III SA/Lu 263/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Marcinowski, Sędziowie Sędzia WSA Jerzy Drwal,, Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak (sprawozdawca), Protokolant Asystent sędziego Radosław Stelmasiak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 24 września 2015 r. sprawy ze skargi O. Sp. z o.o. z siedzibą w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę. Zaskarżoną do sądu decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w [...], po rozpatrzeniu odwołania O. sp. z o.o. z siedzibą w R., utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] września 2013 r., nr [...] o umorzeniu postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Decyzja została wydana w następującym stanie sprawy: Wnioskiem z dnia 25 lutego 2009 r. skarżąca Spółka wystąpiła o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Decyzją z dnia [...] marca 2010 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej umorzył postępowanie w sprawie wydania zezwolenia. Organ powołał się na art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612; dalej: u.g.h.), zgodnie z którym postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, decyzją z dnia [...] maja 2010 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy swoją decyzję. Na powyższą decyzję Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie, który wyrokiem z dnia 23 kwietnia 2013 r., sygn. akt III SA/Lu 574/12 uchylił decyzję z [...] maja 2010 r. oraz poprzedzającą ją decyzję z [...] marca 2010 r. Sąd wskazał na konieczność dokonania wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych pod kątem problemu notyfikacji projektu ustawy zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, nr 204, s. 37 ze zm.), w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r. (sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11). Po ponownym rozpatrzeniu sprawy decyzją z dnia [...] września 2013 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej ponownie umorzył postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia, powołując się na art. 129 ust. 2 u.g.h. W odwołaniu od powyższej decyzji skarżąca Spółka zarzuciła naruszenie przepisów dyrektywy nr 98/34/WE poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności, wynikającej z braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy. Po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r., Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] września 2013 r. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ w pierwszej kolejności odniósł się do kwestii, czy art. 129 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a zatem czy powinien podlegać notyfikacji przed wejściem w życie. W ocenie organu, uwzględniając wspomniany wyrok TS UE z 19 lipca 2012 r., należy stwierdzić, że kwestionowane przepisy stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy. Trybunał nie przesądził tej kwestii, wskazując na konieczność ustalenia, czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Z wyroku wynika, że zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą być w nich użytkowane. Organ wskazał również, że uznanie danego przepisu za techniczny nie przesądza o obowiązku notyfikacji. Ponadto dyrektywa nie określa konsekwencji prawnych przyjęcia przez państwo członkowskie przepisów technicznych, bez dopełnienia obowiązku notyfikacji, w szczególności nie odnosi się do kwestii obowiązywania takich przepisów. Dyrektor Izby Celnej zauważył, że organy krajowe mogą wprawdzie punktowo nie stosować pewnych nienotyfikowanych przepisów technicznych, ale nie mogą podważać mocy obowiązującej określonych ustaw. Ewentualne niestosowanie wymogów koncesyjnych przewidzianych w ustawie w odniesieniu do gier na automatach prowadziłoby do całkowitej deregulacji tej działalności, co de facto stanowiłoby decyzję prawotwórczą, nie dającą się pogodzić z fundamentalnymi zasadami polskiego porządku konstytucyjnego. Z tych względów art. 129 ust. 2 może być nadal legalnie stosowany. Odnosząc się do kwestii technicznego charakteru, organ uznał, że przepisami