II GSK 3503/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 14 września 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 2 lipca 2015 r. sygn. akt III SA/Lu 327/15 w sprawie ze skargi A Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] sierpnia 2013 r., nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną. I Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie, wyrokiem objętym skargą kasacyjną, oddalił skargę A Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] sierpnia 2013 r. w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Wnioskiem z dnia 3 października 2012 r. skarżąca wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej o przedłużenie zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w Lublinie z dnia [...] września 2007 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Dyrektor Izby Celnej w Białej Podlaskiej decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. odmówił przedłużenia ww. zezwolenia. Decyzja ta została utrzymana w mocy zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalając skargę wyrokiem objętym skargą kasacyjną wskazał, że kluczowym zagadnieniem w sprawie jest ocena, czy przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1, zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej: ugh lub ustawa o grach hazardowych), to przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37; dalej: dyrektywa nr 98/34/WE), a więc czy przed wejściem w życie powinny podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Sąd powołując się na tezy zawarte w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (w szczególności tezy 37-39) stanął na stanowisku, że aby stwierdzić, czy przepis art. 138 ust. 1 ugh ma charakter przepisu technicznego należy dokonać ustaleń w kontekście skutków stosowania tego przepisu, w odniesieniu do istotnego wpływu tej regulacji na właściwość lub sprzedaż automatów. W ocenie Sądu organy dopełniły powyższego obowiązku. Sąd stwierdził, że z przywołanych przez organ danych statystycznych wynika, że eksport i import automatów do gier na rynku polskim wykazywał wahania, które trudno uznać za wynik wprowadzenia nowych regulacji w dziedzinie gier hazardowych. Po swoistym szczycie, kiedy to w roku 2007 import (kraje UE) wyniósł ponad 180 tysięcy sztuk, w następnym 2008 r., nastąpiło gwałtowne załamanie (nieco ponad 30 tysięcy sztuk). Trudno to załamanie, zdaniem Sądu, tłumaczyć ograniczeniami ustawowymi, skoro w 2008 r. nie były nawet prowadzone prace legislacyjne nad ustawą. Kolejne dwa lata – 2009 i 2010 r. przynoszą dalsze spadki obrotu, ale z kolei rok 2011 wykazuje znów znaczący wzrost (4-krotny w porównaniu do 2010 r.). Zatem wahania są związane z klasycznymi warunkami rynkowymi (wahania podaży i popytu), aniżeli są wynikiem wejścia w życie kwestionowanych przepisów ugh. Sąd stwierdził, że nie można wykluczyć wpływu samej ustawy na kształtowanie się podaży i popytu automatów, tym niemniej jednak TSUE wyraźnie podkreślił, że aby uznać techniczny charakter kwestionowanych regulacji, trzeba byłoby wykazać istotny wpływ na sprzedaż. Przedstawione dane statystyczne nie pozwalają na stwierdzenie, że nowe regulacje wywarły istotny wpływ. Podobnie, w ocenie Sądu, nie da się stwierdzić, że kwestionowane regulacje w istotny sposób wpłynęły na właściwości produktu – automatu do gier. Sąd nie podzielił argumentacji skarżącej, że przeniesienie automatów "niskohazardowych" do kasyn wymaga dokonania w nich bardzo znaczących zmian, zmieniających całkowicie charakter produktu. Sąd wskazał, że kwestią znaną tak obydwu stronom sporu, jak i sądowi z urzędu jest fakt, że co najmniej część automatów umożliwiała de facto prowadzenie gier za stawki i wygrane znacznie wyższe niż ustawowe limity, co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości) jaką jest urządzanie gier hazardowych. Zdaniem Sądu z powyższych rozważań wynika, że automaty "niskohazardowe" mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe, oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają. Konkludując Sąd stwierdził, że przepisy przejściowe ugh nie stanowiły regulacji technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, nie podlegały więc notyfikacji. W konsekwencji istniały podstawy do ich zastosowania w sprawie. W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270; dalej: ppsa). II Skargę kasacyjną wniosła Spółka, zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu: 1. naruszenie przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 141 § 4 ppsa, przez brak wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku motywów, jakie legły u podstaw rozstrzygnięcia, co w istocie udaremnia kasacyjną kontrolę prawidłowości owych nieujawnionych motywów oraz z