I OSK 878/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Iwona Bogucka (spr.) sędzia NSA Teresa Zyglewska sędzia NSA Przemysław Szustakiewicz Protokolant starszy sekretarz sądowy Julia Chudzyńska po rozpoznaniu w dniu 26 lutego 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M.K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 listopada 2016 r. sygn. akt I SA/Wa 1357/16 w sprawie ze skargi M.K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego oddala skargę kasacyjną Zaskarżonym wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę M.K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r., nr [...], którą utrzymano w mocy decyzję Burmistrza [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] odmawiającą przyznania świadczenia wychowawczego na dzieci w okresie od 1 kwietnia 2016 r. do 30 września 2017 r. W skardze kasacyjnej skarżący zaskarżył wyrok Sądu I instancji w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA w Warszawie, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., dalej P.p.s.a.) Sądowi I instancji zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego polegające na niewłaściwym zastosowaniu art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U. z 2016 r. poz. 195, dalej "ustawa") poprzez przyjęcie, iż skarżący nie spełnia kryterium do otrzymania świadczenia wychowawczego z uwagi na brak przesłanki wykonywania przez skarżącego opieki naprzemiennej, podczas gdy brak jest ustawowej definicji opieki naprzemiennej, a z zebranego materiału dowodowego w sprawie wynika, iż skarżący faktycznie opiekuje się dziećmi prawie w równym stopniu z matką małoletnich, zaś wskazane w ustawie o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci pojęcie opieki naprzemiennej nie charakteryzuje się symetrycznością. W uzasadnieniu zarzutu podniesiono, że art. 5 ust. 2 ustawy posługuje się pojęciem "opieki naprzemiennej" . Pojęcie to nie jest zdefiniowane w ustawie, nie jest ono również zdefiniowane w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym. Przepis ten reguluje sposób wyliczenia kwoty świadczenia przysługującego na niepełny miesiąc, co w oczywisty sposób świadczy, że udział rodziców w opiece może być różny. Sąd zaś przyjmuje, że opieka naprzemienna charakteryzuje się symetrycznością obowiązków obojga z rodziców (str. 6 uzasadnienia). Przyjąć należy, że opieka naprzemienna, z uwagi na zawarty w art. 5 ust 2. ustawy sposób wyliczenia świadczenia, które może być w różnej wysokości i nieproporcjonalne, nie wymaga symetryczności obowiązków obojga z rodziców. Taka sytuacja ma miejsce w sprawie, skarżący w określone dni sprawuje faktyczną opiekę nad dziećmi: we wtorek, czwartek i sobotę, a także częściowo w wakacje. Dni te został określone w postanowieniu Sądu Rejonowego w [...] w sprawie [...] z dnia [...] stycznia 2015 r. Osobista opieka w tych dniach jest faktycznie wykonywana przez skarżącego. Nadto wyroki sądów rodzinnych nie zawierają zwrotu opieka naprzemienna. Pojęcie to jest niezdefiniowane prawnie, a znaczenie nadawane mu jest na podstawie dotychczasowej praktyki sądowej. Zastosowane w art. 5 ust. 2 ustawy stanowi klauzulę generalną - zwrot niedookreślony o charakterze wartościującym, świadomie dający swobodę decyzyjną i odsyłający do norm pozaprawnych, zawarty w akcie normatywnym, umożliwiający zastosowanie pewnego stopnia dowolności w wykładni prawa. Przepis art. 5 ust. 2 ustawy należy również interpretować stosując wykładnię celowościową, z uwzględnieniem celu jaki ma realizować przepis i systemową, na podstawie systemu prawa, ustawy, w którym funkcjonuje przepis. Celem określonym w przepisie jest, aby świadczenie otrzymała osoba, która opiekuje się dzieckiem, proporcjonalnie do ilości dni opieki. Sama zaś ustawa ma na celu, by świadczenie wychowawcze otrzymywały osoby, które faktycznie zajmują się wychowaniem dzieci, co ma miejsce w przypadku skarżącego. Naczelny Sąd Administracyjny rozważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie stwierdzono żadnej z przesłanek nieważności wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a., wobec czego rozpoznanie sprawy nastąpiło w granicach zgłoszonych podstaw i zarzutów skargi kasacyjnej. Ponieważ postępowanie sądowe w sprawie zostało wszczęte po dniu 15 sierpnia 2015 r., do uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego zastosowanie znajduje przepis art. 193 zdanie drugie P.p.s.a., zgodnie z którym uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. Przepis ten stanowi lex specialis w relacji do art. 141 § 4 P.p.s.a. i ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku do rozpoznania zarzutów kasacyjnych, co skutkuje pominięciem opisu ustaleń faktycznych i argumentacji prawnej podawanej przez organy i Sąd I instancji. Skarga kasacyjna została oparta na zarzucie naruszenia art. 5 ust. 2 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci poprzez jego niewłaściwe zastosowanie. Pod pojęciem niewłaściwego zastosowania prawa materialnego rozumieć należy błąd subsumcji, polegający na wadliwym uznaniu, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie normy prawnej. W przypadku zarzutu niewłaściwego zastosowania polegającego na niezastosowaniu przepisu, który powinien być zastosowany, błąd subsumcji będzie polegał na wadliwy uznaniu, że ustalony stan faktyczny nie odpowiada hipotezie normy prawnej. Argumentacja podana w skardze kasacyjnej daje podstawę do przyjęcia, że zarzuty dotyczą tej drugiej formy niewłaściwego zastosowania, poprzez niezastosowanie przepisu mimo zaistnienia stanu opieki naprzemiennej. Stan faktyczny przyjęty w sprawie nie jest kwestionowany. Sąd I instancji przyjął za organami administracji, że małżeństwo między rodzicami dzieci zostało rozwiązane przez rozwód wyrokiem Sądu Okręgowego w [...] Wydział Cywilny z dnia [...] marca 2012 r., w wyroku tym zasądzono alimenty na rzecz dzieci, władzę rodzicielską sąd powierzył obojgu rodzicom, ustalając miejsce zamieszkania dzieci przy matce. Następnie na mocy postanowienia z dnia [...] stycznia 2015 r. Sądu Rejonowego w [...] sygn. akt [...] zmieniono ugodę sądową zawartą dnia 8 lipca 2013 r. co do kontaktów ojca z małoletnimi. Sąd ustalił kontakty ojca z dziećmi w jego miejscu zamieszkania w każdy wtorek i czwartek w ciągu roku szkolnego od godziny 7.30 do 18 w okresie jesienno-zimowym i do 19 w okresie wiosenno-letnim, zaś w pozostałej części roku w czasie wolnym od zajęć od godziny 15.30 do 18 w okresie jesienno-zimowym i do 19 w okresie wiosenno- letnim. W czwarty weekend w miesiącu od soboty godzina 9 do niedzieli do godziny 18 w okresie jesienno-zimowym i do 19 w okresie wiosenno-letnim oraz w soboty od godziny 9 do 18 w okresie jesienno-zimowym i do 19 w okresie wiosenno- letnim, z wyjątkiem pierwszego weekendu w miesiącu, którym małoletni spędzą w całości z matką. Nadto w wigilię w godzinach 12 do 16.30 , w drugi dzień Świat Wielkiej Nocy i Bożego Narodzenia w godzinach od 9 do 18 oraz w wakacje przez okres dwóch tygodni. Sąd I instancji przyjął, że opisany sposób spędzania przez ojca czasu z dziećmi jest konsekwencją ustalonego przez sąd powszechny sposobu kontaktów z dziećmi, a nie wyrazem sprawowania przez rodziców opieki naprzemiennej. Ta kwalifikacja stanu faktycznego jest prawidłowa. Opiekę naprzemienną w rozumieniu ustawy konstytuują trzy elementy: rodzice dziecka powinni być rozwiedzeni, w separacji lub żyć w rozłączeniu, w przedmiocie opieki winno zapaść orzeczenie sądu, a opieka nim orzeczona winna cechować się naprzemiennością. Należy pamiętać, że naprzemienność opieki rodzi skutki nie tylko na podstawie art. 5 ust. 2 ustawy, uzasadniając podział świadczenia między rodziców taką opiekę sprawujących, ale także stanowi podstawę do zaliczenia dziecka jednocześnie do członków rodzin obojga rodziców (art. 2 pkt 16 ustawy). Okoliczność ta również powinna być brana pod uwagę przy ustalaniu charakteru opieki, jeżeli orzeczenie sądu wprost jej nie określa jako opieki naprzemiennej. Nie można jednocześnie zgodzić się z tezą skargi kasacyjnej, że zwrot "opieka naprzemienna" jest klauzulą generalną. Klauzule generalne to zwroty o charakterze wartościującym, takie jak "ważne powody", "dobro dziecka", "interes społeczny", "zasady współżycia społecznego" i wiele im podobnych. Przepisy je zawierające stanowią skierowane pod adresem organów stosujących nakazy oceniania określonych stanów faktycznych przez pryzmat wskazanych w klauzuli wartości i określania skutków prawnych zgodnie z tymi ocenami. Ich celem jest miarkowanie postanowień przepisów prawa, uelastycznienie regulacji w przypadkach tego wymagających (zob. J. Nowacki: O przepisach zawierających klauzule generalne [w:] J. Nowacki, Studia z teorii prawa. Kraków 2003, s. 133-162). Zwrot nieprecyzyjny i wymagający działań interpretacyjnych nie jest tożsamy z klauzulą, możliwe jest ustalenie jego znaczenia. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko wyrażane w licznych wyrokach, że pozostawanie dziecka pod opieka naprzemienną nie jest okolicznością możliwą do ustalania przez strony lub organ administracji prowadzący postępowanie, a w konsekwencji również przez sąd administracyjny. Powinna ona wynikać bezpośrednio z orzeczenia sądu powszechnego, jako wyłącznie właściwego do jej ustalenia (zob. wyroki NSA z 11.04.2018, sygn. I OSK 2088/17, z 22.03.2018, sygn. I OSK 2302/17, z 4.10.2017, sygn. I OSK 788/17, z 17.11.2017, sygn. I OSK 1046/17). W niniejszej sprawie orzeczenie sądu w przedmiocie relacji skarżącego z dziećmi zapadło [...] stycznia 2015 r., a zatem w stanie prawnym, w którym pojęcie opieki naprzemiennej nie funkcjonowało w obrocie prawnym. Taka sytuacja była przedmiotem rozważań NSA, który w wyroku z 12 .04. 2018 r., sygn. I OSK 2423/17 wskazał, że niepodobna orzeczeń i ugód zapadających w przeszłości oceniać na tle obecnych regulacji i wymagać użycia w nich omawianego zwrotu prawnego. Taki warunek jest możliwy do realizacji i może być wymagany tylko w odniesieniu do orzeczeń wydanych czy ugód zawartych po dniu wejścia w życie ustawy. W stosunku do wcześniejszych kwestię tę trzeba oceniać z uwzględnieniem cech i celów tej instytucji, przy wykorzystaniu odpowiednich metod wykładni. Sąd I instancji odniósł się do obu wskazanych wyżej kwestii. Zarówno stwierdził, że skarżący nie przedstawił orzeczenia sądu wprost orzekającego o opiece naprzemiennej, jak też, że opiece takiej nie odpowiada stan uregulowany postanowieniem z [...] stycznia 2015 r. Jak wyżej wskazano, stan opieki naprzemiennej skutkuje zaliczeniem dziecka do członków rodzin obojga rodziców. Natomiast ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2015 r., poz. 1062), ustawodawca przepisem art. 2 pkt 2) w art. 582(1) K.p.c. dodał § 4 w brzmieniu: "Przepis § 3 stosuje się odpowiednio do orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach."; przepisem art. 2 pkt 3) dodał art. 598(22) K.p.c. w brzmieniu: "Przepisy niniejszego oddziału stosuje się odpowiednio do orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach."; a przepisem art. 2 pkt 4) nadał art. 756(2) § 1 brzmienie: "Uwzględniając wniosek o zabezpieczenie przez uregulowanie: 1) stosunków na czas trwania postępowania, 2) sposobów kontaktów z dzieckiem, 3) sposobu roztoczenia pieczy nad małoletnim dzieckiem w ten sposób, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach (...)". Przytoczone regulacje wskazują na fakt zamieszkiwania przez dziecko z każdym z rodziców w powtarzających się okresach. Także art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, zalicza dzieci będące pod opieką naprzemienną do rodzin obojga rodziców, a rodzina w rozumieniu tego przepisu oznacza określony krąg osób wspólnie zamieszkujący z dziećmi będącymi na ich utrzymaniu. Ta cecha opieki naprzemiennej, polegająca na wspólnym zamieszkiwaniu, jest dla niej konstytutywna. Opiekę naprzemienną cechuje sprawowanie jej przez rodziców względem dziecka, które zamieszkuje i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga z rodziców. W sprawie kontakty skarżącego z dziećmi zostały uregulowane w określony sposób, nie skutkują jednak wspólnym zamieszkiwaniem w powtarzających się okresach. Skarżący spędza z dziećmi jeden weekend w miesiącu i dwa tygodnie wakacji, a nadto spotyka się z dziećmi w określonych godzinach w wyznaczonych dniach. Prawidłowo Sąd I instancji podzielił ustalenia organów, że stan ten nie świadczy o zamieszkiwaniu dzieci naprzemiennie z każdym z rodziców, nie jest zatem dowodem na orzeczenie przez sąd powszechny opieki naprzemiennej. Skoro stan prawny został zasadnie zakwalifikowany jako nie odpowiadający orzeczeniu o opiece naprzemiennej, to zarzut naruszenia art. 5 ust. 2 ustawy poprzez jego niezastosowanie nie jest uzasadniony. Mając na uwadze podane argumenty, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji o oddaleniu skargi kasacyjnej.