tego rodzaju są tylko te, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych. W ocenie organu, przepisy u.g.h. dotyczące udzielania zezwoleń w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży, które nie są uznawane za przeszkody w swobodnym przepływie towarów. Przepisy te nie kreują żadnych konkretnych prawnych wymogów, jakim automaty do gier podlegają. Regulują jedynie pewne sposoby, czy też metody, za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą czynić zarobkowy użytek z automatów do gier. Skoro kwestionowane przepisy nie stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów, tym samym nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy i nie podlegają obowiązkowi notyfikacji. W dalszej kolejności organ zauważył, że nawet, gdyby uznać, że określone przepisy u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy, to i tak nie podlegałyby obowiązkowi notyfikacji, gdyż są wyłączone spod tego obowiązku w oparciu o klauzulę derogacyjną zawartą w art. 10 ust. 1 dyrektywy. W ocenie organu przepisy te są właśnie przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne akty prawne (Traktat o funkcjonowaniu UE i dyrektywę 2006/123/WE z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym). Równocześnie przepisy ustawy ograniczają się w istocie do wykonania orzeczeń TS UE wskazujących, w jaki sposób państwa członkowskie powinny regulować działalność w zakresie gier hazardowych. Przepisy ustawy służą ochronie tych dóbr i wartości, na jakie wskazuje Traktat w przepisach dopuszczających ograniczenia swobód gospodarczych – moralności publicznej, porządku i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego. Mają w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi. Ograniczenia dotyczące branży hazardowej są przejawem bezpośredniej realizacji klauzul bezpieczeństwa przewidzianych w przepisach Traktatu. Na wprowadzanie ograniczeń motywowanych "nadrzędnym interesem publicznym" pozwala również wspomniana dyrektywa 2006/123/WE, która może być przez państwa członkowskie stosowana do działalności hazardowej. Przepisy ustawy wdrażają również orzecznictwo TS UE, który wielokrotnie podkreślał, że w dziedzinie gier hazardowych państwa członkowskie dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego. Ustawa o grach hazardowych jest właśnie przejawem skorzystania przez polskie władze z tego uznania i realizuje orzecznictwo TS UE. Działania ustawodawcy mają na celu zmniejszenie ryzyka uzależnień od hazardu, poprzez zmniejszenie dostępności automatów, ze względu na wymóg ulokowania gier na automatach wyłącznie w kasynach. Organ powołał się na dane statystyczne potwierdzające wysoki potencjał uzależniający od gier na automatach o niskich wygranych i wzrastającą liczbę osób leczących się z uzależnienia. Informacje te potwierdzają również dane zebrane przez organ w toku postępowania w ośrodkach leczenia uzależnień na terenie województwa [...]. Organ stwierdził, że wprowadzone ustawą zakazy realizują cele prospołeczne – ochronę przed uzależnieniami, ochronę nieletnich i walkę z szarą strefą. Wprowadzone regulacje nie skutkują zakazem prowadzenia gier hazardowych. Ustawa nie odbiera przedsiębiorcom posiadającym zezwolenia możliwości dalszego prowadzenia działalności, zakazuje jedynie zmiany lokalizacji punktów gier, której nie przewidywała poprzednia regulacja. Ograniczenie przez prawodawstwo krajowe prawa do prowadzenia gier hazardowych wyłącznie w kasynach jest w orzecznictwie TS UE uznawane za dopuszczalne. Trybunał uznaje, że rzeczą władz krajowych jest określenie celów, które zamierzają chronić i środków, które uznają za najbardziej właściwe do osiągnięcia tych celów. Trybunał dopuszcza więc daleko idącą swobodę reglamentacji tego rodzaju działalności. Ograniczenie liczby kasyn i automatów do gier, jakie mogą być w nich eksploatowane jest celowym działaniem ustawodawcy, mającym na celu ochronę społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu. W ocenie Dyrektora Izby Celnej przepisy ustawy nie wpłynęły w istotny sposób na obrót automatami. Wykorzystując