II FSK 2912/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący – Sędzia NSA Krzysztof Winiarski, Sędzia NSA Bogdan Lubiński (sprawozdawca), Sędzia NSA Jerzy Płusa, Protokolant Piotr Stępień, po rozpoznaniu w dniu 13 grudnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej R. z siedzibą w H. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 maja 2015 r. sygn. akt III SA/Wa 3144/14 w sprawie ze skargi R. z siedzibą w H. na interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie działającego z upoważnienia Ministra Finansów z dnia 5 czerwca 2014 r. nr IPPB5/423-339/14-5/AJ w przedmiocie podatku dochodowego od osób prawnych 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od R. z siedzibą w H. na rzecz Szefa Krajowej Administracji Skarbowej kwotę 180 (słownie: sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 25 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Wa 3144/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę R. z siedzibą w H. (zwanej dalej "Skarżącą", "Spółką", "Stroną") na interpretację indywidualną Ministra Finansów z dnia 5 czerwca 2014 r. w przedmiocie podatku dochodowego od osób prawnych. Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd pierwszej instancji wynika, że w dniu 7 kwietnia 2014 r. Strona złożyła wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie prawa holenderskiego Funduszu do zwolnienia podmiotowego określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2011 r. nr 74, poz. 397 ze zm. -zwanej dalej "u.p.d.o.p."). We wniosku opisując zdarzenie przyszłe wskazała, że jest funduszem inwestycyjnym utworzonym na podstawie przepisów prawa holenderskiego i funkcjonującym w formie prawnej i z w. kooperatywy (coóperatie U. A.), Fundusz nie będzie posiadał siedziby ani zarządu na terytorium Polski. W zakresie statusu prawno-podatkowego, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa holenderskiego: 1) Fundusz będzie posiadał osobowość prawną nadaną zgodnie z przepisami holenderskiego Kodeksu Cywilnego, będzie zatem podmiotem praw i obowiązków odrębnym od jego inwestorów (członków); 2) Fundusz będzie podlegał opodatkowaniu holenderskim podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, jako holenderski rezydent podatkowy; Fundusz będzie też mógł uzyskać certyfikat rezydencji podatkowej wystawiony przez holenderskiego władze podatkowe; 3) wyłącznym przedmiotem działalności Funduszu będzie inwestowanie środków wpłaconych przez członków - inwestorów na pokrycie praw uczestnictwa emitowanych przez Fundusz zgodnie z przepisami prawa holenderskiego, w celu dywersyfikacji ryzyka inwestycyjnego oraz osiągnięcia przez inwestorów zysków; Fundusz lokować będzie zebrane środki pieniężne w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe; 4) Fundusz będzie zarządzany wyłącznie przez licencjonowany podmiot zarządzający, najprawdopodobniej z siedzibą w Holandii, regulowany zgodnie z holenderskimi przepisami implementującymi Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010 (dalej: "AIFMD") i prowadzący swoją działalność w oparciu o stosowne zezwolenie wydane przez Stichting Autoriteit Financiele Markten (dalej: "AFM"), tj. właściwego organu nadzoru nad holenderskim rynkiem finansowym; niewykluczone, że Fundusz może być zarządzany przez podmiot z siedzibą w innym niż Holandia państwie członkowskim Unii Europejskiej, działający zgodnie z przepisami AIFMD i prowadzący swoją działalność w oparciu o stosowne zezwolenie wydane przez właściwy organu nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmiot zarządzający będzie mieć siedzibę; 5) działalność inwestycyjna Funduszu będzie prowadzona na rzecz Funduszu przez podmiot zarządzający Funduszem na podstawie zezwolenia wydanego podmiotowi zarządzającemu przez AFM oraz po rejestracji Funduszu w AFM. W związku z powyższym Fundusz będzie regulowaną instytucją wspólnego inwestowania nadzorowaną przez AFM. Mianowicie, AFM sprawować będzie nadzór nad działalnością zarządczą Funduszu (tj. prowadzeniem działalności inwestycyjnej) polegający m.in. na badaniu zgodności działalności Funduszu z obowiązującym prawem, weryfikacji rzetelności i wiarygodności zarządzającego funduszem, wypłacalności zarządzającego, jego administracyjnej struktury oraz wewnętrznej kontroli i przejrzystości względem inwestorów i właściwych organów; 6) aktywa Funduszu będą przechowywane przez depozytariusza działającego zgodnie z regulacjami AIFMD, którym będzie podmiot utworzony w Holandii; w szczególności, depozytariusz będzie prowadził rejestr aktywów Funduszu, monitorował przepływ środków, sprawował ogólny nadzór nad działalnością inwestycyjną Funduszu oraz wykonywał inne czynności związane z przechowywaniem ksiąg i administrowaniem Funduszem i jego