała wpływu. Oświadczenie zapisane zostało w polu pn. Uwagi, gdzie oferenci mogą zamieścić swoje "wszelkiego rodzaju" stwierdzenia. Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia przepisu art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157 poz. 1240 ze zm.) poprzez dopuszczenie się przez OW NFZ naruszenia zasady gospodarności i celowości należy przytoczyć stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zawarte w wyroku z dnia 23 stycznia 2007 r. (sygn. akt VII SA/Wa 950/06), z którego wynika, iż: "(...) Możliwości finansowe Funduszu nie mogą stanowić przedmiotu odwołania, podobnie jak działania komisji konkursowej w trakcie negocjacji liczby i ceny świadczeń, mające na celu nieprzekroczenie zaplanowanych środków finansowych (...)". Reasumując Prezes NFZ wskazał, że OW NFZ, w myśl art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, zapewnił równe traktowanie wszystkim oferentom, nie naruszył w toku postępowania konkursowego jego zasad, określonych w ustawie o świadczeniach, aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie, czy też zarządzeniach wydanych przez Prezesa NFZ. Ponadto świadczenia zdrowotne w przedmiotowym zakresie zostały zabezpieczone. Odnosząc się do podniesionej kwestii oceny ofert według kryterium ciągłości stwierdził, że zgodnie z załącznikiem nr 1 do zarządzenia 54/2011/DSOZ ze zm. wprowadzonym postępowaniu konkursowym oferty świadczeniodawców nie były punktowane za ww. kryterium. W przypadku kryterium ciągłości, wskazano, zgodnie z ww. zarządzeniem, na warunki wymagane - nie podlegały one punktacji. Organ wyjaśnił, że Komisja konkursowa związana była zastosowaniem wyłącznie kryteriów przewidzianych w ww. zarządzeniu Prezesa, a te jako wydane w oparciu o delegację zawartą w art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych uznać należy za obowiązujące. Ponadto należy zauważyć, że warunki określone w zarządzeniach Prezesa Funduszu są dla świadczeniodawców biorących udział w postępowaniach wiążące (wyrok NSA z 24.02.2011 r, sygn. akt II GSK 262/10). Nadto warunki przedmiotowego konkursu ofert, zgodnie z art. 134 ustawy o świadczeniach, w tym również brak oceny ofert według kryterium ciągłości, były dla wszystkich uczestników jednakowe, tak że zasada równego traktowania świadczeniodawców została zachowana. Nadto wskazał, że zgodnie z zarządzeniem 54/2011/DSOZ ze zm. § 1 ust. 1 pkt 4 (...) ciągłość - oceniana w szczególności poprzez: a) ofertę udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w innych rodzajach lub zakresach, zapewniającą łącznie ciągłość procesu diagnostycznego lub terapeutycznego. (...). W związku z powyższym kryterium ciągłości nie odnosi się do świadczeń zdrowotnych danego rodzaju udzielanych w okresie poprzedzającym rozstrzygnięcie przedmiotowego postępowania konkursowego i z tego tytułu świadczeniodawcy nie przysługiwały dodatkowe punkty, chociaż skarżący twierdzi w skardze (str. 17), iż (...) zachowanie kontynuacji podmiotu świadczącego dotychczasowe usługi zwiększa poczucie pewności (ciągłości) realizacji świadczeń zdrowotnych (...). Taki pogląd został wszakże zakwestionowany w orzecznictwie sądów administracyjnych, ponieważ stawia w dużo mniej korzystniej sytuacji świadczeniodawców, którzy wcześniej nie podpisali kontraktu, a zatem - zdaniem judykatury - zasada równego traktowania świadczeniodawców zostaje w takiej sytuacji zniweczona - vide m. in. wyroki: NSA z 21.12.2010 r., sygn.. akt II GSK 1077/09 i z 12.01.2011 r., sygn.. akt II GSK 10/10 oraz WSA z 19.04.2010 r., sygn., akt VI SA/Wa 2135/10 i z 30.10.2012 r, sygn. akt VI SA/Wa 659/12. Pogląd wyrażony co do kryterium "ciągłości" przez skarżącego, został zakwestionowany także przez UOKiK. Podkreślono także, że zarządzenie Nr 85/20IO/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 23 grudnia 2010 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów o udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: podstawowa opieka zdrowotna w zakresie nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej, ze zm. oraz zarządzenie Nr 54/2011/DSOZ, ze zm. na dzień ogłoszenia konkursu ofert, w jego toku, ani też na dzień rozstrzygnięcia konkursu nie zostały zmienione, a warunki konkursu ofert w nich opisane były równe dla wszystkich świadczeniodawców. