II SA/Kr 618/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Beata Łomnicka Sędziowie : WSA Mirosław Bator (spr.) WSA Małgorzata Łoboz Protokolant : starszy sekretarz sądowy Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2017 r. sprawy ze skargi A.S. na decyzję [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 28 lutego 2017 r. znak: [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącej A.S. kwotę 997 zł ( słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 19 lutego 2016 r. nr [...] działając na podstawie art. 80 ust. 2 pkt. 1 i art. 83 ust. 1 w związku z art. 51 ust.1 pkt. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.) oraz 104 K.p.a. nałożył na A.S. obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego na realizowaną rozbudowę budynku mieszkalnego na działce nr ewid. [...] w W. , uwzględniającego warunki wydanej decyzji o warunkach zabudowy z dnia 2 września 2014 r. Termin wykonania obowiązku ustalono do dnia 30 sierpnia 2016 r. Projekt budowlany zamienny winien być sporządzony przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane w odpowiedniej specjalności. Projekt ten winien być opracowany zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej i sporządzony na aktualnej mapie sytuacyjno - wysokościowej. W uzasadnieniu organ podniósł, że decyzją z dnia 17 lipca 2008 r. Starosta B. zatwierdził projekt budowlany i udzielił A.S. pozwolenie, na rozbudowę i zmianę dachu na istniejącym budynku mieszkalnym na działce nr ewid.[...] w W . . Na podstawie prawomocnego pozwolenia A.S. dokonał rozbudowy budynku wykonując stan surowy zamknięty, co potwierdzone zostało podczas przeprowadzonej przez PINB w B. w dniu 27 listopada 2009.r. kontroli. Decyzją z dnia 5 maja 2011 r. Starosta B. uchylił pozwolenie na rozbudowę i odmówił wydania-: pozwolenia na rozbudowę i zmianę dachu. Z obrotu prawnego wyeliminowana została decyzja pozwolenie na rozbudowę budynku, który wykonany został już w stanie surowym. Zgodnie z zaleceniem organu II instancji postanowieniem z dnia 18 stycznia 2016 r. wstrzymane zostały roboty budowlane. W sprawie zastosowanie mają przepisy określone w art. 50-51 Prawa budowlanego. Przez analogie należy uznać, że przy wykonywaniu robót nastąpiło istotne odstąpienie od warunków wydanego pozwolenia na budowę i wydanie pozwolenia na wznowienie robót będzie możliwe po przedłożeniu przez inwestora projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego dotychczas wykonane roboty. Projekt ten winien być opracowany zgodnie z warunkami określonymi w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu wydanej przez Burmistrza B. z dnia 2 września 2014 r. oraz obowiązującymi przepisami. Treść przedłożonego przez inwestora projektu budowlanego zamiennego stanowić będzie wyznacznik dalszego postępowania organu nadzoru budowlanego. Od tej decyzji odwołanie wniósł A.S. domagając się jej uchylenia. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 28 lutego 2017 r. nr [...] znak [...] uchylił skarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu organ podał, że wykonywanie robót budowlanych, w oparciu o projekt budowlany, zatwierdzony decyzją pozwolenia na budowę, która następnie została uchylona, stanowi inny przypadek, niż określony w art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego. Istota unormowania zawartego w art. 48 Prawa budowlanego, w przypadku gdy wymagane jest pozwolenie na budowę polega na tym, że surowa sankcja przewidziana w tym przepisie dotyczy osoby, która nie uzyskała wymaganego pozwolenia na budowę, a mimo to wybudowała lub buduje obiekt budowlany. Przepis ten nie może więc mieć zastosowania, gdy obiekt budowlany został wybudowany na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, której stwierdzono nieważność lub uchylono w następstwie wznowienia postępowania. Jest to przypadek prowadzenia robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia na budowę, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, inny niż określony w art. 48 Prawa budowlanego. W związku z tym, w przypadku ustalenia przez organ nadzoru budowlanego, że inwestor prowadził roboty budowlane w oparciu o decyzję pozwolenia na budowę, która następnie została wyeliminowana z obrotu prawnego, należy przedsięwziąć czynności, o których mowa w przepisach art. 50-51 Prawo budowlane. Z takim przypadkiem mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Na działce nr ewid. [...] w W. inwestor wykonywał roboty budowlane w oparciu o pozwolenia na budowę z dnia 17 lipca 2008 r., które następnie zostało uchylone w dniu 4 maja 2011 r. Fakt wykonywania robót budowlanych został udokumentowany w dzienniku budowy. Na skutek uchylenia decyzji pozwolenia na budowę, inwestor nie posiada zatwierdzonego projektu budowlanego, w oparciu o ustalenia, którego mógłby kontynuować wykonywanie robót budowlanych. W takim stanie faktycznym zachodzą przesłanki do wydania decyzji o nałożeniu na inwestora obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w oparciu o przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Z uwagi na powyższe, organ I