II GSK 4699/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 3 lipca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w L. z dnia 28 czerwca 2016 r. sygn. akt III SA/Lu 1623/15 w sprawie ze skargi B. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. P. z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od B. Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w L. 2000 (dwa tysiące) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 28 czerwca 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w L. oddalił skargę B. Spółki z o.o. w W. na decyzje Dyrektora Izby Celnej w B. P. z dnia [...] sierpnia 2015 r., w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Przedstawiając stan spraw Sąd I instancji wskazał, że Dyrektor Izby Celnej w B. P., po rozpatrzeniu odwołania B. Sp. z o.o., na podstawie przepisu art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) w zw. z m.in. art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612; dalej: u.g.h.), objętą skargą decyzją utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] maja 2015 r. wymierzającą spółce karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w lokalu przy ul. G. [...] w L.. Zgodnie z dokonanymi w sprawach ustaleniami, urządzającym gry była B. Sp. z o.o., która nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h. Automaty w trakcie kontroli były włączone i gotowe do gry. W drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry, przeprowadzono gry testowe, które wykazały, że urządzane są na nich gry w celach komercyjnych, a same gry miały charakter losowy. Ustalenia dokonane w wyniku przeprowadzonego eksperymentu i opisane w protokole z kontroli pozwoliły organowi stwierdzić, że gry urządzane na automatach ujawnionych podczas kontroli posiadały cechy wymienione w art. 2 ust. 3 u.g.h., co powoduje, że urządzający takie gry poza kasynem bez koncesji lub bez ww. zezwolenia, podlegał karze pieniężnej w wysokości 24.000 zł na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd I instancji uzasadniając oddalenie skarg na podstawie art. 151 p.p.s.a., wskazał, że istota sporu w sprawie sprowadzała się do oceny możliwości zastosowania przez organy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., który stanowił podstawę wymierzenia skarżącej kary, w sytuacji uznania przepisu art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11, C-217/11 za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE.L.1998.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE). W tym zakresie WSA zwrócił uwagę, że aktualnie kwestia braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przez Sąd przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Uchwały NSA mają zaś przymiot pośredniej mocy wiążącej, na podstawie art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. Sąd w składzie rozpatrującym sprawę podzielił stanowisko Sądu kasacyjnego wyrażone w powołanej uchwale i nie dostrzegł powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA. Powyższe rozstrzygnięcia nakazują zdaniem WSA przyjąć, że wbrew stanowisku skarżącej przepisy zawarte w art. 89 u.g.h. obowiązują i podlegają stosowaniu w polskim systemie prawnym. Sąd I instancji nie dopatrzył się również naruszenia przepisów prawa, które miałoby wpływ lub mogłoby mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie i rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a., alternatywnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania i rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie. Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła: - na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, to jest: 1) art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem skarżącej, podczas gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącą ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej; 2) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek: a) braku stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; c) zaniechanie uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1, a art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 23a i n ustawy nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm sankcjonującej art. 89 ust. 1 pakt 1 u.g.h. jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie przez kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję, udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i nałożenie na skarżącą kary pieniężnej na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią TSUE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej), - na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest: 1) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h., 2) art. 66 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym poprzez mylne uznanie jakoby orzeczenie TK z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) wskazywało na brak przeszkód do stosowania art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, gdy tymczasem rozstrzygnięcie to dotyczyło problematyki ważności oraz obowiązywania ww. przepisów (ich konstytucyjności), nie zaś ich zgodności z prawem unijnym, a tym samym powinności odmowy ich stosowania, co do której wypowiedział się już w szeregu orzeczeń wyłącznie kompetentny w tej materii TSUE (wyraźnie przesądzając o bezskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych), z czym wiąże się błędne