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniósł skarżący żądając uchylenia w całości zaskarżonej decyzji Prezesa NFZ z dnia [...] kwietnia 2014 r. oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ z dnia [...] marca 2014 r., oraz stwierdzenie, że decyzje te nie podlegają wykonaniu i zasądzenia kosztów postępowania - według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: - naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. art. 1 § 2 p.u.s.a. w zw. z art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a., art. 10 § 1, art. 73 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, poprzez w szczególności brak wyjaśnienia dokładnie stanu faktycznego sprawy, przy nie wyczerpującym rozpoznaniu materiału dowodowego, z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, a w konsekwencji przeprowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania jego uczestników do organów władzy publicznej, w szczególności w ten sposób, że Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia, wskazując na prawidłowość przeprowadzonego postępowania odniósł się do kwestii punktacji ofert, podczas gdy skarżący nie zna uzasadnienia przyjętej oceny punktowej w zakresie wszystkich kryteriów, która to punktacja była przesądzająca dla wyboru oferty M. sp. z o.o., jak również nie przedstawiono uzasadnienia punktacji przyjętej oceny punktowej wybranego świadczeniodawcy oraz skarżącego, co uniemożliwiło w poważnym zakresie polemikę z przedstawioną przez organy NFZ argumentacją, stanowiąc naruszenie zasad prowadzenia postępowania administracyjnego wyrażonych w powołanych przepisach, a w konsekwencji orzeczenie z naruszeniem zasady uwzględnienia słusznego interesu strony jako obywatela, zasady prawdy obiektywnej oraz zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa, - naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. art. 1 § 2 p.u.s.a, w zw. z art. 73 k.p.a., art. 10 § 1 k.p.a., poprzez odmowę udostępnienia wszystkich dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, w tym uzasadnienia ocen punktowych przyznanych M. sp. z o.o. za spełnienie poszczególnych kryteriów, co skutkowało naruszeniem zasady uwzględnienia słusznego interesu strony jako obywatela, zasady prawdy obiektywnej oraz zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa, - naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. art. 1 § 2 p.u.s.a. w zw. z art. 107 § 1 i § 3 k.p.a., poprzez brak kompleksowego i wyczerpującego wyjaśnienia przyjętej przez organy oceny stanu faktycznego i prawnego sprawy, a w konsekwencji zaniechanie należytego uzasadnienia dla decyzji podjętych przez organy NFZ, - naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. art. 134 ust. 1, art. 147, art. 148 pkt 1 i pkt 2, art. 154 u.s.o.z. oraz art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w ten sposób, że postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przeprowadzone zostało z pominięciem zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, czyli z naruszeniem interesu prawnego skarżącego świadczeniodawcy, - naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. art. 142 u.s.o.z., poprzez naruszenie zasady jawności pierwszej części postępowania konkursowego oraz naruszenie zasad przeprowadzenia niejawnej części postępowania konkursowego, poprzez udział osób trzecich podczas negocjacji prowadzonych przez komisję ze skarżącą, - naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 154 ust. 2 u.s.o.z., poprzez zawarcie umowy z wybranym oferentem w okresie rozpatrywania odwołania skarżącej, pomimo obowiązku wstrzymania jej zawarcia w tym czasie, - naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. art. 149 u.s.o.z., poprzez bezpodstawne przyjęcie niezaistnienia przesłanek odrzucenia oferty wybranego świadczeniodawcy, pomimo zaistnienia podstaw do jej odrzucenia, poprzez w szczególności niespełnienie przez tego świadczeniodawcę warunku w postaci posiadania stosownych wpisów w rejestrze podmiotów wykonujących działalność leczniczą, jak również wymogu posiadania stosownych