dane statystyczne z systemu obsługi zgłoszeń celnych za lata 2007-2011 organ wskazał, że największą ilość automatów sprowadzono do Polski w roku 2007. Od 2008 r. liczba ta spadała, a w 2011 r. ponownie wzrosła. Przejściowy spadek wynika z nasycenia rynku w tym sektorze. W ocenie organu należy uwzględnić również wpływ innych czynników na ograniczenie liczby użytkowanych automatów. Takim czynnikiem były postępowania o przestępstwa i wykroczenia skarbowe, które ujawniły liczne nieprawidłowości w zakresie wykorzystywania automatów, co spowodowało zjawisko ich wyrejestrowywania. Ponadto organ zauważył, że na obrót automatami wpłynął fakt, że część przedsiębiorców nie uruchamiała działalności w punktach, w których posiadała zezwolenia. Z danych posiadanych przez organ wynika, że również skarżąca spółka wykorzystywała w listopadzie 2009 r. zaledwie 48% możliwości, jakie dawały jej zezwolenia. Dyrektor Izby Celnej dokonał również analizy zmierzającej do ustalenia, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach. Organ powołał się w związku z tym na pismo Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu, posiadającej upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W ocenie organu istnieje możliwość dokonania modyfikacji oprogramowania lub zmian konstrukcyjnych automatów, tak aby mogły być wykorzystane w kasynach. Zmiana oprogramowania nie wymaga ani długiego czasu, ani poważniejszych nakładów finansowych. W konkluzji organ wskazał, że automaty można użytkować do czasu wygaśnięcia zezwolenia, a następnie wstawić do kasyna w dotychczasowej postaci lub przeprogramować. Nie można więc uznać, aby wpływ przepisów ustawy na właściwości czy rodzaj produktów (automatów) miał charakter istotny. Modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu czy funkcji oraz zasadniczej cechy danego produktu nie można uznać za wpływający istotnie na jego właściwości. W ocenie organu, skoro automaty o niskich wygranych nadal mogą być legalnie wykorzystane do urządzania gier na tych samych warunkach, do czasy wygaśnięcia zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, oraz – na nowych zasadach – mogą być wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź przystosowane do gier zręcznościowych, i tego rodzaju użytkowanie nie może być uznane za marginalne, trzeba przyjąć, że przepisy ustawy nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów. W konkluzji organ stwierdził, ze art. 129 ust. 2 u.g.h. nie podlegał notyfikacji i nie stanowił przepisu technicznego, został prawidłowo zastosowany w sprawie. Organ zauważył także, że art. 129 ust. 2 u.g.h. dotychczas nie został skutecznie zakwestionowany w krajowym porządku prawnym, nadal więc obowiązku, korzystając z domniemania konstytucyjności. Oznacza to, że zgodnie z zasada praworządności obowiązkiem organów jest stosowanie takiego obowiązującego przepisu. W skardze do sądu administracyjnego spółka O. zarzuciła naruszenie: - art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej poprzez utrzymanie zaskarżonej decyzji wydanej w I instancji, pomimo, że została ona wydana z rażącym naruszeniem prawa, - art. 129 ust. 2 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, - przepisów dyrektywy nr 98/34/WE poprzez zastosowanie przepisów u.g.h. w zakresie w jakim zakazują one wydawania nowych zezwoleń, pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji projektu ustawy. Uzasadniając zarzuty Spółka podniosła, że organ nie wykonał prawidłowo obowiązku dokonania wykładni pojęcia przepisu technicznego i nie ustalił wpływu przepisów ustawy powodujących ograniczenia w zakresie użytkowania automatów na wielkość czy zakres sprzedaży automatów. W ocenie skarżącej wywody organu mają charakter czysto formalny, nie opierają się na jakimkolwiek dowodzie pozwalającym empirycznie potwierdzić stawiane tezy. Spółka zakwestionowała powołanie się na opinii Izby Celnej w Przemyślu w kwestii możliwej modyfikacji automatów, podnosząc, że dowód ten pochodzi od innego organu i nie opiera się na cenach wolnorynkowych. Ponadto organy oparły się na danych