aktywami. Skarżąca podniosła ponadto, że może podjąć działalność inwestycyjną na terenie Polski poprzez nabywanie lub obejmowanie papierów wartościowych, instrumentów finansowych lub innych praw majątkowych. W szczególności może zostać wspólnikiem polskich spółek kapitałowych, lub wspólnikiem polskich spółek osobowych, tj. spółki jawnej lub spółki komandytowej (dalej spółka jawna i spółka komandytowa jako: "Spółka Osobowa"). Spółka Osobowa prowadzić będzie działalność gospodarczą i osiągać dochody na terenie Rzeczpospolitej Polskiej. Możliwe też, że Spółka Osobowa będzie wspólnikiem innych spółek kapitałowych lub osobowych z siedzibą w Polsce lub za granicą i w związku z tym będzie osiągać także dochody związane z uczestnictwem w takich spółkach. Ponadto Fundusz w uzupełnieniu wniosku zaznaczył, że zgodnie z przepisami prawa holenderskiego, to zarządzający funduszem ("Zarządzający") a nie Fundusz podlega wymogowi posiadania zezwolenia wydawanego przez AFM, który jest holenderskim organem nadzoru odpowiedzialnym za nadzór nad rynkiem finansowym. Wniosek o wydanie zezwolenia oraz udzielenie zezwolenia podlega przepisom zawartym w Ustawie o nadzorze finansowym (Wet op het financieet toezicht, "AFS"). Udzielenie (lub odmowa udzielenia) zezwolenia jest decyzją administracyjną. Prowadzenie działalności przez Fundusz wymaga zawiadomienia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym Holandii. Fundusz musi zostać zgłoszony do AFM (ustęp 4:37n AFS). AFM sprawuje stały nadzór nad Zarządzającym oraz działalnością inwestycyjną prowadzoną przez niego w ramach Funduszu. Fundusz jest w istocie funduszem regulowanym, ponieważ zarządzanie inwestycyjne wykonywane za pośrednictwem Funduszu podlega nadzorowi ze strony AFM. Zgodnie z warunkami funkcjonowania Funduszu będzie on działał jako fundusz inwestycyjny zamknięty (instytucja wspólnego inwestowania typu zamkniętego). W rezultacie, możliwość wejścia do i wyjścia z Funduszu będzie podlegać ograniczeniom. Statut Funduszu nie będzie zakładać aby tytuły uczestnictwa Funduszu były oferowane w drodze oferty publicznej, na rynku regulowanym ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu. Zamiarem Strony jest wyłączenie możliwości nabywania tytułów uczestnictwa Funduszu także przez osoby fizyczne wyłącznie gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40.000 euro (choć prawnie jest to dopuszczalne). Ponadto Skarżąca wskazała, że kooperatywa jest szczególną formą prawną na gruncie prawa holenderskiego mającą członków, a nie wspólników. Tytuły uczestnictwa w Funduszu można zatem określić jako "udziały członkowskie" (ang. membership interests) w Funduszu. Jednocześnie każdy członek ma co najmniej jeden głos w Walnym Zgromadzeniu Członków (Zgromadzenie Członków), lecz statut może przyznać niektórym członkom więcej niż jeden głos. Dopuszczalna jest liczba głosów współmierna do wysokości udziału każdego członka. Według Strony Zarządzający będzie osobą prawną. Fundusz będzie miał zarządzającego posiadającego zezwolenie w Holandii wydane przez AFM. Zgodnie z artykułem 4:37c (2) AFS, holenderski zarządzający musi mieć siedzibę w Holandii. Oznacza to m.in., że Zarządzający musi sprawować zarząd z Holandii. Zgodnie z artykułem 4:37f (1) AFS, Zarządzający musi wyznaczyć depozytariusza dla każdego zarządzanego przez siebie funduszu (patrz również pytanie 13), w tym także dla działającego w formie kooperatywy. Fundusz musi mieć zarząd oraz może mieć radę nadzorczą. Zarząd kieruje działalnością Funduszu oraz reprezentuje Fundusz wobec osób trzecich. Prawo do reprezentowania Funduszu może również przysługiwać jednemu członkowi lub większej liczbie członków zarządu. Zarząd odpowiada za zarządzanie spółką, tzn. ogólną politykę długoterminową oraz bieżące sprawy Funduszu. W strukturze Funduszu organem zarządzającym będzie Zarządzający (nie będzie odrębnego zarządu). Zdaniem Skarżącej co do zasady, Zarządzający musi ustąpić jeżeli straci zezwolenie AFM lub w przypadku niewypłacalności Zarządzającego. Wówczas konieczne będzie powołanie na jego miejsce innego zarządzającego posiadającego wymagane zezwolenie. W praktyce, zawierana jest przez Zarządzającego i Fundusz umowa o zarządzanie na podstawie przepisów holenderskiego prawa cywilnego. Ponadto, Zarządzający będzie posiadał uprawnienia do pełnienia funkcji zarządu. Wówczas Zarządzający będzie reprezentował Fundusz, w tym w relacjach z podmiotem zarządzającym (w przypadku zawarcia przez Fundusz umów takich jak umowa inwestycyjna lub inne umowy, Zarządzający może podpisać taką umowę w imieniu Funduszu działając w charakterze samodzielnego dyrektora). Nie zmienia się to w przypadku, gdyby Zarządzający (występujący w charakterze Zarządzającego) zawarł umowę z