decyzji/pozwoleń Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego, którego to braku organy NFZ w toku postępowania nie wyjaśniły, - naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. art. 148 pkt 1 u.s.o.z., poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, poprzez pominięcie ustawowego kryterium ciągłości przy ocenie ofert, a w konsekwencji nieuwzględnienie wyższej pewności realizacji świadczeń przez skarżącą w stosunku do wybranego oferenta, jak również nienależyte uzasadnienie pominięcia tego ustawowego kryterium, - naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie przepisu art. 72 k.c. w zw. z art. 155 ust. 1 u.s.o.z., poprzez prowadzenie negocjacji ze skarżącą z naruszeniem dobrych obyczajów, - naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie przepisu art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. 2009.157.1240 z późn. zm.), poprzez dopuszczenie się przez wojewódzki oddział Narodowego Funduszu Zdrowia - jako jednostkę zarządzającą środkami publicznymi - naruszenia zasady gospodarności i celowości. Prezes NFZ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie popierając argumentację wyrażoną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U z 2012 r., poz. 270, z późn. zm..; zwaną dalej p.p.s.a.). Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że zasługuje ona na uwzględnienie. Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję nr [...] Prezesa NFZ z dnia [...] kwietnia 2014 r., wydaną po ponownym rozpatrzeniu odwołania F. od decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] marca 2014 r. nr [...], oddalającą odwołanie strony od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: podstawowa opieka zdrowotna, w zakresie: świadczenia nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej, w związku z wyrokiem WSA w Warszawie z dnia 20 września 2013 r. w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 1587/13, którą utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję. Zaskarżonej decyzji zarzucono w skardze - naruszenie przepisów ostępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. art. 1 § 2 p.u.s.a. w zw. z art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a., art. 10 § 1, art. 73 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie; art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. art. 1 § 2 p.u.s.a, w zw. z art. 73 k.p.a., art. 10 § 1 k.p.a., poprzez odmowę udostępnienia wszystkich dokumentów znajdujących się w aktach sprawy; art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. art. 1 § 2 p.u.s.a. w zw. z art. 107 § 1 i § 3 k.p.a., poprzez brak kompleksowego i wyczerpującego wyjaśnienia przyjętej przez organy oceny stanu faktycznego i prawnego sprawy, a także naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. art. 134 ust. 1, art. 147, art. 148 pkt 1 i pkt 2, art. 154 u.s.o.z. oraz art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie; art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. art. 142 u.s.o.z., poprzez naruszenie zasady jawności; art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 154 ust. 2 u.s.o.z., poprzez zawarcie umowy z wybranym oferentem w okresie rozpatrywania odwołania skarżącej; art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. art. 149 u.s.o.z., poprzez bezpodstawne przyjęcie niezaistnienia przesłanek odrzucenia oferty wybranego świadczeniodawcy; art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. art. 148 pkt 1 u.s.o.z., poprzez niewłaściwe jego zastosowanie; naruszenie przepisu art. 72 k.c. w zw. z art. 155 ust. 1 u.s.o.z., poprzez prowadzenie negocjacji ze skarżącą z naruszeniem dobrych obyczajów; art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. 