nie dających podstawy do analizy rynku obrotu automatami do gier. Powołane przez organ statystyki dotyczące uzależnień nie odnoszą się do kluczowej w sprawie kwestii, jaki wpływ na uzależnienie od hazardu będzie miała konieczność przeniesienia automatów o niskich wygranych do kasyn gry. Takie ustalenia są konieczne dla oceny wpływu art. 129 ust. 2 na obrót tym rodzajem automatów. W ocenie skarżącej organ powołując się na zasadę legalizmu pominął zasadę nadrzędności i pierwszeństwa stosowania prawa unijnego. Organ sam potwierdził przywołując dane liczbowe, że liczba automatów użytkowanych w 2009 r. była istotnie większa. Wbrew twierdzeniom organu zezwolenia i poświadczenia rejestracji wygasają masowo nie wskutek ich cofania, lecz wskutek przepisów zakazujących ich przedłużania, zmiany bądź wydawania nowych. Mniejsza liczba automatów faktycznie eksploatowanych w stosunku do zarejestrowanych wynika z realiów prowadzonej działalności., Istotne dla sprawy jest porównanie ilości automatów faktycznie użytkowanych w 2009 r. (153.156) i w 2011 r. (14.157). Zdaniem Spółki organ błędnie powołuje się na klauzule derogacyjne zawarte w dyrektywie, gdyż TS UE w wyroku z 19 lipca 2012 r. podkreślił, iż niedopełnienie obowiązku notyfikacji stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośnie przepisy techniczne nie mogą być stosowane. Ponadto wyjątki wskazane w dyrektywie nie mają zastosowania do kwestionowanych przepisów. Spółka zarzuciła także, że organ w swoim uzasadnieniu nie odniósł się w ogóle do przedłożonych przez nią dowodów. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasową argumentację w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje: Skarga podlega oddaleniu, gdyż zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami skutkującymi koniecznością jej uchylenia. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w przedmiocie umorzenia postepowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Podstawa prawną decyzji był art. 129 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Kluczową kwestią w sprawie jest ocena zgodności przytoczonego art. 129 ust. 2 u.g.h. (z uwzględnieniem innych, relewantnych przepisów ustawy) z prawem Unii Europejskiej. Spór koncentruje się wokół problemu, czy art. 129 ust. 2 i inne przepisy przejściowe u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a zatem czy projekt tych regulacji powinien podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 dyrektywy. Takie też wnioski płyną z wydanego w niniejszej sprawie wyroku WSA w Lublinie z dnia 23 kwietnia 2013 r. (sygn. akt III SA/Lu 574/12), który uchylił poprzednie rozstrzygnięcie organu i nakazał dokonania wykładni przepisów u.g.h. pod kątem problemu notyfikacji. Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r., poz. 270, ze zm.; dalej jako: p.p.s.a.), ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Skarżąca wywodzi, że przepisy te mają charakter techniczny, a skoro nie zostały notyfikowane, nie powinny być stosowane przez polskie organy, co prowadzi do konkluzji o wadliwości zaskarżonej decyzji, opartej na przepisie niezgodnym z prawem UE. Dyrektor Izby Celnej prezentuje odmienne stanowisko, wywodząc obszernie, że kwestionowane przepisy nie mają charakteru technicznego. Odnosząc się do tych argumentów należy w pierwszej kolejności zauważyć, że dyrektywa nadaje pojęciu "przepisy techniczne" swoiste, szerokie znaczenie, znacznie wykraczające poza rozumienie tego pojęcia w języku powszechnym. Zrozumienie definicji zawartej w dyrektywie wymaga uwzględnienia kontekstu znaczeniowego – celu samej dyrektywy, a w szczególności mechanizmu notyfikowania projektów regulacji krajowych, które zawierają tak rozumiane "przepisy techniczne". Jak wynika z preambuły dyrektywy, mechanizm notyfikacji jest jednym z instrumentów wspierania fundamentalnych swobód, na których opiera się ustrój gospodarczy Unii Europejskiej – swobody przepływu towarów i usług, w szczególności społeczeństwa informacyjnego. Realizacja tego celu wymaga maksymalnej przejrzystości w sferze krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych. Prawodawca europejski stwierdził w związku z tym, że Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych; zatem Państwa Członkowskie zobowiązane do ułatwiania wykonania tego zadania na mocy art. 5 Traktatu powinny powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. Ponadto wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek Państwo Członkowskie. Notyfikacja powinna służyć również przedsiębiorcom - celem rynku wewnętrznego jest stworzenie środowiska prowadzącego do zwiększonej konkurencyjności przedsiębiorstw; zwiększona ilość dostarczanych informacji z jednej strony pomaga przedsiębiorstwom lepiej wykorzystać zalety samego rynku; należy zatem umożliwić podmiotom gospodarczym ocenę wpływu krajowych przepisów technicznych planowanych przez inne Państwo Członkowskie, podając do publicznej wiadomości tytuły projektów przepisów, o których powiadomiono, oraz poprzez przepisy dotyczące poufności takich projektów. W związku z tym, dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy techniczne zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w niniejszej dyrektywie (por. pkt 3 oraz 5-8 Preambuły dyrektywy). Cel określony w powołanych motywach dyrektywy jest realizowany poprzez nałożony na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazywania wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Obowiązek notyfikacji, jak wskazano wyżej, dotyczy specyficznie rozumianych przepisów technicznych. Zawarta w art. 1 pkt 11 definicja legalna jest bardzo rozbudowana: należy przez nie rozumieć specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: – przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne; – dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych; – specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Złożona formuła definicji legalnej przepisów technicznych sprawia, że organy i sądy krajowe mają trudności we właściwej jej interpretacji, w kontekście przepisów krajowych wprowadzających rozwiązania, potencjalnie mogące mieć taki charakter. Efektem tego jest szereg pytań kierowanych przez sądy krajowe do TS UE, dotyczących właściwej wykładni przepisów dyrektywy. W warunkach polskich fundamentalne znaczenie ma oczywiście odpowiedź udzielona przez TS UE we wspomnianym wyroku z 19 lipca 2012 r. Jedno z pytań prejudycjalnych dotyczyło kluczowego dla badanej sprawy zakazu zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (sygn. C-213/11). W sentencji wspomnianego wyroku Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Zrozumienie istoty stanowiska Trybunału nie jest możliwe w oparciu o lekturę samej sentencji, równie ważne są uwagi zawarte w uzasadnieniu. Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Jednocześnie jednak Trybunał zauważył, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33-36). W dalszych rozważaniach TS UE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39). Z powyższych rozważań Trybunału płyną trzy kluczowe dla badanej sprawy konkluzje. Po pierwsze, w żadnym fragmencie orzeczenia Trybunał nie wypowiedział twierdzenia, że przepisy przejściowe u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy. Cały wywód wskazuje jedynie na potencjalność takiej tezy. Podkreślił to także polski Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r., (sygn. akt P 4/14), wskazując, że "Kwestia technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych nie została jednak absolutnie przesądzona w wyroku TS UE (...)". Po drugie, tezę taką można przyjąć w sytuacji, gdy zostanie ustalone, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Po trzecie wreszcie, Trybunał nie dokonał takich ustaleń, wskazując, że należą one do sądu krajowego. Ostatnia konkluzja wywołuje pewne kontrowersje, biorąc pod uwagę specyfikę działania polskich sądów administracyjnych. Z obowiązujących w Polsce rozwiązań prawnych i przyjętego - zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. W efekcie sąd administracyjny jest sądem prawa, a nie faktu – nie czyni samodzielnych ustaleń w sferze faktów, lecz jedynie