Funduszem reprezentowanym przez Zarządzającego (w charakterze samodzielnego dyrektora). Działalność związana z aktywami Funduszu, a mianowicie usługi niezbędne do wypełniania funkcji powierniczej ZAFI, zarządzanie infrastrukturą, działalność w zakresie administrowania nieruchomościami, porady dla przedsiębiorstw w zakresie struktury kapitałowej, strategii inwestycyjnej i spraw związanych, porady i usługi związane z łączeniem i nabywaniem przedsiębiorstw i inne usługi związane z zarządzaniem Funduszem oraz spółkami i innymi aktywami w które zainwestowano. Końcowo Strona zwróciła uwagę, że Depozytariusz - zewnętrzny niezależny podmiot - będzie odpowiedzialny za zapewnienie, aby rozliczanie umów dotyczących aktywów funduszu inwestycyjnego następowało bez nieuzasadnionego opóźnienia, będzie kontrolował terminowość rozliczania umów z uczestnikami funduszu. W związku z powyższym Skarżąca zapytała czy przychody (dochody) osiągane na terytorium Polski, w tym przychody (dochody) z udziału w Spółce Osobowej w części odpowiadającej jej udziałowi w zyskach Spółki Osobowej, będą podlegały zwolnieniu z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. zarówno z momentem ich uzyskania przez Spółkę Osobową jak i z chwilą ich faktycznej wypłaty na rzecz Funduszu? W ocenie Spółki, przychody (dochody) o których mowa w ww. pytaniu będą podlegały zwolnieniu z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. z momentem ich uzyskania przez Spółkę Osobową, jak i z chwilą ich faktycznej wypłaty na rzecz Funduszu. Minister Finansów, z upoważnienia którego działał Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie, w interpretacji indywidualnej z dnia 5 czerwca 2014 r. uznał stanowisko Skarżącej za nieprawidłowe. Skarżąca po skorzystaniu z prawa wezwania organu do usunięcia naruszenia prawa złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Wnosząc o uchylenie powyższej interpretacji indywidualnej w całości, a także o zasądzenie kosztów postępowania, zarzuciła jej naruszenie: 1) art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p., w szczególności poprzez uznanie, że Skarżąca będąca zagraniczną instytucją wspólnego inwestowania, nie podlega zwolnieniu z podatku dochodowego od osób prawnych wyłącznie z uwagi na możliwość inwestowania środków pieniężnych w spółki osobowe z siedzibą w Polsce, nieemitujące papierów wartościowych, 2) art. 63 i 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (art. 56 i 58 według poprzedniej numeracji Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, poprzez naruszenie zasady swobody przepływu kapitału oraz uchybienie zakazowi arbitralnej dyskryminacji i ukrytego ograniczenia w swobodnym przepływie kapitału i płatności, w sytuacji, w której nie istniały przesłanki interesu ogólnego uprawniające organ do odmowy przyznania zwolnienia podatkowego Skarżącej. W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie. Organ pismem procesowym z dnia 14 maja 2015 r., stanowiącym uzupełnienie stanowiska zawartego w odpowiedzi na skargę, wskazał, że jego stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej interpretacji spotkało się z pełną aprobatą w orzecznictwie WSA w Warszawie. Sąd pierwszej instancji - oddalając skargę - podał, że art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. w brzmieniu obowiązującym od 4 grudnia 2011 r. stanowi, że zwalnia się od podatku instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie następujące warunki: a) podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania, b) wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe, c) prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, albo prowadzenie przez nie działalności wymaga zawiadomienia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, w przypadku gdy: – prowadzą swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego oraz – zgodnie z dokumentami założycielskimi ich tytuły uczestnictwa nie są oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40.000 euro, d) ich działalność podlega bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, e) posiadają depozytariusza przechowującego aktywa tej instytucji, bf) zarządzane są przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę. Przepis art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. został dodany ustawą z dnia 25 listopada 2010 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne (Dz. U. nr 226, poz. 1478), a następnie zmieniony ustawą z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. nr 234, poz. 1389), z uwagi na podjęte przez Rząd Rzeczypospolitej Polskiej zobowiązania wobec Komisji Europejskiej w sprawie usunięcia naruszenia nr 2006/4093. Przepis ten został wprowadzony do polskiego porządku prawnego z tej przyczyny, że na