2009.157.1240 z późn. zm.), poprzez naruszenie zasady gospodarności i celowości. W rozpatrywanej sprawie ogłoszenie przez [...] Oddział Wojewódzki NFZ o konkursie ofert o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zakresie: świadczenia nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej na obszarze zabezpieczenia do 150 000 osób na okres od [...] stycznia 2013 r. do dnia [...] grudnia 2015 r. miało miejsce w dniu [...] listopada 2012 r. W niniejszym postępowaniu zapadło 5 (pięć) decyzji administracyjnych organów obu instancji NFZ oraz dwa wyroki uchylające Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie: z dnia 20 września 2013 r. oraz z dnia 7 maja 2015 r. Jeżeli chodzi o ten ostatni wyrok, to Sąd w uzasadnieniu chce przede wszystkim zwrócić uwagę, że ostatnia zaskarżona decyzja Prezesa NFZ z dnia [...] kwietnia 2013 r. nie spełnia wymagań określonych w art. 153 p.p.s.a. W myśl tego przepisu "Ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia." Z przepisu tego wynika, że – przynajmniej w rozpatrywanej sprawie – wskazania Sądu co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu m.in. wiążą w sprawie organ, którego działanie, było przedmiotem zaskarżenia. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 9 października 2014 r., sygn. akt II FSK 2523/12, LEX nr 1588086, "Przez ocenę prawną, o której mowa w art. 153 p.p.s.a. rozumie się powszechnie wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie. Ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego oraz kwestii zastosowania określonego przepisu prawa do ustalonego stanu faktycznego. Natomiast wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencję oceny prawnej i dotyczą sposobu działania w toku ponownego rozpoznawania sprawy." Stanowisko to NSA podtrzymał również w szeregu innych wyroków (np. z dnia 30 października 2014 r., sygn. akt I GSK 143/13, LEX nr 1587435, czy z dnia 22 października 2014 r., sygn. akt II FSK 2472/12, LEX nr 1591744). Z kolei odnosząc się do skutków, które wywołuje zasada związania, Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 października 2014 r, sygn. akt II FSK 2506/12, LEX nr 1598312, stwierdził, że "Ustanowiona w art. 153 p.p.s.a. zasada związania powoduje, że skutki wyroku sądu administracyjnego dotyczą każdego nowego postępowania prowadzonego w zakresie danej sprawy i obejmują zarówno postępowanie sądowoadministracyjne, w którym orzeczenie zostało wydane, postępowanie administracyjne, w którym zapadło zaskarżone rozstrzygnięcie administracyjne, jak również wszystkie przyszłe postępowania administracyjne i sądowoadministracyjne dotyczące danej sprawy administracyjnej." W komentarzach (por. J. p. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wyd. Prawnicze, Warszawa 2004, str. 224) do tego przepisu (art. 153) stwierdza się, że: "Naruszenie przez organy administracyjne postanowień komentowanego przepisu powoduje konieczność w razie złożenia na tej podstawie skargi uchylenia zaskarżonej decyzji (...). Stanowi to gwarancję przestrzegania przez organy administracji publicznej związania orzeczeniem sądu. Musi być konsekwentnie eliminowane przez uchylanie wadliwych z tego powodu rozstrzygnięć administracyjnych już choćby z uwagi na związanie wcześniej przedstawioną oceną prawną także i samego sądu. Bez ścisłego stosowania omawianego przepisu trudno byłoby zresztą zapewnić spójność Działania systemu władzy państwowej. Jego nieprzestrzeganie w istocie podważałoby bowiem obowiązującą w polskim prawie zasadę sądowej kontroli nad aktami i czynnościami organów administracji(...)" Por również na ten temat Komentarz pod red. T. Wosia, Warszawa 2005, str 472 i n. W rozpatrywanej sprawie uzasadnienia dwóch decyzji: zaskarżonej decyzji Prezesa NFZ z dnia [...] kwietnia 2014 r. oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Dyrektora OW NFZ z dnia [...] marca 2014 r. wymagają w istocie łącznego rozpatrzenia, gdyż uzasadnienie zaskarżonej decyzji Prezesa NFZ w wielu przypadkach, w odniesieniu do wielu zarzutów, stanowi proste odesłanie do wyjaśnień zawartych w pierwszej decyzji – z dnia [...] marca 2014 r. Dotyczy to w szczególności podstawowego zarzutu wysokości przyznanej skarżącej oraz wybranemu oferentowi. W ocenie Prezesa NFZ "Na podstawie ponownej analizy pełnych akt sprawy należy jednoznacznie stwierdzić, iż organ I instancji bardzo szczegółowo omówił wszystkie pytania zawarte w formularzu ofertowym, na podstawie których oferty świadczeniodawców zostały ocenione i wskazał na sposób obliczania punktacji dla każdego z nich. Nadto przy opisaniu przyznania punktów zarówno za ofertę niecelową, jak i cenową, przytoczone