kontroluje, czy organ zebrał i rozważył materiał dowodowy w sprawie w sposób odpowiadający prawnym dyrektywom postępowania dowodowego. Na konkluzje powyższe nie wpływa fakt, że w badanej sprawie mamy do czynienia z problemem stosowania przepisów prawa UE. Należy przypomnieć, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Ustalenie, czy przepisy u.g.h., w szczególności uregulowania przejściowe w niej zawarte wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów wymaga zebrania materiału faktycznego, jest więc kwestią bardziej faktów niż prawa, to zaś oznacza, że kluczowa rola w tym zakresie spoczywa na organach celnych. Rolą sądu zaś jest kontrola, czy organy dokonały właściwych ustaleń, kierując się wskazaniami Trybunału. Należy w tym miejscu zauważyć, że wiarygodne są jedynie takie ustalenia, które bazują na danych weryfikowalnych – na danych statystycznych, wnioskach techniczno-naukowych płynących z opinii osób mających odpowiednią wiedzę i gwarantujących obiektywizm, ze względu na brak osobistego zaangażowania w sprawie. W ocenie sądu w badanej sprawie organy celne dopełniły powyższego obowiązku. Z przywołanych przez organ danych statystycznych wynika, że eksport i import automatów do gier na rynku polskim wykazywał wahania, które trudno uznać za wynik wprowadzenia nowych regulacji w dziedzinie gier hazardowych. Po swoistym szczycie, kiedy to w roku 2007 import (kraje UE) wyniósł ponad 180 tysięcy sztuk, w następnym 2008 r., nastąpiło gwałtowne załamanie (nieco ponad 30 tysięcy sztuk). Trudno to załamanie tłumaczyć ograniczeniami ustawowymi, skoro w 2008 r. nie były nawet prowadzone praca legislacyjne nad ustawą. Kolejne dwa lata – 2009 i 2010 r. przynoszą dalsze spadki obrotu, ale z kolei rok 2011 wykazuje znów znaczący wzrost (4-krotny w porównaniu do 2010 r.). Jeżeli wahania na rynku importu automatów miały wynikać z wprowadzenia ustawy o grach hazardowych, w jaki sposób wyjaśnić, fakt tak znaczącego wzrostu po dwóch latach jej obowiązywania. Logiczne w tej sytuacji są wyjaśnienia, że wahania są związane zdecydowanie bardziej z klasycznymi warunkami rynkowymi (wahania podaży i popytu), aniżeli są wynikiem wejścia w życie kwestionowanych przepisów u.g.h. Niewątpliwie, nie można wykluczyć wpływu samej ustawy na kształtowanie się podaży i popytu automatów, tym niemniej jednak TS UE wyraźnie podkreślił, że aby uznać techniczny charakter kwestionowanych regulacji, trzeba byłoby wykazać istotny wpływ na sprzedaż. Przedstawione dane statystyczne nie pozwalają na stwierdzenie, że nowe regulacje wywarły istotny wpływ. Podobnie, nie da się w ocenie sądu stwierdzić, że kwestionowane regulacje w istotny sposób wpłynęły na właściwości produktu – automatu do gier. Spółka opiera swoje twierdzenia w tym zakresie na argumentacji, że dalsze korzystanie z automatów do gier o niskich wygranych, po wygaśnięciu zezwoleń, mogłoby odbywać się wyłącznie w kasynach. Przeniesienie automatów "niskohazardowych" do kasyn wymaga dokonania w nich bardzo znaczących zmian, zmieniających całkowicie charakter produktu. Sąd orzekający w badanej sprawie nie podziela tej argumentacji. Wbrew tym twierdzeniom, ustawa o grach hazardowych zasadniczo nie dokonuje podziału automatów do gier na "nisko-" i wysokohazardowe". Legalne definicje automatów do gier (art. 2 ust. 3 -5 u.g.h.) w ogóle nie odnoszą się do wysokości stawek gier czy wygranych, akcentując jedynie elementy wygranej i losowości. Takie zróżnicowanie widać jedynie w przepisach przejściowych – gdzie w art. 129 ust. 3 pojawia się uregulowanie, w myśl którego przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Należy jednak zwrócić uwagę, że po pierwsze, uregulowanie to stanowi konieczne uzupełnienie podstawowej reguły przejściowej, umożliwiającej dalsze prowadzenie działalności do czasu wygaśnięcia "starych" zezwoleń. Po drugie, co jeszcze istotniejsze, jedynym kryterium różnicującym (przejściowo) automaty są maksymalne stawki gier i wygrane. Kwestią znaną tak obydwu stronom sporu, jak i sądowi z urzędu z innych zawisłych przed nim spraw (dotyczących