gruncie obowiązującego do czasu wprowadzenia nowelizacji art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p., od podatku dochodowego zwolnione są fundusze inwestycyjne działające na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. nr 146, poz. 1546 ze zm., dalej "u.f.i."). W myśl art. 1 u.f.i., ustawa ta określa zasady tworzenia i działania funduszy inwestycyjnych mających siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zasady prowadzenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej działalności przez fundusze zagraniczne i spółki zarządzające. Przy czym funduszem zagranicznym w rozumieniu u.f.i. jest fundusz inwestycyjny otwarty lub spółka inwestycyjna z siedzibą w państwie członkowskim, prowadzące działalność zgodnie z prawem wspólnotowym regulującym zasady zbiorowego inwestowania w papiery wartościowe (art. 2 pkt 9). Z powyższego wynika, że nie każdy podmiot inwestycyjny z siedzibą w innym państwie członkowskim jest funduszem zagranicznym w rozumieniu art. 2 pkt 9 u.f.i.. Zawarta w u.f.i. definicja funduszy zagranicznych nie obejmuje m.in.: zagranicznych funduszy i spółek inwestycyjnych zamkniętych oraz takich, które pozyskują kapitał, nie promując sprzedaży swoich jednostek uczestnictwa w obrocie publicznym we Wspólnocie lub w jej części; gdyż te nie prowadzą działalności zgodnie z prawem wspólnotowym regulującym zasady zbiorowego inwestowania w papiery wartościowe. Oznacza to, że zwolnienie podatkowe określone w art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p., jako dotyczące wyłącznie funduszy działających na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych, odnosi się do: a) funduszy inwestycyjnych krajowych takich jak: fundusze inwestycyjne otwarte, specjalistyczne fundusze inwestycyjne otwarte i fundusze inwestycyjne zamknięte, b) zagranicznych funduszy inwestycyjnych otwartych i zagranicznych spółek inwestycyjnych z siedzibą w państwie członkowskim, prowadzących działalność zgodnie z prawem wspólnotowym regulującym zasady zbiorowego inwestowania w papiery wartościowe (UCITS). W konsekwencji zakres zwolnienia podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych, uregulowany w art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p., do nowelizacji tej ustawy (o której mowa powyżej), był szerszy dla podmiotów inwestycyjnych krajowych niż zagranicznych, gdyż obejmował również krajowe fundusze inwestycyjne zamknięte, a nie obejmował dochodów uzyskanych przez zagraniczne podmioty inwestycyjne o charakterze zamkniętym nie będące UCITS. Dodany przepis (pkt 10a ust. 1 art. 6 u.p.d.o.p.), zgodnie z zaleceniami Komisji, zwalnia z podatku dochodowego instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie warunki w nim wskazane. Oceniając zatem czy dany podmiot podlega zwolnieniu od podatku dochodowego od osób prawnych w oparciu o przepis art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.f., rozważyć należy czy spełnia on warunki wskazane w tym przepisie (lit a) – f)), a w przypadku ustalenia że warunki te nie są spełnione, czy wymóg spełnienia tak określonych warunków, nie narusza zasady swobody przepływu kapitału. Jednym z warunków skorzystania ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym jest aby instytucja wspólnego inwestowania – podobnie jak ma to miejsce w przypadku funduszy inwestycyjnych tworzonych w oparciu o przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych – zarządzana była przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę. Zdaniem Sądu, organ podatkowy zasadnie ocenił, że w świetle opisanego stanu faktycznego fundusz holenderski z wykorzystaniem kooperatywy, którego wyłącznym przedmiotem działalności jest wspólne (zbiorowe) inwestowanie jego funduszy w wybrane aktywa, w tym również w akcje oraz inne papiery wartościowe, a także udziały w spółkach kapitałowych, instrumenty rynku pieniężnego oraz w spółki osobowe – nie będzie korzystać ze zwolnienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p.. Fundusze zagraniczne, aby być uznane za porównywalne z funduszami krajowymi i podlegać zwolnieniu od opodatkowania na mocy art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p., muszą spełniać wszystkie warunki wymienione w tym przepisie. Formułując te warunki ustawodawca opał się na cechach charakteryzujących działania polskich funduszy, tj.: - przedmiot działalności, który jest ograniczony do lokowania środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego, a w przypadkach określonych w ustawie również niepublicznego proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych, w określone w ustawie papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe (art. 3 ust. 1 u.f.i.), - możliwość utworzenia funduszu inwestycyjnego