zostały wzory, na podstawie których wyliczono punkty przyznane ofertom obu świadczeniodawców. W związku z powyższym należy jednoznacznie stwierdzić, iż Dyrektor OW NFZ szczegółowo spełnił wskazania WSA w wyroku w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 1587/13 dotyczące wyjaśnienia zasad oraz dokonania niezbędnych obliczeń punktów przyznanych obu ofertom w analizowanym postępowaniu konkursowym." Z uzasadnienia decyzji Dyrektora OW NFZ z dnia [...] marca 2014 r. wynika, że oferta skarżącej F. otrzymała w rankingu łącznie 87,37 pkt, w tym za ofertę cenową 48,57 pkt. Natomiast oferta konkurenta – M. Sp. z o.o. otrzymała w rankingu łączną liczbę punktów na poziomie 91,85 pkt, w tym za ofertę cenową 41,85 pkt. Skarżąca Fundacja zaoferowała cenę 104.890,00 zł, a M. Sp. z o.o.– cenę w wysokości. 108.000,00 zł. Dwóch konkurujących oferentów otrzymało w rankingu takie same oceny w kryterium dostępność (po 5 pkt) zaś oferta M. Sp. z o.o.uzyskała lepszą ocenę w kryteriach: 3) kompleksowość (12 pkt wobec 5,80 pkt konkurenta), 4) jakość (33,00 pkt wobec 28,00 pkt konkurenta). Inaczej mówiąc, mimo uzyskania przez F. lepszej punktacji w kryterium cenowym (o blisko 7 pkt) konkurs wygrała M. sp. z o.o., która w kryteriach niecelowych (kompleksowość i jakość) uzyskało lepszą punktację (o ponad 11,2 pkt). Uzyskane punkty w poszczególnych kryteriach odniesiono już do zgłoszonego przez konkurentów wyposażenia/kompetencji. W tej płaszczyźnie o wyborze oferenta (M. sp. z o.o.) zadecydowało w istocie posiadanie (w kryterium kompleksowość) rtg (8 pkt) oraz (w kryterium jakość)posiadanie certyfikatu ISO (5 pkt w rankingu). To proste wyjaśnienie, zawarte w powyższym akapicie, zostało jednak dokonane przez Sąd i w zasadzie wykracza poza zakres kontrolowanych ustaleń decyzji, gdyż w nich go wprost nie zamieszczono, przedstawiając zarazem wszystkie dane (informacje) do jego dokonania. Jednocześnie odwołując się do wyroku WSA w Warszawie z dnia 25 października 2013 r. o sygn. akt 1587/13 należy stwierdzić, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej organy je wydające znowu w zasadzie ograniczyły się do przedstawienia zasad punktacji (oceny) i do porównania jedynie liczby punktów uzyskanych przez oferentów na różnych płaszczyznach oceny. Oceny tej nie zindywidualizowano i nie wyjaśniono, dlaczego w tym konkretnym przypadku poszczególni oferenci zostali ocenieni przyznaniem takiej, a nie innej liczby punktów. Dalej, w odniesieniu do kryterium ciągłości stwierdzono, że warunki z nim związane nie podlegały punktacji w przedmiotowym konkursie. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ (Prezes NFZ) odwołał się w uzasadnieniu do załącznika nr 1 do zarządzenia 54/2011/DSOZ ze zm. Według organu "... w prowadzonym postępowaniu konkursowym oferty świadczeniodawców nie były dodatkowo punktowane za ww. kryterium. Spełnienie kryterium ciągłości było jednak, zgodnie z obowiązującymi przepisami, warunkiem wymaganym od oferentów. Jego spełnienie nie było dodatkowo punktowane, jednak nie spełnienie jego warunków zdyskwalifikowałoby ofertę i spowodowało jej odrzucenie." Inaczej mówiąc, organ uznał za możliwe istnienie kryterium uznawanego, którego istnienie jest niezbędne w konkursie ofert, ale nie podlegającego punktacji. Przypomnieć należy, że w wyroku WSA w Warszawie w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 1587/13 wyraźnie stwierdzono, że "...Prezes NFZ nie odniósł się również w sposób dostateczny do zarzutu skarżącej dotyczącego odstąpienia od oceny ofert według kryterium ciągłości. Lakoniczne stwierdzenie, że powyższe wynikało z załącznika nr 1 dc zarządzenia nr 54/2011/DSIOZ bez wyjaśnienia motywów takiego odstąpienia narusza normę art. 107 § 3 K.p.a." Zgodnie z art. 147 ustawy o świadczeniach kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania. W myśl art. 148 powołanej ustawy porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: 1) ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją; 2) ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów. Zgodnie z art. 142 ust. 5 pkt 1 w części niejawnej konkursu ofert komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, które