cofnięcia zezwoleń z uwagi na naruszanie warunków prawnych działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych) jest fakt, że co najmniej część automatów umożliwiała de facto prowadzenie gier za stawki i wygrane znacznie wyższe niż ustawowe limity, co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, jak stwierdzano podczas czynności oględzin automatu w ramach kontroli podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Ujawnione, liczne w skali kraju tego rodzaju praktyki świadczą bezsprzecznie o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą, czyli umożliwiały wypełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości) jaką jest urządzanie gier hazardowych. Stwierdzenia te znajdują oparcie w znajdującym się w materiale dowodowym sprawy opinii piśmie jednostki badającej posiadającej upoważnienie Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier – Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu z dnia 16 sierpnia 2012 r. (k. 208-209 akt adm.). Z pisma tego, wyczerpująco wyjaśniającego specyfikę czynności służących przystosowaniu automatów "niskohazardowych" do wykorzystania w kasynach gier wynika, że czynności te zasadniczo obejmują zmianę oprogramowania, ewentualnie – w automatach bębnowych – również wymiana szyby stanowiącej przednią ścianę automatu. Z analizy tej płynie jednoznaczna konkluzja – dla osoby posiadającej odpowiednią wiedzę (np. serwisanta automatów) nie są to absolutnie czynności skomplikowane – ich wykonanie zajmuje kilkanaście minut w przypadku zmiany oprogramowania (odpowiednio więcej, jeśli konieczna jest wymiana szyby) i albo nie wiąże się z żadnymi dodatkowymi kosztami (sama zmiana oprogramowania), albo generuje koszty rzędu kilkudziesięciu do kilkuset złotych (wymiana szyby). Potwierdza to jednoznacznie postawioną wyżej tezę, że zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu nie mogą zostać ocenione jako istotne. Obala to twierdzenie skarżącej spółki o istotnym wpływie nowych regulacji na właściwości automatów. Co więcej, z samych wywodów skarżącej Spółki wynika, że zmiana oprogramowania automatu celem zwiększenia stawki gier i wygranej nie jest wcale wymogiem prawny, lecz wynika wyłącznie z uwarunkowań ekonomicznych. Sama skarżąca stwierdza, że wykorzystywanie automatów "niskohazardowych" w kasynach gier nie tyle jest prawnie niedopuszczalne, ile nieopłacalne. Patrząc zatem od strony prawnej, nie ma przeszkód, aby automat, który nie jest już wykorzystywany w punkcie gier, działającym w oparciu o zezwolenie, został przeniesiony bez żadnych modyfikacji do kasyna. Modyfikacje motywowane są jedynie racjami ekonomicznymi – chęcią osiągnięcia większych zysków z funkcjonowania automatu. Z powyższych rozważań płynie konkluzja, że automaty "niskohazardowe" mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h., oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają. Przepisy ustawy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów, w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, należą bowiem do powszechnie przyjętych procedur. Sam fakt pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane regulacje nie prowadzą do zmiany charakteru automatów jako służących do gier. W efekcie należy stwierdzić, że sporne przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wpływają istotnie na cechy produktu – automatu do gier. Powyższe rozważania prowadzą do konkluzji, iż niezasadny jest główny zarzut skargi – wbrew twierdzeniom skarżącej Spółki przepisy przejściowe u.g.h. nie stanowiły regulacji technicznych w rozumieniu dyrektywy nr. 98/34/WE, nie podlegały więc notyfikacji. W konsekwencji istniały podstawy do ich zastosowania w sprawie. W tym kontekście nie zasługuje również argument skarżącej Spółki, podniesiony w piśmie procesowym jej pełnomocnika z dnia 21 września 2015 r., że jej stanowisko znajduje oparcie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Należy zauważyć, że powoływany przez skarżącą wyrok WSA w Gdańsku pochodzi z końca 2012 r. Aktualnie ukształtowała się zupełnie inna linia orzecznicza – sądy konsekwentnie oddalają skargi dotyczące decyzji organów celnych opartych na przepisach przejściowych u.g.h., wywodząc, regulacje te nie miały charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy – por. wyroki WSA w Bydgoszczy z 3.06.2015 r., II SA/Bd 172/15, z 8.06.2015 r., II SA/Bd 275/15, 296/15, 301/15, z 9.06.2015 r., II SA/Bd 297/15, z 10.06.2015 r., II SA/Bd 287/15, z 15.06.2015 r., II SA/Bd 272/15; wyrok WSA w Gdańsku z 3.06.2015 r., III SA/Gd 331/15; wyrok WSA w Gliwicach z 16.03.2015 r., III SA/Gl 1408/14; wyroki WSA w Poznaniu z 5.03.2015 r., I SA/Po 771/14, z 15.04.2015 r., I SA/Po 939/14, z 17.04.2015 r., I SA/Po 579/14, 579/14, z 28.04.2015 r., I SA/Po 940/14, z 13.05.2015 r., I SA/Po 1111/14, z 20.05.2015 r., I SA/Po 1248/14, z 27.05.2015 r., I SA/Po 888/14, z 3.06.2015 r., I SA/Po 828/14; wyrok WSA w Szczecinie z 11.06.2015 r., II SA/Sz 397/15; wyroki WSA we Wrocławiu z 6 marca 2015 r., III SA/Wr 899/14, z 18.03.2015 r., III SA/Wr 748/14, z 10.04.2015 r., III SA/Wr 900/14. Wobec stwierdzenia, że kwestionowane przepisy nie mają charakteru technicznego, zbędne jest prowadzenie dywagacji na temat ewentualnych skutków naruszenia tego obowiązku. Rozważania takie byłyby całkowicie pozbawione znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Pozostając przy zagadnieniu notyfikacji, Sąd nie podziela argumentacji organu, z której wynika, że gdyby uznać, że przepisy przejściowe u.g.h. mają charakter techniczny, to i tak nie podlegałyby obowiązkowi notyfikacji z uwagi na klauzulę derogacyjną zawartą w art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Przepis ten wyłącza obowiązek notyfikacji m.in. w odniesieniu do przepisów krajowych, które stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne albo ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Powołana klauzula derogacyjna nie ma zastosowania w odniesieniu do tego rodzaju przepisów jak analizowane w badanej sprawie, gdyż po pierwsze odnosi się do sytuacji w, której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisy unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przepisami prawa unijnego. Natomiast uregulowania gier hazardowych taką harmonizacją w dacie zaskarżonej decyzji nie zostały objęte i wobec tego wyjątek ten nie ma zastosowania w rozpatrywanej sprawie, podobnie jak pozostałe wyłączenia określone tym przepisem. Z kolei w drugim elemencie klauzuli derogacji wbrew argumentacji organu nie chodzi w nim o wykonywanie jakiegokolwiek orzecznictwa Trybunału, ale o przepisy które ograniczają się do wykonania konkretnego orzeczenia TSUE, czyli takie, które zostały wydane w celu realizacji (wykonania) danego orzeczenia. Taka sytuacja nie występuje w odniesieniu do kwestionowanych przez skarżącą przepisów u.g.h. Podobne stanowisko było już prezentowane we wcześniejszym orzecznictwie sądów administracyjnych (por. przykładowo wyroki WSA w Szczecinie z 17.12.2013 r., II SA/Sz 781/13; wyrok WSA w Poznaniu z 29.01.2014 r., I SA/Po 658/13). Uwagi powyższe nie zmieniają zasadniczej oceny legalności zaskarżonej decyzji, bowiem – jak wyżej obszernie wyjaśniono – kwestionowane przez skarżącą regulacje u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy, co wyłącza potrzebę rozważania możliwości zastosowania klauzuli derogacyjnej z art. 10 dyrektywy. Skoro, wbrew argumentom podniesionym przez skarżącą, nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej art. 129 ust. 2 u.g.h., oczywista staje się konkluzja co do legalności zaskarżonej decyzji. Wniosek o udzielenie zezwolenia Spółka złożyła w dniu 25 lutego 2009 r., a więc przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych (19 listopada 2009 r.). Wniosek nie został rozpatrzony do dnia wejścia w życie ustawy, zatem zgodnie z dyspozycją art. 129 ust. 2 postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia należało umorzyć. Sąd nie dostrzegł żadnych innych wad prawnych zaskarżonej decyzji, które musiałyby skutkować jej uchyleniem (stwierdzeniem nieważności). Z tych przyczyn, na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalono.