III SA/Lu 327/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Marek Zalewski (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Ewa Ibrom,, Sędzia NSA Jerzy Marcinowski, Protokolant Asystent sędziego Dorota Winiarczyk - Ożóg, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 2 lipca 2015 r. sprawy ze skargi B. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r., Nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B., po rozpatrzeniu odwołania [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] listopada 2012 r., Nr [...] odmawiającą przedłużenia zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w L. z dnia [...] września 2007 r., [...]. Podstawę faktyczną powyższego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia: Decyzją z dnia [...] września 2007 r., Nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej w L. udzielił [...] Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Pismem z dnia 3 października 2012 r. Spółka wniosła o przedłużenie zezwolenia z dnia [...] września 2007 r., na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11. Decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. Nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. odmówił przedłużenia zezwolenia z dnia [...] września 2007 r. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w tym art. 138 ust. 1) nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L Nr 204 z dnia 21 lipca 1998 r., str. 37, z późn. zm.), dalej: dyrektywa 98/34/WE. Po rozpatrzeniu odwołania skarżącej, Dyrektor Izby Celnej w B. decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r., Nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ stwierdził, że wskazane przez skarżącą w odwołaniu przepisy stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 i pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Dokonując analizy przepisów ustawy o grach hazardowych regulujących problematykę zakazu przedłużania zezwoleń, organ uznał, że stanowią one przepisy niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości dotyczącym swobody przepływu towarów, zatem nie są również przeszkodami w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. W konsekwencji, regulacjom ustawy o grach hazardowych nie można przypisać charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Organ podniósł, że dyrektywa 98/34/WE nie wypowiada się na temat mocy wiążącej oraz skutków prawnych w krajowym porządku prawnym przepisów technicznych, które wbrew powinności wynikającej z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nie zostały przez dane państwo członkowskie zgłoszone Komisji Europejskiej. Powołując się na liczne orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Dyrektor Izb Celnej stwierdził, że ustawa o grach hazardowych zmierza w swoim założeniu do unikania szkodliwych społecznych konsekwencji hazardu i kieruje się względami moralnymi i kulturowymi, a także szkodliwymi jednostek i społeczeństwa konsekwencjami, które wiążą się z grami i zakładami. Ustawa realizuje tym samym wartości, do których odwołuje się TS UE. System zezwoleń administracyjnych wprowadzony przez ustawę o grach hazardowych spełnia stawiane przez TS UE wymogi, a więc opiera się na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych wcześniej kryteriach, zakreślających ramy uznania polskich władz publicznych tak, aby nie mógł być stosowany w sposób arbitralny. Zdaniem organu, w tym sensie ustawa o grach hazardowych wykonuje z zakresie dotyczącym gier hazardowych orzecznictwo TSUE i w związku z tym nie podlega obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, ponieważ przepisy techniczne wykonujące takie orzecznictwo są zwolnione z obowiązku ich uprzedniego notyfikowania. Na poparcie stanowiska, że ustawa o grach hazardowych nie wpłynęła w sposób istotny na obrót automatami, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że największą liczbę automatów sprowadzono do Polski w ramach dostawy wewnątrzwspólnotowej w roku 2007, od 2008 r. liczba ta spadła, a w 2011 r. ponownie wzrosła, mimo wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., P 4/11 uznał, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Trybunał podkreślił, że ustawodawca, pomimo że docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie Spółka [...] zarzucała naruszenie szeregu przepisów prawa unijnego i krajowego, w tym m. in.: 1. art. 138 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE - przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zakaz przedłużania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 u.g.h.), w powiązaniu z wprowadzonych przez u.g.h. zakazem udzielania nowych zezwoleń (art. 129 ust. 2 u.g.h.) i zakazem zmiany lokalizacji punktów gier w ramach obowiązującego zezwolenia (art. 135 ust. 2 u.g.h.) oraz w powiązaniu z technicznymi regulacjami art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. i w zestawieniu z art. 4 ust. 1 lit. a) u.g.h. oraz art. 15 ust. 1 u.g.h. określającymi limity ilościowe sytuowania kasyn gry i limity ilościowe sytuowania automatów do gier w jednym kasynie - nie jest przepisem technicznym w rozumieniu wymienionej wyżej dyrektywy, mającym istotny wpływ na sprzedaż i zmianę właściwości automatu o niskich wygranych jako produktu o parametrach określonych ustawowo; 2. naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.) w związku z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r, Nr 90, poz. 864/30 z późn zm.) przez błędną wykładnię polegającą na zakwestionowaniu charakteru prawnego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) jako części wspólnotowego porządku prawnego - acquis communautaire - obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, przez przyjęcie przez organ dowolnego założenia, że skoro dyrektywa 98/34/WE nie stanowi wyraźnie o skutkach przyjęcia przez państwo członkowskie przepisów technicznych w sytuacji zaniechania wywiązania się z obowiązku notyfikacyjnego, to każdy organ krajowy może ignorować jednolite orzecznictwo TS UE stanowiące o obowiązku odmowy stosowania przez organy krajowe przepisów technicznych i równocześnie prezentować własną autorską wykładnię norm unijnych zakładającą, że brak notyfikacji w rzeczywistości niczym nie skutkuje; 3. naruszenie art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE przez niewłaściwe zastosowanie do stanu faktycznego sprawy, polegające na odniesieniu regulacji tego przepisu odnoszącej się do sytuacji, w której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisy unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia, a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa, do sytuacji uchwalenia ustawy o grach hazardowych nie zawierającej jakichkolwiek uregulowań objętych wskazaną harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej, co czyni całkowicie nieuzasadnionym powoływanie się przez organ na wyjątki nie mające zastosowania w rozpatrywanej sprawie. W uzasadnieniu skargi Spółka wskazała, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie może być oceniany jako przepis techniczny w oderwaniu od pozostałych spójnych regulacji ustawy. Łączny zespół regulacji art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14, ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim uchyla przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, umożliwiających udzielanie nowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach powoduje, że również norma art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych musi być uznana za przepis techniczny wymagający notyfikacji Komisji Europejskiej. Ponadto, przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogły mieć zastosowania, ponieważ TS UE w z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) przyznał zaskarżonym przepisom potencjalny charakter regulacji technicznych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w B. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Postanowieniem z dnia 19 marca 2014 r. Sąd zawiesił postępowanie w niniejszej sprawie do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne w sprawie P 4/14. Postanowieniem z dnia 1 kwietnia 2015 r. Sąd podjął zawieszone postępowanie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga podlega oddaleniu, gdyż zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami skutkującymi koniecznością jej uchylenia. Kluczowym zagadnieniem w rozpoznawanej sprawie jest interpretacja wyroku TS UE i ocena zgodności art. 138 ust. 1 u.g.h. (z uwzględnieniem innych, relewantnych przepisów ustawy) z prawem Unii Europejskiej. Spór koncentruje się wokół oceny, czy art. 138 ust. 1 i inne przepisy przejściowe u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a zatem czy projekt tych regulacji powinien podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 dyrektywy. Skarżąca wywodzi, że przepisy te mają charakter techniczny, a skoro nie zostały notyfikowane, nie powinny być stosowane przez polskie organy, co prowadzi do konkluzji o wadliwości zaskarżonej decyzji, opartej na przepisie niezgodnym z prawem UE. Dyrektor Izby Celnej prezentuje odmienne stanowisko, wywodząc obszernie, że kwestionowane przepisy nie mają charakteru technicznego. Odnosząc się do tych argumentów należy w pierwszej kolejności zauważyć, że dyrektywa nadaje pojęciu "przepisy techniczne" swoiste, szerokie znaczenie, znacznie wykraczające poza rozumienie tego pojęcia w języku powszechnym. Zrozumienie definicji zawartej w dyrektywie wymaga uwzględnienia kontekstu znaczeniowego – celu samej dyrektywy, a w szczególności mechanizmu notyfikowania projektów regulacji krajowych, które zawierają tak rozumiane "przepisy techniczne". Jak wynika z preambuły dyrektywy, mechanizm notyfikacji jest jednym z instrumentów wspierania fundamentalnych swobód, na których opiera się ustrój gospodarczy Unii Europejskiej – swobody przepływu towarów i usług, w szczególności społeczeństwa informacyjnego. Realizacja tego celu wymaga maksymalnej przejrzystości w sferze krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych. Prawodawca europejski stwierdził w związku z tym, że Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych; zatem Państwa Członkowskie zobowiązane do ułatwiania wykonania tego zadania na mocy art. 5 Traktatu powinny powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. Ponadto wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek Państwo Członkowskie. Notyfikacja powinna służyć również przedsiębiorcom - celem rynku wewnętrznego jest stworzenie środowiska prowadzącego do zwiększonej konkurencyjności przedsiębiorstw; zwiększona ilość dostarczanych informacji z jednej strony pomaga przedsiębiorstwom lepiej wykorzystać zalety samego rynku; należy zatem umożliwić podmiotom gospodarczym ocenę wpływu krajowych przepisów technicznych planowanych przez inne Państwo Członkowskie, podając do publicznej wiadomości tytuły projektów przepisów, o których powiadomiono, oraz poprzez przepisy dotyczące poufności takich projektów. W związku z tym, dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy techniczne zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w niniejszej dyrektywie (por. pkt 3 oraz 5-8 Preambuły dyrektywy). Cel określony w powołanych motywach dyrektywy jest realizowany poprzez nałożony na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazywania wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Obowiązek notyfikacji, jak wskazano wyżej, dotyczy specyficznie rozumianych przepisów technicznych. Zawarta w art. 1 pkt 11 definicja legalna jest bardzo rozbudowana. Należy przez nie rozumieć specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: – przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne; – dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych; – specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Złożona formuła definicji legalnej przepisów technicznych sprawia, że organy i sądy krajowe mają trudności we właściwej jej interpretacji, w kontekście przepisów krajowych wprowadzających rozwiązania, potencjalnie mogące mieć taki charakter. Efektem tego jest szereg pytań kierowanych przez sądy krajowe do TS UE, dotyczących właściwej wykładni przepisów dyrektywy. W warunkach polskich fundamentalne znaczenie ma oczywiście odpowiedź udzielona przez TS UE we wspomnianym wyroku z 19 lipca 2012 r. Jedno z pytań prejudycjalnych dotyczyło kluczowego dla badanej sprawy zakazu przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (sygn. C-214/11). W sentencji wspomnianego wyroku Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W uzasadnieniu wyroku Trybunał wskazał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie zaliczają się do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Jednocześnie jednak Trybunał