wyłącznie po uzyskaniu zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego (art. 14 ust. 1), - obowiązek prowadzenia rejestru aktywów funduszu przez depozytariusza (art. 9), - podleganie nadzorowi Komisji Nadzoru Finansowego (art. 5 pkt 8 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym - Dz. U. nr 183, poz. 1537 ze zm.), - posiadanie przez wszystkie fundusze inwestycyjne osobowości prawnej, pomimo że stanowią one jedynie masę majątkową utworzoną z wpłat uczestników i nabytych za te wpłaty aktywów. Muszą też być zarządzane przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę. W ocenie Sądu, przesłanki zwolnienia podmiotowego z art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. należy oceniać poprzez pryzmat zasady równego traktowania polskich funduszy inwestycyjnych i ich odpowiedników (podmiotów równoważnych) z Unii Europejskiej oraz Europejskiego Obszaru Gospodarczego. W sprawie organ powołując się na treść przepisów art. 3 ust. 1 oraz art. 145 – 147 u.f.i. wskazał, że zgodnie z przyjętym przez polskiego ustawodawcę modelem, fundusze inwestycyjne nie mogą inwestować w spółki osobowe nie emitujące papierów wartościowych, takich jak spółka jawna lub komandytowa. Skarżąca natomiast, przedstawiając stan faktyczny, wskazała, że działalność inwestycyjna funduszu będzie w szczególności obejmować inwestowanie w papiery wartościowe, w tym obejmowanie i zakup akcji i udziałów w spółkach kapitałowych i osobowych. W ocenie Sądu, stanowisko Ministra Finansów w zakresie spełnienia przez Skarżącą przesłanki z przepisu art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) u.p.d.o.p. uznać należy za słuszne. Inwestowanie w szczególności w spółki osobowe, oznacza bowiem, że podmiot wspólnego inwestowania jakim jest Skarżąca, będzie miała faktycznie możliwość, prowadzenia działalności gospodarczej za pośrednictwem takiej spółki osobowej, co na gruncie ustawy u.f.i., nie stanowi przedmiotu działalności funduszy inwestycyjnych. Skarżąca nie jest podmiotem, który spełnia warunki uprawniające do zwolnienia z podatku od osób prawnych przewidziane w art. 6 ust. 1 pkt 10a. Interpretacja norm krajowych w kontekście zasady przepływu kapitału winna dotyczyć warunków tworzenia i działania funduszy, z uwzględnieniem w szczególności przedmiotu ich działania, ich obowiązków oraz stosowanych wobec nich środków kontroli. Fundusze zagraniczne nie mają zatem być identyczne z funduszami polskimi, ale ich charakter musi być porównywalny z polskimi, prowadzona przez nie działalność winna odbywać się w ramach regulacyjnych równoważnych z ramami regulacyjnymi funduszy krajowych. (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 10 kwietnia 2014 r., C-190/12). Mając na uwadze powyższe, za zasadne WSA uznał, że z uwagi na przedmiot działalności Skarżącej, nie można uznać jego charakteru za porównywalny z polskimi funduszami inwestycyjnymi. Również ramy regulacyjne funduszy krajowych przewidujące wyłączną możliwość zarządzania tymi funduszami przez podmiot zewnętrzny, są różne do ram regulujących działalnie holenderskich funduszy inwestycyjnych, z wykorzystaniem kooperatywy działającej na podstawie przepisów holenderskich. Odnosząc się do oceny rozwiązań przyjętych w u.p.d.o.p. z uwzględnieniem przepisów TUE – pod kątem zgodności przepisów krajowych z zasadą swobody przepływu kapitału (art. 63 TUE), WSA podkreślił problem zakresu przysługującego państwom członkowskim władztwa podatkowego w zakresie podatków bezpośrednich. W odróżnieniu od podatków pośrednich, podatki dochodowe zostały zharmonizowane w ramach UE jedynie w ograniczonym zakresie. Mimo że opodatkowanie bezpośrednie należy do kompetencji państw członkowskich, to muszą one wykonywać je z poszanowaniem prawa wspólnotowego i powstrzymywać się od wszelkiej dyskryminacji opartej na przynależności państwowej. Odmienne traktowanie nie stanowi samo w sobie dyskryminacji. Dyskryminacja może tylko polegać na stosowaniu różnych zasad do porównywalnych sytuacji lub też na stosowaniu tej samej zasady do różnych sytuacji. Odmienne traktowanie w analizowanym przypadku nie wynika z faktu, że holenderski fundusz inwestycyjny z wykorzystaniem kooperatywy ma inną formę prawną niż polski fundusz inwestycyjny powołany na podstawie przepisów u.f.i. Cecha odróżniająca oba fundusze, tj. sposób zarządzania nimi, ma o tyle znaczenie w sprawie, że stanowi o istocie systemu wspólnego inwestowania obowiązującego w Polsce, dotyczy bowiem ograniczenia ryzyka inwestycyjnego. To bezpieczeństwo inwestycji gwarantowane jest na poziomie instytucjonalnym, majątkowym oraz regulacyjnym. Bezpieczeństwo instytucjonalne wiąże się z przyznaniem funduszowi inwestycyjnemu osobowości prawnej i powierzenie zarządzania nim odrębnemu