III SA/Kr 471/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Wojciech Jakimowicz ( spr.) Sędziowie WSA Renata Czeluśniak WSA Janusz Kasprzycki Protokolant sekretarz sądowy Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: "A" na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 17 kwietnia 2012r. nr [ ] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala Decyzją z dnia 17 kwietnia 2012 r., nr: [...], Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.), art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), po rozpatrzeniu odwołania P. M. F.H.U. "A" utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego nr [...] z dnia [...] 2012 r. wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12000 zł (słownie: dwanaście tysięcy złotych) za urządzanie gier na automacie o nazwie Lion nr [...] poza kasynem gry. Decyzja Naczelnika Urzędu Celnego wydana została na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.). Rozstrzygnięcia powyższe zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym: Pracownicy Urzędu Celnego w dniu 24 listopada 2010 r., działając na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, póz. 1323 z późn. zm.) przeprowadzili kontrolę w Punkcie Sprzedaży znajdującym się przy ulicy R w T. Kontrola odbyła się w obecności N. J. - sprzedawcy oraz P. M. - właściciela automatu do gier. Przedmiotem kontroli było przestrzeganie przepisów ustawy o grach hazardowych. Wyniki kontroli zostały opisane w protokole nr [...] z dnia 24 listopada 2010 r. Z jego zapisów wynika, iż w kontrolowanym lokalu stwierdzono istnienie automatu do gry, którego wygląd i wyposażenie wskazywały, że jest to automat do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Automat stanowi własność Firmy Handlowo Usługowej "A" P. M. z siedzibą w T przy ulicy P. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili na tym urządzeniu, tj. na automacie do gier LION nr fabryczny [...], eksperyment (grę próbną), w wyniku którego ustalili, że gry na automacie mają charakter losowy i są organizowane w celach komercyjnych, spełniają więc definicję ustawową gry na automacie. Urządzenie zostało zabezpieczone i przetransportowane do magazynu Urzędu Celnego. W dniu 17 stycznia 2011 r., w odpowiedzi na wezwanie organu właściciel lokalu przysłał do Urzędu Celnego umowę najmu części powierzchni lokalu pod instalację urządzenia rozrywkowego o nr [...], zawartą w dniu 1 listopada 2010 r. pomiędzy F.H.U. A P. M. z siedzibą w T przy ul. P (najemca) a T Sp. z o. o. ul. K, T (wynajmującym). Postanowieniem nr [...] z dnia [...] 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie wymierzenia pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W trakcie postępowania organ powołał biegłego z zakresu informatyki i telekomunikacji R. R. - biegłego sądu Okręgowego, w celu wykonania ekspertyzy przedmiotowego automatu do gier. W dniu 20 lipca 2011 r. do Urzędu Celnego wpłynęła ekspertyza przedmiotowego automatu z dnia 11 lipca 2011 r. wykonana przez biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego R. R. Postanowieniem nr [...] z dnia 16 sierpnia 2011 r. oraz postanowieniem nr [...] z dnia [...] 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego włączył do akt sprawy wymieniony w nich materiał dowodowy, w tym opinię wykonaną w dniu 11 lipca 2011 r. przez biegłego mgr inż. R. R. oraz opinię techniczną nr [...] z dnia 26 września 2010 r. - biegłego Sądu Okręgowego mgr inż. Z. S., obie dot. automatu do gier LION nr [...]. Pismem z dnia 28 września 2011 r. wezwano P. M. do dostarczenia dokumentów dotyczących zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, koncesji na prowadzenie kasyna gry, oraz poświadczenia rejestracji automatów. Wzywany nie odpowiedział na wezwanie. W dniu [...] 2012r. Naczelnik Urzędu Celnego wydał opisaną na wstępie decyzję, uznając, że skarżący jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. W odwołaniu od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego skarżący zarzucał naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wydanie zaskarżonej decyzji, tzn. m.in. art. 107 kks w zw. z art. 2 ust. 2 p-kty 3,4 i 5 oraz art. 6 ust. 1,i art. 14 ust. 11, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia o grach hazardowych, poprzez błędną interpretację obowiązujących przepisów, oraz błędy w ustaleniach faktycznych, mające wpływ na wymierzenie kary grzywny, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, ewentualnie o przekazanie sprawy do rozpatrzenia organowi pierwsze instancji. Nie znajdując podstaw do zmiany swojej