zauważył, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33-36). W dalszych rozważaniach TS UE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39). Z powyższych rozważań Trybunału płyną trzy kluczowe dla badanej sprawy konkluzje. Po pierwsze, w żadnym fragmencie orzeczenia Trybunał nie wypowiedział twierdzenia, że przepisy przejściowe u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy. Cały wywód wskazuje jedynie na potencjalność takiej tezy. Podkreślił to także polski Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r., (sygn. akt P 4/14), wskazując, że "Kwestia technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych nie została jednak absolutnie przesądzona w wyroku TS UE (...)". Po drugie, tezę taką można przyjąć w sytuacji, gdy zostanie ustalone, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Po trzecie wreszcie, Trybunał nie dokonał takich ustaleń, wskazując, że należą one do sądu krajowego. Ostatni wniosek wywołuje pewne kontrowersje, biorąc pod uwagę specyfikę działania polskich sądów administracyjnych. Z obowiązujących w Polsce rozwiązań prawnych i przyjętego - zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. W efekcie sąd administracyjny jest sądem prawa, a nie faktu – nie czyni samodzielnych ustaleń w sferze faktów, lecz jedynie kontroluje, czy organ zebrał i rozważył materiał dowodowy w sprawie w sposób odpowiadający prawnym dyrektywom postępowania dowodowego. Na powyższe wnioski nie wpływa fakt, że w badanej sprawie mamy do czynienia z problemem stosowania przepisów prawa UE. Należy przypomnieć, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Ustalenie, czy przepisy u.g.h., w szczególności uregulowania przejściowe w niej zawarte wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów wymaga zebrania materiału faktycznego, jest więc kwestią bardziej faktów niż prawa, to zaś oznacza, że kluczowa rola w tym zakresie spoczywa na organach celnych. Rolą sądu zaś jest kontrola, czy organy dokonały właściwych ustaleń, kierując się wskazaniami Trybunału. Należy w tym miejscu zauważyć, że wiarygodne są jedynie takie ustalenia, które bazują na danych weryfikowalnych – na danych statystycznych, wnioskach techniczno-naukowych płynących z opinii osób mających odpowiednią wiedzę i gwarantujących obiektywizm, ze względu na brak osobistego zaangażowania w sprawie. W ocenie sądu w badanej sprawie organy celne dopełniły powyższego obowiązku. Z przywołanych przez organ danych statystycznych wynika, że eksport i import automatów do gier na rynku polskim wykazywał wahania, które trudno uznać za wynik wprowadzenia nowych regulacji w dziedzinie gier hazardowych. Po swoistym szczycie, kiedy to w roku 2007 import (kraje UE) wyniósł ponad 180 tysięcy sztuk, w następnym 2008 r., nastąpiło gwałtowne załamanie (nieco ponad 30 tysięcy sztuk). Trudno to załamanie tłumaczyć ograniczeniami ustawowymi, skoro w 2008 r. nie były nawet prowadzone praca legislacyjne nad ustawą. Kolejne dwa lata – 2009 i 2010 r. przynoszą dalsze spadki obrotu, ale z kolei rok 2011 wykazuje znów znaczący wzrost (4-krotny w porównaniu do 2010 r.). Jeżeli wahania na rynku importu automatów miały wynikać z wprowadzenia ustawy o grach hazardowych, w jaki sposób wyjaśnić, fakt tak znaczącego wzrostu po dwóch latach jej obowiązywania. Logiczne w tej sytuacji są wyjaśnienia, że wahania są związane zdecydowanie bardziej z klasycznymi warunkami rynkowymi (wahania podaży i popytu), aniżeli są wynikiem wejścia w życie kwestionowanych przepisów u.g.h. Niewątpliwie, nie można wykluczyć wpływu samej ustawy na kształtowanie się podaży i popytu automatów, tym niemniej jednak TS UE wyraźnie podkreślił, że aby uznać techniczny charakter kwestionowanych regulacji, trzeba byłoby wykazać istotny wpływ na sprzedaż. Przedstawione dane statystyczne nie pozwalają na stwierdzenie, że nowe regulacje wywarły istotny wpływ. Podobnie, w ocenie Sądu nie da się stwierdzić, że kwestionowane regulacje w istotny sposób wpłynęły na właściwości produktu – automatu do gier. Spółka opiera swoje twierdzenia w tym zakresie na argumentacji, że dalsze korzystanie z automatów do gier o niskich wygranych, po wygaśnięciu zezwoleń, mogłoby odbywać się wyłącznie w kasynach. Przeniesienie automatów "niskohazardowych" do kasyn