podmiotowi, a także przekazanie obowiązków związanych z przechowywaniem aktywów kolejnemu podmiotowi zaangażowanemu w proces zbiorowego inwestowania, tj. depozytariuszowi. W ten sposób zostało oddzielone ryzyko inwestycyjne związane z działalnością lokacyjną funduszu, od ryzyka gospodarczego związanego z wykonywaniem działalności polegającej na tworzeniu i zarządzaniu funduszami inwestycyjnymi, czy przechowywaniu jego aktywów. Bezpieczeństwo majątkowe wynika z przyjętych rozwiązań w zakresie konstrukcji prawnej funduszu, które przekładają się na rozdział majątku funduszu od majątku towarzystwa i majątku depozytariusza. Dzięki temu rozwiązaniu upadłość podmiotu zarządzającego lub depozytariusza nie stwarza bezpośredniego zagrożenia dla powierzonych funduszowi środków. Bezpieczeństwo regulacyjne powiązane jest z poddaniem funduszy inwestycyjnych rygorystycznej regulacji prawnej, a ich działalność nadzorowi państwowemu. Sąd uznał, że w sprawie nie doszło ani do naruszenia przepisów podatkowych wskazanych w skardze, ani do podnoszonego w niej naruszenia prawa wspólnotowego. Organ prawidłowo zrekonstruował normę prawną z przepisu art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) i f) u.p.d.o.p., a wykładnia tego przepisu dokonana w zaskarżonej interpretacji nie narusza TUE, jako że sytuacja faktyczna obu podmiotów - po dokonaniu analizy stopnia bezpieczeństwa inwestycji przeprowadzanych za pośrednictwem obu instytucji wspólnego inwestowania (tj. polskiej oraz luksemburskiej) – jest nieporównywalna. Tak więc w sprawie nie nastąpiło naruszenie przepisów TUE. Przepisy polskiej ustawy podatkowej zapewniły zwolnienie z opodatkowania zagranicznym funduszom inwestycyjnym działającym na analogicznych zasadach jak polskie fundusze inwestycyjne i emerytalne. Tym samym nastąpiło zrównanie w zakresie opodatkowania w Polsce tego typu funduszy, przy jednoczesnym wyłączeniu z zakresu zwolnienia podmiotowego tych zagranicznych podmiotów, które są co prawda uznawane przez obce jurysdykcje za fundusze inwestycyjne, jednak nie działają one na analogicznych zasadach, jak krajowe fundusze inwestycyjne. Powyższy wyrok został zaskarżony w całości skargą kasacyjną Spółki, która wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi, tj. uchylenie interpretacji w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz o zasądzenie na rzecz Skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych. Spółka, na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – zwanej dalej "p.p.s.a."), zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: - art. 63-65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (art. 56 i 58 według poprzedniej numeracji Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską) w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 151 p.p.s.a., poprzez błędną wykładnię przesłanek porównywalności zagranicznych i polskich funduszy inwestycyjnych, co skutkowało uznaniem za zgodne z prawem opodatkowania dochodów Skarżącej podatkiem dochodowym od osób prawnych w Polsce, mimo że Skarżąca spełnia kryteria porównywalności do polskich funduszy inwestycyjnych, co w efekcie doprowadziło do naruszenia zasady swobody przepływu kapitału w stosunkach między państwami wspólnotowymi i przesłanek interesu ogólnego dopuszczającego wyjątki od zasady swobody przepływu kapitału, tj. przesłanki skuteczności nadzoru podatkowego i przesłanki spójności systemu podatkowego, - art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p.w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 151 p.p.s.a., poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że Skarżąca będąca zagraniczną instytucją wspólnego inwestowania, nie podlega zwolnieniu z podatku dochodowego od osób prawnych wyłącznie z uwagi na możliwość inwestowania środków pieniężnych w spółki osobowe z siedzibą w Polsce, nieemitujące papierów wartościowych oraz z uwagi na status podmiotu zarządzającego działalnością inwestycyjną Skarżącej. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 176 p.p.s.a., skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom określonym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości, czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany. Z kolei art. 183 tej ustawy stanowi, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, to Sąd związany był granicami skargi kasacyjnej. Skarga kasacyjna Strony skarżącej opiera się na podstawie kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Zagadnienie interpretacji wymienionych w środku odwoławczym przepisów w odniesieniu do podmiotowości prawnopodatkowej instytucji wspólnego inwestowania oraz objęcia tych podmiotów zwolnieniem od podatku dochodowego od osób prawny było już przedmiotem wypowiedzi