nierozróżnienie pomiędzy nieważnością przepisu prawnego a jego nieskutecznością, podczas gdy jedynie ta druga sankcja dotyczy "przepisów technicznych", które nie zostały notyfikowane, powodując niemożność ich zastosowania, natomiast przepisy te obowiązują i nadal pozostają w obrocie prawnym, nie mogą być jednak aplikowane wobec jednostek, zaś każdy sąd czy organ może (ma obowiązek) samodzielnie odmówić ich zastosowania (vide: wyrok TSUE z dnia 9 marca 1978 r. Simmenthal). W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w B. P. wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie jest zasada i nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, z przyczyn enumeratywnie wymienionych w § 2 tego przepisu. Tego rodzaju wadliwość postępowania w rozpoznawanej sprawie nie miała miejsca. Wobec powyższego kontrola zaskarżonego wyroku sprowadza się do oceny, czy narusza on przepisy wskazane w zarzutach skargi kasacyjnej. W świetle podstaw - na których wniesiony środek zaskarżenia oparto - a także w świetle uzasadnienia skargi kasacyjnej istota sporu dotyczy wykładni art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwzględnieniem ich wzajemnej relacji – dla oceny technicznego/nietechnicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz możliwości jego zastosowania w sprawie. Przypomnieć trzeba, że zgodnie z art. 14 ust. 1 tej ustawy, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2). Podkreślenia wymaga, że sporna kwestia relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. była przedmiotem uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętej w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (publ. CBOSA). Zgodnie z punktem 1. sentencji tej uchwały "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy." Należy zaznaczyć, że uchwałą tą skład orzekający w niniejszej sprawie jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Zgodnie bowiem z tym przepisem, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Z treści przytoczonej regulacji zasadnie zatem wywodzi się, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych i dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. W konsekwencji Sąd w sprawie, w której pojawia się zagadnienie prawne rozstrzygnięte już w uchwale, bez zgłoszenia wniosku o podjęcie tak zwanej "uchwały przełamującej", nie może wyrazić innego poglądu niż ten sformułowany w uchwale przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. wyroki NSA: z dnia 24 czerwca 2015 r. I GSK 430/15, z dnia z dnia 8 czerwca 2017 r. I FSK 1285/15). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela natomiast pogląd zaprezentowany w uzasadnieniu powołanej uchwały, że funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy, co uzasadnia - wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie spółki - pogląd o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Nie jest bowiem tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h., który zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Nie jest tym samym prawidłowe wnioskowanie - bez dostrzegania ogółu uwag TSUE zawartych w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. - o zwolnieniu z jakichkolwiek obowiązków i ograniczeń w ramach prowadzenia działalności w dziedzinie hazardu. W rozpoznawanym przypadku nałożenie kary na skarżącą spółkę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uzasadniał stan faktyczny sprawy wobec ustaleń, że była ona urządzającym gry na automacie w rozumieniu u.g.h. poza kasynem gry. Ustaleń tych na etapie skargi kasacyjnej nie kwestionowano. Wobec powyższych rozważań należy jednocześnie wyjaśnić, że wskazane w podstawie kasacyjnej przepisy art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., jako przepisy wynikowe, nie mogą stanowić skutecznych zarzutów skargi kasacyjnej. Skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą kasacyjnie nie może również odnieść zarzut naruszenia art. 66 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym. Wymienionego przepisu prawa i wynikającej z niego zasady skargowości obowiązującej w postępowaniu przed sądem konstytucyjnym - przepis ten stanowi, że Trybunał orzekając jest związany granicami wniosku, pytania prawnego lub skargi - Wojewódzki Sąd Administracyjny w L. nie mógł naruszyć. Nie jest bowiem adresatem tego przepisu, co wprost i wyraźnie wynika z jego treści. Niezrozumiały jest w końcu zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i w konsekwencji nałożenie na skarżącą kary pieniężnej na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, gdyż wskazane przepisy nie stanowiły podstawy prawnej decyzji o nałożeniu na skarżącą kary w sprawie. Wobec uznania zarzutów skargi kasacyjnej za nieskuteczne, Naczelny Sąd Administracyjny - na podstawie art. 184 p.p.s.a. - orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1, art. 205 § 2 p.p.s.a. z w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). Na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a., który stanowi, że: "W przypadkach szczególnie uzasadnionych sąd może odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości lub w części", Naczelny Sąd Administracyjny orzekł o miarkowaniu kosztów postępowania kasacyjnego w niniejszej sprawie z uwagi na tożsamy nakład pracy pełnomocnika organu w tej sprawie i w sprawach o sygn. akt: II GSK 2014/17,II GSK 3866/16, II GSK 5256/16.