zapewniają ciągłość udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, ich kompleksowość i dostępność oraz przedstawiają najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Wydaje się, że wspomniany bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie stanowi odrębnego kryterium, lecz odnosi się do sposobu oceny kryteriów cenowych. Wymienione w art. 148 ustawy kryteria, mimo użycia sformułowania "w szczególności" mają charakter zestawienia zupełnego i kompletnego. Dodatkowe kryteria, w razie ich wprowadzenia przez Fundusz, będą miały charakter pozaustawowy. W ocenie komentatorów (E. Szewczyk, M. Szewczyk, "Uprawnienia decyzyjne Prezesa NFZ w kontekście art. 154 Ustawy o świadczeniach zdrowotnych, Prawo i Medycyna 4/2011, str. 26 i n.,K. Baka, G. Michaluk, A. Pietraszewska-Macheta, A. Sikorko. "Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotne finansowanych ze środków publicznych. Komentarz", ABC Walter Kluwer Polska, stan prawny na 1 stycznia 2010 r.), Fundusz może natomiast wprowadzić dodatkowe kryteria oceny ofert, ale muszą one pozostać niezmienne w toku postępowania. Zasadę kompletności kryteriów ustawowych zdaje się potwierdzać wyrok o sygn. akt II GSK 2230/11, wedle którego "...wyłączenie przez organ zastosowania kryterium dostępności przy porównaniu ofert, narusza zasadę jawności warunków wymaganych od świadczeniodawców oraz niezmienności kryteriów ocen w toku prowadzonego postępowania. Organ administracji nie był uprawniony do pominięcia kryterium wymienionego zarówno w przepisach ustawy, jak i zarządzeniu Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, które określały wymagania stawiane oferentom, jak i kryteria oceny ofert. Ocena ofert nie została przeprowadzona w oparciu o wszystkie kryteria przewidziane dla danego konkursu, a tzw. specyfika postępowania, nie uprawniała organu do odstąpienia od procedury określonej przepisami prawa." Inaczej wygląda, w ocenie Sądu, pominięcie w konkursie ofert niektórych kryteriów – nawet, jeśli jest dokonane na podstawie określonego zarządzenia Prezesa NFZ. Zarządzenia takie, choć uznawane za źródło prawa, obowiązują co do zasady podmioty podporządkowane Prezesowi NFZ oraz jednostki związane z nim funkcjonalnie, np. biorące udział w konkursach ofert na udzielanie świadczeń zdrowotnych. Zarządzenia Prezesa NFZ nie mogą jednak zmieniać przepisów ustawy o świadczeniach. Aktualnie obowiązujące zarządzenie Nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej ([...]) nie daje podstaw do powyższego twierdzenia komentatorów. Ogranicza się ono bowiem do kryteriów ustawowych, a jedynie określa sposób ich oceniania. Przykładowo, jeśli idzie o kryterium dostępności (§ 1 ust. 1 pkt 3 zarządzenia), to zgodnie z powołanym przepisem powinna być ona oceniana w szczególności poprzez: a) liczbę dni i godziny pracy w harmonogramie pracy, b) organizację przyjęć świadczeniobiorców, c) brak barier dla osób niepełnosprawnych. Kryterium ciągłości dotyczy natomiast orzeczenie o sygn. akt II GSK 1077/09, według którego "...przyznanie punktacji za kontynuację świadczeń stwarza temu świadczeniodawcy już na wstępie prowadzonego postępowania, przewagę w stosunku do pozostałych oferentów, eliminując tym samym możliwość uznania, że zasada równości została zachowana." W konsekwencji ",kryterium ciągłości, o którym mowa w 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach, należy rozumieć w aspekcie przedmiotowo-podmiotowym jako prawo do oceny stwarzanego przez oferenta ryzyka zagrożenia gwarancji zapewnienia świadczeniobiorcom płynności i pewności świadczenia określonych świadczeń zdrowotnych, nie zaś podmiotowym jako prawo do przyznania punktów konkretnemu świadczeniodawcy za fakt wykonywania świadczeń objętych rokowaniami na podstawie trwającej jeszcze umowy z Funduszem. Przeciwne rozumowanie nie tylko prowadzić będzie do naruszenia wynikającego z art. 134 cyt. ustawy obowiązku zapewnienia równego traktowania, lecz zniweczyć może w ogóle (poprzez ustalenie wysokiej liczby punktów za kontynuację świadczeń) sens prowadzenia postępowania o zawarcie umowy na udzielania świadczeń z opieki zdrowotnej." Ustawa o świadczeniach nie zajmuje się