orzeczniczych Naczelnego Sądu Administracyjnego. Miedzy innymi wynika z nich, że przy interpretacji spornych przepisów należy mieć na uwadze fakt, że nowelizacja u.p.d.o.p. (ustawa z dnia 25 listopada 2010 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne, Dz. U. 2010 nr 226 poz. 1478), na mocy której wprowadzono do tej ustawy art. 6 ust. 1 pkt 10a) u.p.d.o.p. została dokonana w celu zapewnienia zgodności polskich przepisów podatkowych z normami prawa europejskiego i stanowiła następstwo wszczętego przez Komisję Europejską w trybie art. 226 Traktatu WE postępowania w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego. We wniosku z 14 maja 2009 r., IP/09/780, Komisja Europejska zwróciła się do Polski o zakończenie dyskryminacyjnego opodatkowania zagranicznych funduszy emerytalnych, funduszy inwestycyjnych i instytucji finansowych. W piśmie tym wskazano, że przepisy krajowe, na mocy których zwolnieniem podatkowym objęto jedynie polskie fundusze inwestycyjne i emerytalne, "stanowią ograniczenie swobodnego przepływu kapitału zagwarantowanego na mocy art. 56 Traktatu WE oraz swobody przedsiębiorczości, o której mowa w art. 43 Traktatu WE". W uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej wskazano, że obowiązujący stan prawny prowadził "do nierównego traktowania funduszy inwestujących na rynku polskim, a tym samym do naruszenia traktatowej swobody przepływu kapitału, do której respektowania zobowiązały się państwa członkowskie UE i EOG (zasada ustanowiona art. 63 TFUE (dawny art. 56 TWE) i art. 40 Porozumienia EOG) i na którą wskazała Komisja Europejska w naruszeniu nr 2006/4093. W celu usunięcia wskazanego przez Komisję Europejską naruszenia i zrównania w prawach podatkowych polskich i zagranicznych funduszy, nie pozbawiając polskich podatników praw nabytych, stosownego rozszerzenia o fundusze inwestycyjne i emerytalne, podlegające nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w innych krajach UE lub EOG, wymaga katalog zwolnień podmiotowych zawarty w art. 6 ustawy CIT. Należy zaznaczyć, że specyfika form organizacyjno-prawnych polskich funduszy różni się w znacznej mierze od form funduszy funkcjonujących w innych państwach członkowskich UE i EOG. Dążąc zatem do zapewnienia równego traktowania należało uwzględnić sytuację, w której podmiot na gruncie państwa siedziby jest uznawany za fundusz inwestycyjny, natomiast zgodnie z przepisami prawa polskiego podmiot ten takim funduszem nie jest. (...) W związku z tym wprowadzając zwolnienie dla zagranicznych funduszy inwestycyjnych i emerytalnych określono warunki materialne i formalne, które pozwalają na objęcie tym rozwiązaniem wyłącznie takich podmiotów, które działają na analogicznych zasadach jak krajowe fundusze inwestycyjne i emerytalne". Odnosząc się do zaprezentowanej w skardze kasacyjnej argumentacji, nie tracąc przy tym z pola widzenia motywów przedstawionych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, przede wszystkim należy podkreślić, że wbrew temu co wynika z ich uzasadnienia, nie stanowiła sporu miedzy stronami kwestia warunku zwolnienia określonego w art. 6 ust.1 pkt 10 lit. f u.p.d.o.p. Taki wniosek wynika jednoznacznie z treści zaskarżonej do WSA interpretacji indywidualnej Ministra Finansów. Opisując bowiem stan faktyczny oraz jego ocenę przedstawioną przez Wnioskodawcę wskazał na art. 6 ust.1 pkt 10 lit. a – f u.p.d.o.p. oraz zarysowany problem dotyczący jedynie możliwości uznania instytucji zbiorowego inwestowania za równoważną polskiemu funduszowi inwestycyjnemu zamkniętemu. Przedstawiając argumentację oraz swoje stanowisko stwierdził, że "wykładnia celowościowa art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b u.p.o.d.p. wskazuje, że zwolnienie podmiotowe kreślone w przedmiotowym artykule nie obejmuje zagranicznych spółek /funduszy inwestycyjnych w polskie spółki jawne i inne spółki osobowe nie emitujące papierów wartościowych (których zakres dopuszczalnych inwestycji wykracza poza zakres działalności polskich funduszy określony w u.f.i. )" (s. 16). Przechodząc zatem do oceny zarzutów skargi kasacyjnej należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie okoliczności faktyczne wynikające z treści wniosku nie pozwalają przyjąć, iż Skarżąca spełnia przesłanki zwolnienia podmiotowego od podatku dochodowego od osób prawnych określonego w art. 6 ust.1 pkt 10a pod lit. b. Przepis ten stanowi, że wyłącznym przedmiotem działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe. Teść tego przepisu w sposób jednoznaczny wskazuje, że ustawodawca jako źródło przychodów wskazał lokowanie środków pieniężnych w określonych prawach. Oznacza to, że skoro odwołał się do działalności polegającej na "lokowaniu środków finansowych", to tym