wymaga dokonania w nich bardzo znaczących zmian, zmieniających całkowicie charakter produktu. Sąd nie podziela tej argumentacji. Wbrew tym twierdzeniom, ustawa o grach hazardowych zasadniczo nie dokonuje podziału automatów do gier na "nisko-" i "wysokohazardowe". Legalne definicje automatów do gier (art. 2 ust. 3-5 u.g.h.) w ogóle nie odnoszą się do wysokości stawek gier czy wygranych, akcentując jedynie elementy wygranej i losowości. Takie zróżnicowanie widać jedynie w przepisach przejściowych – gdzie w art. 129 ust. 3 pojawia się uregulowanie, w myśl którego przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Należy jednak zauważyć, że po pierwsze, uregulowanie to stanowi konieczne uzupełnienie podstawowej reguły przejściowej, umożliwiającej dalsze prowadzenie działalności do czasu wygaśnięcia "starych" zezwoleń. Po drugie, co jeszcze istotniejsze, jedynym kryterium różnicującym (przejściowo) automaty są maksymalne stawki gier i wygrane. Kwestią znaną tak obydwu stronom sporu, jak i sądowi z urzędu z innych zawisłych przed nim spraw (dotyczących cofnięcia zezwoleń z uwagi na naruszanie warunków prawnych działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych) jest fakt, że co najmniej część automatów umożliwiała de facto prowadzenie gier za stawki i wygrane znacznie wyższe niż ustawowe limity, co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, jak stwierdzano podczas czynności oględzin automatu w ramach kontroli podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Ujawnione, liczne w skali kraju tego rodzaju praktyki świadczą bezsprzecznie o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą, czyli umożliwiały wypełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości) jaką jest urządzanie gier hazardowych. Co więcej, z samych wywodów skarżącej Spółki wynika, że zmiana oprogramowania automatu celem zwiększenia stawki gier i wygranej nie jest wcale wymogiem prawnym, lecz wynika wyłącznie z uwarunkowań ekonomicznych. Sama skarżąca stwierdza, że wykorzystywanie automatów "niskohazardowych" w kasynach gier nie tyle jest prawnie niedopuszczalne, ile nieopłacalne. Patrząc zatem od strony prawnej, nie ma przeszkód, aby automat, który nie jest już wykorzystywany w punkcie gier, działającym w oparciu o zezwolenie, został przeniesiony bez żadnych modyfikacji do kasyna. Modyfikacje motywowane są jedynie racjami ekonomicznymi – chęcią osiągnięcia większych zysków z funkcjonowania automatu. Z powyższych rozważań płynie konkluzja, że automaty "niskohazardowe" mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h., oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają. Przepisy ustawy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów, w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, należą bowiem do powszechnie przyjętych procedur. Sam fakt pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane regulacje nie prowadzą do zmiany charakteru automatów jako służących do gier. W efekcie należy stwierdzić, że sporne przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wpływają istotnie na cechy produktu – automatu do gier. Powyższe rozważania prowadzą do konkluzji, iż niezasadny jest główny zarzut skargi – wbrew twierdzeniom skarżącej Spółki przepisy przejściowe u.g.h. nie stanowiły regulacji technicznych w rozumieniu dyrektywy nr. 98/34/WE, nie podlegały więc notyfikacji. W konsekwencji istniały podstawy do ich zastosowania w sprawie. W tym kontekście nie zasługuje również na uwzględnienie argument skarżącej Spółki, że jej stanowisko – o zakazie stosowania kwestionowanych przepisów – znajduje oparcie w wielu wyrokach sądów administracyjnych. Należy zauważyć, że powoływane przez skarżącą wyroki pochodzą z końca 2012 r. Aktualnie ukształtowała się zupełnie inna linia orzecznicza – sądy konsekwentnie oddalają skargi dotyczące decyzji organów celnych opartych na przepisach przejściowych u.g.h., wywodząc, że regulacje te nie miały charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy – por. wyroki WSA w Bydgoszczy z 3.06.2015 r., II SA/Bd 172/15, z 8.06.2015 r., II SA/Bd 275/15, 296/15, 301/15, z 9.06.2015 r., II SA/Bd 297/15, z 10.06.2015 r., II SA/Bd 287/15, z 15.06.2015 r., II SA/Bd 272/15; wyrok WSA w Gdańsku z 3.06.2015 