ostrożności procesowej 2. naruszenie art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 ugh przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, że art. 138 ust. 1 ugh stanowiący podstawę prawną zaskarżonej decyzji nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 ww. dyrektywy, podczas gdy ten przepis w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2 i art. 144 ugh jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych. Podnosząc te zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Lublinie, zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych oraz o rozpoznanie skargi na rozprawie. III W piśmie procesowym z dnia 14 października 2015 r. organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. IV Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach. Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na decyzję wydaną na podstawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Oddalając skargę Sąd I instancji przyjął, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji nie wymagał notyfikacji. W skardze kasacyjnej kwestionuje się przede wszystkim stanowisko Sądu I instancji w tym zakresie, zarzucając naruszenie szeregu przepisów polegające, rzecz uogólniając, na przyjęciu, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru technicznego. Rozważenie zasadności zarzutów naruszenia prawa materialnego, wskazanych w podstawach skargi kasacyjnej, wymaga uwagi, że kwestia oceny przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - w kontekście dyrektywy 98/34/WE - była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego i skład orzekający w rozpoznawanej sprawie nie widzi podstaw do odstąpienia od wyrażanego już poglądu, że nie można im przypisać charakteru przepisów technicznych (por. wyroki NSA z dnia 21 października 2015 r., sygn. II GSK 1629/15; z dnia 28 października 2015 r., sygn. II GSK 1641/15, z dnia 3 listopada 2015 r., sygn. II GSK 2250/15, z dnia 16 grudnia 2015 r. II GSK 820/14, z dnia 2 czerwca 2016 r., sygn. II GSK 644/15, z dnia 14 lipca 2016 r., sygn. II GSK 467/15; dostępne w CBOSA). Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, że przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w stanie prawnym obowiązującym od dnia 3 września 2015 r. zakaz przedłużenia zezwoleń "przeniesiono" do art. 135 ust. 2a ustawy o grach hazardowych) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Przepis ten jako przepis przejściowy, spełnia podobną rolę jak pozostałe przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych - dostosowania stosunków prawnych powstałych na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych do nowej sytuacji prawnej, jaką tworzy ustawa o grach hazardowych. Analiza treści tych przepisów prowadzi do jednoznacznego wniosku, że podmioty, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zachowały swoje uprawnienia na dotychczasowych zasadach także pod rządami ustawy o grach hazardowych. Mimo że wprowadzono przepisem przejściowym zakaz przedłużania zezwolenia, to zakaz taki nie może być traktowany jako przepis techniczny. Nie jest on bowiem skierowany do produktu lub usługi, ale podmiotu, który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej. Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń, jakie czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne jest wprowadzenie zakazu przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.; dalej: ugzw lub ustawa o grach i zakładach wzajemnych). Wprowadzenie takiego rozwiązania prawnego nie koliduje ze stanowiskiem TSUE wyrażonym w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W uzasadnieniu Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe mogą być tylko "potencjalnie techniczne", a określenie ich charakteru wymaga oceny z punktu widzenia przyjętych w nich rozwiązań prawnych odnoszących się do działalności "hazardowej". Ocena taka musi uwzględniać fakt, że działalność spółki prowadzona była na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zatem trudno do niej byłoby odnosić pojęcie "przepisów technicznych". Skoro na gruncie ustawy o grach hazardowych ustawodawca zachował warunki jej prowadzenia na zasadach dotychczasowych, a zakazał tylko przedłużania zezwoleń, to tym samym nie pozbawił podmiotu gospodarczego możliwości prowadzenia tej działalności. Natomiast takie jej ograniczenie, które polega na zakazie przedłużania zezwolenia, nie może mieć technicznego charakteru, bo nie pozbawia podmiotu żadnego uprawnienia, które byłoby dla niego przyznane w ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Naczelny Sąd Administracyjny zauważa przy tym, że wynikające z art. 36 ust. 1 ugzw przedłużenie zezwolenia na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie tworzyło po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie żadnego "roszczenia", którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej (przedłużającej) zezwolenie. Spółka nie miała żadnych innych uprawnień, które gwarantowałyby przedłużanie zezwoleń, zarówno w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, jak i na gruncie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Roli omawianych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Jednocześnie podkreślić należy, że brak przepisów przejściowych, tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę (co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie) albo odmowa ich zastosowania nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w przypadku drugiej spośród przywołanych sytuacji - niemożności ich zastosowania, nie byłoby podstaw do stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w związku z art. 144 i art. 145 ustawy o grach hazardowych. W odniesieniu do tej właśnie kwestii należy zauważyć, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych – w sytuacji, gdy tak, jak w rozpatrywanej sprawie miałoby się to odnosić do art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych - nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, na tej tylko podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. W konsekwencji nie można byłoby także przyjmować stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Należy bowiem podkreślić, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy obowiązującej ze skutkiem "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy bowiem obowiązany jest odmówić stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005r., C - 303/04). Powyższe, odnieść należy, zarówno do art. 118 ustawy o grach hazardowych, który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 ustawy o grach hazardowych, które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi. W tym też kontekście podkreślenia wymaga i to, że co do zasady, nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom. Stanowisko to, przy uwzględnieniu treści art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w kwestii braku możliwości przedłużania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych koresponduje ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C – 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie zabrania zmian ustawodawczych (pkt 79). W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń ani w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych (por. wyrok NSA z dnia 24 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1623/14, publik. CBOSA). Naczelny Sąd Administracyjny za nieusprawiedliwiony uznał także zarzut naruszenia art. 141 § 4 ppsa. Zgodnie z tym przepisem uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisko pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Powołany przepis określa zatem elementy, z jakich powinno składać się uzasadnienie orzeczenia. Jest więc przepisem o charakterze formalnym. Na gruncie uchwały NSA z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 9/09 (publik. ONSAiWSA 2010/3/39) przyjmuje się, że przepis art. 141 § 4 ppsa może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną tylko wtedy, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Ponadto, aby zarzut taki mógł stanowić samodzielną podstawę skargi kasacyjnej, wskazana wada uzasadnienia musi być na tyle istotna, że może to mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a samo uchybienie musi uniemożliwiać kontrolę kasacyjną zaskarżonego wyroku (por. wyroki NSA z dnia 28 września 2010 r., sygn. akt I OSK 1605/09; z dnia 13 października 2010 r., sygn. akt II FSK 1479/09, publik. CBOSA). Oznacza to, że orzeczenie sądu I instancji nie będzie się poddawało takiej kontroli w przypadku braku wymaganych prawem części, a także wówczas, gdy będą one co prawda obecne, niemniej jednak obejmować będą treści podane w sposób niejasny, czy też nielogiczny, uniemożliwiający jednoznaczne ustalenie stanu faktycznego i prawnego, stanowiącego podstawę kontrolowanego orzeczenia sądu (por. wyroki NSA z dnia 15 czerwca 2010 r., sygn. akt II OSK 986/09; z dnia 12 marca 2015 r., sygn. akt I OSK 2338/13, publik. CBOSA). Żadna z tych sytuacji nie zachodzi w tej sprawie. W uzasadnieniu wyroku przedstawiono stan faktyczny sprawy, zrelacjonowano sformułowane w skardze zarzuty oraz wskazano podstawę prawną oddalenia skargi. Ponadto Sąd I instancji w dostateczny sposób wyjaśnił, wbrew temu co twierdzi autor skargi kasacyjnej w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 141 § 4 ppsa, motywy podjętego rozstrzygnięcia. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa orzekł jak w sentencji.