samym wykluczył prowadzenie działalności gospodarczej jako przedmiot działalności wspólnego instytucji wspólnego inwestowania. Jak zasadnie stwierdził za organem podatkowym Sąd I instancji, treść przepisów art. 3 ust.1 oraz art. 145 – 147 u.f.i. polski ustawodawca przyjął model, iż fundusze inwestycyjne nie mogą inwestować w spółki osobowe nie emitujące papierów wartościowych, takich jak spółka jawna lub komandytowa. Skoro działalność inwestycyjna funduszu miała obejmować inwestowanie w papiery wartościowe, w tym obejmowanie i zakup akcji i udziałów w spółkach kapitałowych i osobowych, to tym samym podmiot wspólnego inwestowania - Spółka, będzie miała możliwość faktycznego prowadzenia działalności gospodarczej za pośrednictwem takiej osobowej spółki, a co uniemożliwiają przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych. Nie ma przy tym znaczenia, czy udziały w spółkach osobowych (jawnych i komandytowych) można uznać za prawa majątkowe. Istotne jest bowiem to, że z tytułu posiadania tych udziałów będzie uzyskiwała przychody z działalności gospodarczej. Podobne stanowisko zostało zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 lipca 2017 r., sygn. akt II FSK 1775/15 (publ. CBOSA) w którym Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "Przesłanka określona w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b u.p.d.o.p. stanowi, że wyłącznym przedmiotem działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe, a więc ustawodawca jako źródło przychodów wskazał lokowanie środków pieniężnych w określonych prawach. Tymczasem, jak słusznie podkreślił sąd pierwszej instancji Skarżąca będzie również uzyskiwała przychody z działalności gospodarczej. Nie ma przy tym znaczenia, czy udziały w spółkach osobowych (jawnych i komandytowych) można uznać za prawa majątkowe. Istotne jest bowiem to, że z tytułu posiadania tych udziałów Skarżąca będzie uzyskiwała przychody z działalności gospodarczej. Nie można przyznać racji stronie Skarżącej, że prawnie indyferentna pozostaje okoliczność, iż Skarżąca będzie uzyskiwała przychody z działalności gospodarczej. Przyjęcie takiego założenia w skrajnym przypadku mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której nabycie udziałów byłoby tylko pretekstem do zastosowania komentowanej normy prawnej, a w praktyce głównym, dominującym źródłem przychodów byłaby działalność gospodarcza. Skoro ustawodawca w omawianej przesłance odwołał się do działalności polegającej na "lokowaniu środków finansowych", tym samym wykluczył prowadzenie działalności gospodarczej jako przedmiot działalności instytucji wspólnego inwestowania.". A zatem nie można uznać za prawidłowe stanowiska autora skargi kasacyjnej, że wykładnia art. 6 ust.1 pkt 10a lit. b dopuszcza expresis verbis inwestycje w prawa majątkowe, nie ograniczając ich zakresu. Okoliczność, że Polskie fundusze inwestycyjne posiadają inne cechy lub są objęte innymi ograniczeniami niż wymienione w art. 6 ust.1 pkt 10a u.p.d.o.p., pozostaje bez znaczenia przy ocenie spełnienia kryteriów porównywalności względem krajowych, bowiem nie stawia warunku funkcjonowania według ściśle określonych zasad wskazanych w przepisach ustawy z 2004 r. o funduszach inwestycyjnych. Z tych względów wbrew stanowisku zawartemu w treści skargi kasacyjnej, inwestycja w spółkę osobową przesądza, że Skarżąca nie będzie prowadziła działalności inwestycyjnej lecz działalność gospodarczą. Na zakończenie należy zaznaczyć, że w wyroku z dnia 20 grudnia 2017 r., sygn. akt II FSK 127/16 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż "W świetle rozwiązań prawnych przyjętych w ustawie o funduszach inwestycyjnych, fundusze działające na podstawie tej ustawy nie mogą inwestować w spółki osobowe (nie emitujące papierów wartościowych), takie jak spółka jawna lub komandytowa. Wprowadzenie do u.p.d.o.p. z dniem 1 stycznia 2011 r. art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p miało na celu zapobieżenie możliwej dyskryminacji, w stosunku do funduszy inwestycyjnych działających na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych, instytucji wspólnego inwestowania mających siedzibę w innym niż Polska kraju członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Zapobieżenie dyskryminacji oznacza zrównanie pod względem podatkowym polskich i zagranicznych funduszy, stworzenie im porównywalnych warunków działania, nie zaś uprzywilejowanie tych ostatnich, poprzez stworzenie im lepszych (szerszych) możliwości inwestowania w Polsce, aniżeli jest to udziałem funduszy działających na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych". Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 184 oraz art. 204 pkt 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.[pic]