r., III SA/Gd 331/15; wyrok WSA w Gliwicach z 16.03.2015 r., III SA/Gl 1408/14; wyroki WSA w Poznaniu z 5.03.2015 r., I SA/Po 771/14, z 15.04.2015 r., I SA/Po 939/14, z 17.04.2015 r., I SA/Po 579/14, 579/14, z 28.04.2015 r., I SA/Po 940/14, z 13.05.2015 r., I SA/Po 1111/14, z 20.05.2015 r., I SA/Po 1248/14, z 27.05.2015 r., I SA/Po 888/14, z 3.06.2015 r., I SA/Po 828/14; wyrok WSA w Szczecinie z 11.06.2015 r., II SA/Sz 397/15; wyroki WSA we Wrocławiu z 6 marca 2015 r., III SA/Wr 899/14, z 18.03.2015 r., III SA/Wr 748/14, z 10.04.2015 r., III SA/Wr 900/14. Wobec stwierdzenia, że kwestionowane przepisy nie mają charakteru technicznego, zbędne jest prowadzenie dywagacji na temat ewentualnych skutków naruszenia tego obowiązku. Rozważania takie byłyby całkowicie pozbawione znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Pozostając przy zagadnieniu notyfikacji, Sąd nie podziela argumentacji organu, z której wynika, że gdyby uznać, że przepisy przejściowe u.g.h. mają charakter techniczny, to i tak nie podlegałyby obowiązkowi notyfikacji z uwagi na klauzulę derogacyjną zawartą w art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Przepis ten wyłącza obowiązek notyfikacji m.in. w odniesieniu do przepisów krajowych, które stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne albo ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Powołana klauzula derogacyjna nie ma zastosowania w odniesieniu do tego rodzaju przepisów, jak analizowane w badanej sprawie, gdyż po pierwsze odnosi się do sytuacji, w której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisy unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia, a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przepisami prawa unijnego. Natomiast uregulowania gier hazardowych taką harmonizacją w dacie zaskarżonej decyzji nie zostały objęte i wobec tego wyjątek ten nie ma zastosowania w rozpatrywanej sprawie, podobnie jak pozostałe wyłączenia określone tym przepisem. Z kolei w drugim elemencie klauzuli derogacji wbrew argumentacji organu nie chodzi o wykonywanie jakiegokolwiek orzecznictwa Trybunału, ale o przepisy które ograniczają się do wykonania konkretnego orzeczenia TSUE, czyli takie, które zostały wydane w celu realizacji (wykonania) danego orzeczenia. Taka sytuacja nie występuje w odniesieniu do kwestionowanych przez skarżącą przepisów u.g.h. Podobne stanowisko było już prezentowane we wcześniejszym orzecznictwie sądów administracyjnych (por. przykładowo wyroki WSA w Szczecinie z 17.12.2013 r., II SA/Sz 781/13; wyrok WSA w Poznaniu z 29.01.2014 r., I SA/Po 658/13). Uwagi powyższe nie zmieniają zasadniczej oceny legalności zaskarżonej decyzji, bowiem – jak wyżej obszernie wyjaśniono – kwestionowane przez skarżącą regulacje u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy, co wyłącza potrzebę rozważania możliwości zastosowania klauzuli derogacyjnej z art. 10 dyrektywy. Oceny Sądu w badanej sprawie nie zmieniają również podnoszone wątpliwości co do zgodności z Konstytucją niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych, co stało się podstawą pytania prawnego Naczelnego Sądu Administracyjnego do Trybunału Konstytucyjnego, a w dalszej konsekwencji było również podstawą zawieszenia postępowania w niniejszej sprawie. Pytanie NSA dotyczyło art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie mających zastosowania w sprawie, ale – jak zauważono w uzasadnieniu postanowienia o zawieszeniu niniejszego postanowienia (z 19 marca 2014 r., sygn. akt III SA/Lu 804/13), odpowiedź na to pytanie mogła mieć potencjalnie znaczenie również dla stosowania kluczowego w badanej sprawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Należy przypomnieć, że Trybunał Konstytucyjny nie podzielił wątpliwości Sądu pytającego, stwierdzając w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Nie ma więc podstaw do kwestionowania konstytucyjności również art. 138 ust. 1 u.g.h. z punku widzenia wymogów trybu ustawodawczego. Sąd nie dostrzegł żadnych wad prawnych zaskarżonej decyzji, które musiałyby skutkować jej uchyleniem (stwierdzeniem nieważności). Z tych przyczyn, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm.), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie, oddalił skargę.