decyzji, Naczelnik Urzędu Celnego przekazał odwołanie wraz z kompletem akt sprawy do rozpatrzenia Dyrektorowi Izby Celnej, który decyzją z dnia 17 kwietnia 2012 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Powołując się na treść obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych - w szczególności art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 3 art. 6 oraz art. 89 , organ odwoławczy uznał, że w sprawie zaistniały przesłanki do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych. Wskazano, że z materiału dowodowego wynika, że właścicielem i urządzającym gry na zakwestionowanym automacie jest skarżący, a jego działanie polega na urządzaniu gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Organ dokonał obszernej i szczegółowej analizy sporządzonej przez biegłego inż. R. opinii, podtrzymując stanowisko organu pierwszej instancji, co do charakteru urządzanej przez skarżącego gry. Zdaniem organu nie mogły odnieść skutku zarzuty odwołania kwestionujące ustalenia i wnioski zawarte w opinii biegłego, ponieważ z opinii tej jednoznacznie wynika, że wynik gry nie zależy od zręczności grającego, lecz od przypadku. Kwestią bezsporną jest natomiast, że gry na automacie urządzane były poza kasynem gry. Zatem zaistniały przesłanki wymierzenia kary, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej wniósł skargę P. M. prowadzący firmę F.H.U. "A", zarzucając: 1) naruszenie prawa materialnego, mające wpływ na wydanie zaskarżonej decyzji, a to m.in. art. 107 kks w związku z art. 2 ust. 2 pkt 3, 4 i 5 oraz art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędną interpretację obowiązujących przepisów, 2) błędy w ustaleniach faktycznych, mające wpływ na wymierzenie kary grzywny poprzez przyjęcie w drodze eksperymentów wykonanych przez pracowników Urzędu Celnego oraz biegłego R. R., że wykorzystywanie przez skarżącego w lokalu p/n: Punkt Sprzedaży przy ul. R w T automatu do gier LION nr fabr. [...], stanowiło naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji w całości i uchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego w/g norm przepisanych. Skarżący zarzucił, że treść opinii biegłego inż. R. jednoznacznie potwierdza zręcznościowy charakter gry na zakwestionowanym automacie, skoro biegły wskazuje, że po naciśnięciu klawisza Start/Stop automat zatrzymuje się po 4-5 obrotach bębna, a nie w sposób nieprzewidywalny. Nadto podniósł, że skoro uzyskał uprzednio opinię od rzeczoznawcy - inż. S., w której jednoznacznie stwierdzono, ze automat nie spełnia warunków ustawy o grach hazardowych, to działał w uzasadnionym przekonaniu, że nie narusza przepisów ustawy o grach hazardowych. Wskazał nadto, że pod rządami poprzedniej redakcji ustawy zapadały w stosunku do niego wyroki uniewinniające we wszystkich sprawach, które toczyły się na skutek kierowania aktów oskarżenia przez Urzędy Celne o naruszenie przepisów ustawy co do takich samych automatów do gry. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów skargi organ podkreślił, iż z opinii biegłego wynika wyraźnie losowy a nie zręcznościowy charakter gry na automacie. Ostatecznej oceny materiału dowodowego w sprawie dokonał organ zgodnie ze swoimi kompetencjami. Organ dokonał także analizy prawnej okoliczności ustalonych przez biegłego w ekspertyzie. Nadto podkreślono, że dla ustalenia zasadności wymierzenia kary pieniężnej istotne jest stwierdzenie zaistnienia obiektywnych przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych, wśród których nie ma przesłanki świadomości, winy, staranności bądź wiedzy urządzającego gry. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 21 marca 2013 r., sygn. akt: III SA/Kr 875/12, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2013 r. sprawy ze skargi P. M. F.H.U. A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 17 kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry, w punkcie I uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, w punkcie II orzekł o kosztach postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 8 grudnia 2015 r., sygn. akt: II GSK 2046/15, po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 21 marca 2013 r., sygn. akt: III SA/Kr 875/12 w sprawie ze skargi P. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 17 kwietnia 2012 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w punkcie 1 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie, w punkcie 2 orzekł o kosztach postępowania kasacyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna oparta na obu podstawach wskazanych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi jest zasadna i podlega uwzględnieniu. Wskazano, że Sąd pierwszej instancji dokonując oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stwierdził, że organy obu instancji naruszyły przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem ustalenie co do charakteru gry oparły na opinii biegłego, nie stosując trybu określonego art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych W ocenie Sądu pierwszej instancji organy celne nie mogą wymierzyć stronie kary pieniężnej w myśl art. 89 ustawy o grach hazardowych w oparciu o własne ustalenia faktyczne, gdyż w tym zakresie wiąże je decyzja Ministra Finansów wydana na podstawie art. 2 ust. 6 cyt. ustawy, rozstrzygająca o charakterze gry na danym automacie. Powyższe stanowisko Sądu pierwszej instancji Naczelny Sąd Administracyjny ocenił jako błędne. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że przepis art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych stanowiący, iż minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra albo zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1 – 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, należy wykładać w powiązaniu z ust. 7 tego artykułu. Treść tego drugiego przepisu każe odrzucić pogląd, że uzyskanie decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych co do charakteru gry jest niezbędne w każdym przypadku prowadzenia postępowania w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych, którego przedmiot związany jest z grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automatach, także postępowania o nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Z przepisu art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika, po pierwsze, że postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia co do charakteru gry prowadzone jest na wniosek podmiotu planującego lub realizującego przedsięwzięcie; w przypadku gdy wniosek dotyczy gier na automatach do wniosku musi być dołączone badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań tego rodzaju. Dołączenie takiej opinii, jak wynika z cyt. przepisu, jest obowiązkowe i obciąża wnioskodawcę. Tak więc to zainteresowany podmiot, a nie organ administracji, ma inicjatywę w uzyskaniu wiążącej decyzji co do charakteru gier, które zamierza prowadzić, przy czym z wnioskiem o ustalenie charakteru gry można wystąpić zarówno przed uruchomieniem przedsięwzięcia, jak też w czasie jego realizacji. Na marginesie dodano, że przepis art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych przewiduje możliwość zażądania przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych opinii jednostki badającej, jednak tylko w postępowaniu prowadzonym z urzędu przez ten organ (np. udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry na podstawie art. 32 ust. 1 ustawy). Wskazano, że nie jest sporne, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne w sprawie kontrolowanej przez WSA, zainteresowany P. M. nie złożył w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej wniosku o rozstrzygnięcie co do charakteru gry na automacie. Nie zainicjował zatem postępowania, które ze względu na wymóg ust. 7 art. 2 cyt. ustawy wymagało opinii upoważnionej jednostki badającej. Po drugie, jak wynika z art. 91 ustawy o grach hazardowych, a czego nie dostrzegł Sąd pierwszej instancji, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa. Oznacza to m.in., że tam gdzie ustawa nie reguluje kwestii szczególnych inaczej, przepisy Ordynacji podatkowej znajdują zastosowanie. Prowadząc postępowanie o nałożenie kary, organ miał pełne prawo zastosować art. 180 § 1 i art. 181 Ordynacji podatkowej i dokonać w oparciu o te przepisy niezbędnych ustaleń co do charakteru gry. Sąd wadliwie przyjął, że przepisy art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych wprowadzają szczególną procedurę ustalania, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, przy wykorzystaniu opinii jednostki badającej. Podobnie błędnie przyjął, że zawarte w rozdziale 10 cyt. ustawy "Kary pieniężne" dwa przepisy art. 89 i 90 nie dają organowi żadnych uprawnień do dokonywania ustaleń, bowiem trzeci przepis tego rozdziału reguluje wraz z tymi przepisami przedmiotową kwestię wystarczająco jasno. Wskazano, że powyższy pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego w kwestii obowiązku uzyskania decyzji co do charakteru gier i stosowania trybu przewidzianego art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy nie uległ zmianie, bowiem podobne stanowisko zawarte zostało w wyroku tego Sądu z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie o sygn. akt: II GSK 1526/13. Podsumowując NSA wskazał, że za usprawiedliwiony należało uznać zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych w związku z ust. 7 tego artykułu przez uznanie, że przepis ten określa szczególny tryb stwierdzania czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, wyłączając tym samym, w toku postępowania prowadzonego z urzędu w sprawie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych możliwość czynienia przez organ ustaleń w inny sposób, określony ustawą Ordynacja podatkowa. Wadliwa wykładnia wskazanych przepisów skutkowała błędną oceną naruszenia przez organ przepisów postępowania w zakresie postępowania dowodowego i uchyleniem zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Prawa o postępowaniu przed sadami administracyjnymi, co trafnie zarzucił skarżący kasacyjnie organ. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że ponownie rozpoznając niniejszą sprawę WSA w Krakowie uwzględni prawidłową wykładnię art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych, mając na uwadze, że w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy organy dokonują własnych ustaleń faktycznych, odpowiednio stosując, na podstawie art. 8 i art. 91 tej ustawy, przepisy Ordynacji podatkowej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz.U. z 2014 r., poz. 1647), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, że sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz.U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.). Zgodnie z treścią art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W świetle art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd nie ma obowiązku, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt: FSK 2326/04). W pierwszej kolejności należy udzielić odpowiedzi na pytanie, czy w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 612) ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37). Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Przepis artykułu 269 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). W tym stanie rzeczy konieczne stała się ocena zaskarżonej decyzji z perspektywy zarzutów podniesionych w skardze. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (publ.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1742). Z wyroku tego wynika również i to, że regulacja art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie narusza zakazu podwójnego karania za to samo zachowanie. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne. Nie było w tym stanie rzeczy podstaw do wystąpienia przez Sąd z wnioskowanym w skardze pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego. Istota zarzutów podniesionych w skardze sprowadza się do zakwestionowania - jako podstawy wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej - ustaleń opartych na dowodzie z eksperymentu i opinii biegłego R. R. Odnosząc się do stanowiska skarżącego – jak i mając na uwadze wiążącą z mocy art. 190 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – wykładnię przedstawioną w wyroku NSA z dnia 8 grudnia 2015 r., sygn. akt: II GSK 2046/15, należy stwierdzić, że brak podstaw do kwestionowania kompetencji organów podatkowych do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2015 r., II GSK 1788/15 stwierdził, że "ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu...". Analogicznie NSA orzekł w wyrokach z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt: II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1715/15 oraz z dnia 1 października 2015 r., II GSK 1688/15. Przeprowadzenie dowodu z eksperymentu znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 990), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni "do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu". Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem, przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy, a zatem nie doszło do naruszenia art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 613 z późn. zm.). Należy podkreślić, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Ponadto ustalenia oparte na przeprowadzonym eksperymencie są prawidłowe również z tego względu, że eksperyment ten dotyczył funkcjonowania automatu z chwili jego zatrzymania, a zatem odnosił się do faktycznego funkcjonowania automatu w określonym czasie i miejscu, a nie jedynie do celu i charakteru gier, do jakich został on przeznaczony. Dowód z eksperymentu był zatem miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Ich wartość dowodową potwierdza opinia biegłego R. R. dotycząca przedmiotowego automatu, która w konkluzji zawiera stanowisko, że gry na badanym automacie mają charakter losowy, a badany automat powinien podlegać przepisom ustawy o grach hazardowych. W tym stanie rzeczy organ akceptując powyższą opinię, a nie podzielając stanowiska zawartego w opinii rzeczoznawcy Z. S. nie naruszył art. 191 Ordynacji podatkowej i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów, gdy się zważy, że opinia sporządzona przez biegłego R. R. dotyczyła przedmiotowego automatu zatrzymanego przez organ, natomiast opinia biegłego Z. S. została sporządzona na zlecenie skarżącego jeszcze przed datą kontroli i przed datą wszczęcia postępowania zakończonego zaskarżoną decyzją. Podkreślić przy tym należy, że odwołanie się przez organ do badań automatów przeprowadzonych przez obydwu biegłych miało jedynie charakter posiłkowy w stosunku do wyników przeprowadzonego eksperymentu. Skoro organ prawidłowo przeprowadził i ocenił dowód z eksperymentu szczegółowo go opisując w protokole kontroli, a ustalenia organu znalazły dodatkowe potwierdzenie w opinii przedmiotowego automatu wykonanej na zlecenie organu w toku postępowania przez biegłego R. R. to zakwestionowanie odrębnego stanowiska wyrażonego jeszcze przed oceną eksploatacji przedmiotowego automatu, tj. stanowiska biegłego Z. S. było zgodne z zasadami swobodnej oceny dowodów, zwłaszcza gdy się zważy, że opinia ta miała charakter opinii prywatnej sporządzonej na zlecenie skarżącego, co oczywiście nie dyskwalifikuje jej merytorycznej zawartości, jednakże w realiach niniejszej sprawy – w której konieczne stało się dokonanie oceny dwóch opinii o wykluczających się konkluzjach – jej moc dowodowa jest słabsza. Organy dokonały również prawidłowej wykładni art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych w zakresie interpretacji użytego w tych przepisach pojęcia losowości i wygranej rzeczowej. Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza), mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, ma ją bowiem cechować i dominować w niej losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego. Jeżeli gra na automacie ma charakter losowy, to jest "grą na automacie" w rozumieniu ustawy i w takiej sytuacji dla kwalifikacji gry jako "gry na automacie" kwestia "wygranej rzeczowej" nie ma rozstrzygającego znaczenia, jeżeli gra jest organizowana w celach komercyjnych. Sąd podziela stanowisko, zgodnie z którym wykładnia zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78; wyrok WSA w Olsztynie z dnia 11 sierpnia 2015 r., II SA/Ol 167/15). Jak stwierdził NSA w wyroku z dnia 18 maja 1999 r., II SA 453/99, pojęcie "losowości" należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu i odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów. Z kolei, w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 2 sierpnia 2011 r., II GSK 763/10 oraz w wyroku WSA w Warszawie z dnia 25 września 2006 r., VI SA/Wa 1000/06 wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Tę ocenę użytych pojęć w ustawie o grach hazardowych podziela Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 7 maja 2012 r. w sprawie V KK 420/11 (dostępny w bazie internetowej) podnosząc, że art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, że: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Trafne jest również stanowisko, zgodnie z którym definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 ustawy. Dyspozycja art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych dodatkowo wskazuje, że gry o jakich mowa w tym przepisie winny być organizowane w celach "komercyjnych", przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk, co w sprawie zakończoną zaskarżoną decyzją nie zostało podważone. Rozpoczęcie gry uwarunkowane było wpłatą określonej kwoty przez grającego. W konsekwencji nie doszło do naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy. W sytuacji, gdy zarzuty podniesione w skardze okazały się nieuzasadnione, a w toku kontroli sądowoadministracyjnej dokonywanej w granicach sprawy (art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), sąd nie stwierdził z urzędu, aby zaskarżona decyzja naruszała prawo, należało skargę oddalić na podstawie art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Organ stwierdzając, że strona skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, trafnie wymierzył karę w orzeczonej wysokości na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, tj. wysokościach stanowiącej iloczyn wysokości kary od każdego automatu (12 000 zł) i ilości automatów.