szczegółowym sposobem oceniania ofert (zasadami punktacji, algorytmami, rankingami tp.). Rozwiązanie takie należy uznać za trafne, gdyż są to kwestie o charakterze technicznym, nie wymagające regulacji ustawowej. Nie oznacza to jednak, że w uzasadnieniu decyzji informacje tego rodzaju mogą być pomijane i nie udostępniane choćby samym zainteresowanym. W praktyce ustawowe kryteria oceny ofert dzieli się na cenowe i pozacenowe. Trzeba zauważyć, że przepis art. 149, regulujący przyczyny odrzucenia oferty, stwierdza w ust. 1 pkt 4, że odrzuca się ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jest to przepis związany, bezwzględnie obowiązujący komisję konkursową; oznacza to, że w przypadku stwierdzenia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia komisja musi odrzucić ofertę. Należałoby więc wymagać, by każda decyzja Prezesa NFZ zawierała dokonaną z powyższego punktu widzenia ocenę zadeklarowanej przez oferenta ceny. Na tle przedstawionych przepisów ustawy o świadczeniach nie sposób przyznać racji Prezesowi NFZ, że w kontrolowanym konkursie ofert "...komisja konkursowa związana była zastosowaniem wyłącznie kryteriów przewidzianych w ww. zarządzeniu Prezesa NFZ, a te jako wydane w oparciu o delegację ustawową zawartą w art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy oświadczeniach należy uznać za obowiązujące. Ponadto należy zauważyć, że warunki określone w zarządzeniach Prezesa Funduszu są dla świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu wiążące (...). Nadto warunki przedmiotowego konkursu ofert, zgodnie z art. 134 ustawy oświadczeniach, w tym również brak oceny punktowej ofert według kryterium ciągłości, były dla wszystkich uczestników jednakowe." Sąd nie neguje, że warunki określone w zarządzeniach Prezesa Funduszu były w równym stopniu dla świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu wiążące, a brak oceny punktowej ofert według kryterium ciągłości dotyczył wszystkich uczestników tego postępowania. Sąd uważa jednak, że delegacja zawarta w art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach, pozwalająca Prezesowi NFZ na określenie kryteriów oceny ofert, nie dotyczy kryteriów określonych w samej ustawie o świadczeniach, a konkretnie – w art. 148 tej ustawy. Są to bowiem, w ocenie Sądu, kryteria obligatoryjne, które powinny być brane pod uwagę w każdym konkursie ofert na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej organizowanym przez jednostki NFZ. W rezultacie Sąd podziela podniesiony przez skarżącą zarzut naruszenia w rozpatrywanej sprawie art. 32 Konstytucji RP, tzn. właśnie zasady równości. Nadto należy przypomnieć, że w powołanym wyżej wyroku WSA w Warszawie zauważono, że potrzebę ochrony informacji niejawnych np. tajemnicę przedsiębiorstwa lub ochrony danych osobowych można zaspokoić korzystając z innych regulacji prawnych, np. art. 55 ust. 1 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.). Organy orzekające w sprawie nie skorzystały z tych wskazań, nadal wyłączając niektóre dokumenty z akt sprawy. W konsekwencji nadal aktualna jest konstatacja zawarta w powołanym wyroku WSA w Warszawie, że wydając zaskarżoną decyzję, organ odwoławczy dopuścił się - mogącego mieć wpływ na wynik sprawy - naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, a w szczególności art. 7 K.p.a., art. 77 § 1 K.p.a., art. 80 K.p.a,, a także art. 107 § 3 K.p.a. - polegającego na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy oraz na dokonaniu dowolnej oceny dowodów, bez wyraźnego wskazania przyczyn nieuwzględnienia twierdzeń i zarzutów skarżącej. Prezes NFZ nie ustalił także w sposób jednoznaczny, czy rzeczywiście w sprawie nie doszło w toku postępowania konkursowego do naruszenia zasady równego traktowania wszystkich oferentów oraz zasad uczciwej konkurencji, a w konsekwencji tego do naruszenia interesu prawnego skarżącej. Rozpoznając ponownie sprawę Prezes NFZ uwzględni przedstawione wyżej wskazania Sadu. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku. Na podstawie art. 152 powołanej ustawy orzeczono, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 powołanej ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.