instancji, ponownie prowadząc postępowanie dowodowe w sprawie, powinien ustalić jakie czynności lub roboty budowlane powinien wykonać zobowiązany, aby doprowadzić wykonane roboty budowlane do stanu zgodnego z prawem. Przy czym organ I instancji powinien rozważyć, także możliwość nałożenia obowiązku dostarczenia odpowiednich dokumentów, jeżeli dotychczas wykonane roboty budowlane odpowiadają wymogom prawa i nie zachodzi potrzeba nałożenia obowiązku wykonania jakichkolwiek robót budowlanych. Na tą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosła A.S. zarzucając naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis ten może znaleźć zastosowanie także w sytuacji, w której brak jest fizycznej możliwości wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, skutkujące jego niewłaściwym zastosowaniem i uchyleniem decyzji organu I instancji. W uzasadnieniu skarżąca wskazała, że organ II instancji nie wyjaśnił w żaden sposób w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dlaczego uznał, za nieprawidłowe rozstrzygnięcie organu I instancji, który nałożył na inwestora obowiązek dostarczenia projektu budowlanego zamiennego na zrealizowaną rozbudowę ograniczając się w zasadzie wyłącznie do sformułowania, zgodnie z którym organ i instancji ponownie prowadząc postępowanie dowodowe w sprawie, powinien ustalić jakie czynności lub roboty budowlane powinien wykonać zobowiązany, aby doprowadzić wykonane roboty budowlane do stanu zgodnego z prawem. W konkluzji wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji. W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie podtrzymując przy tym argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie jest ocenia legalności decyzji organu nadzoru budowlanego drugiej instancji o uchyleniu do ponownego zapoznania decyzji pierwszoinstancyjnej, którą w oparciu o regulację art. 51 ust 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane (dalej; ustawa) nałożono na inwestora obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego. Inwestor realizował roboty budowlane (rozbudowę budynku) w oparciu o ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę, która po wykonaniu prac w efekcie których budynek jest w stanie surowym zamkniętym, została w postępowaniu wznowieniowym wyeliminowana z obrotu prawnego. Zdaniem organu drugiej instancji zasadnym jest nałożenie na inwersora obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem w oparciu o regulację zwartą w art. 51 ust 1 pkt. 2 ustawy. Stanowisko to jest wadliwe. Przede wszystkim organ II instancji wydając decyzję typu kasacyjnego naruszył zasadę dwuinstancyjności o której mowa w art. 15 K.p.a. praz przepis art. 138 § 2 K.p.a. Zgodnie z art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Charakter rozstrzygnięć organu odwoławczego w sposób bezpośredni zdeterminowany jest zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wyrażoną w art. 15 K.p.a. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 kwietnia 2011 r. sygn. akt I OSK 1899/10, istota zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego określona w art. 15 K.p.a. polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu przez dwa organy tej samej sprawy. W postępowaniu odwoławczym może być rozpoznana i rozstrzygnięta sprawa tożsama pod względem podmiotowym i przedmiotowym w zakresie w jakim to uczynił organ I instancji. Powyższe oznacza, że organ II instancji zobowiązany jest merytorycznie rozpoznać sprawę zawisłą przed organem I instancji od której wniesiono odwołanie, ustalając we własnym zakresie prawidłowe jej rozstrzygnięcie. Decyzja kasacyjna regulowana w przepisie art. 138 § 2 K.p.a. stanowi wyjątek od zasady merytorycznego charakteru postępowania odwoławczego i może być wydana jedynie w sytuacji, gdy zachodzi konieczność wyjaśnienia pewnego (znacznego) zakresu sprawy, istotnego dla jej rozstrzygnięcia. Wykładnia rozszerzająca art. 138 § 2 K.p.a. jest niedopuszczalna. O wyjątkowości uregulowania zawartego w art. 138 § 2 K.p.a. świadczy także stanowisko przyjęte w judykaturze i doktrynie, w świetle którego wydanie decyzji kasacyjnej może nastąpić tylko wtedy, gdy organ l instancji nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego albo postępowanie takie przeprowadził z rażącym naruszeniem prawa procesowego którego konsekwencją jest brak wyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy (m.in. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, 2011). Jak zasadnie wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 31 marca 2015 r. II OSK 2054/13 iż organ odwoławczy uchyla zaskarżoną decyzję (postanowienie) w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy organ ten nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego (dowodowego) lub przeprowadzone postępowanie nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy i brak jest podstaw do przeprowadzenia przez organ odwoławczy dodatkowego, uzupełniającego postępowania dowodowego. Postępowanie wyjaśniające nie może być w całości przeprowadzone przez organ odwoławczy, albowiem naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności. Stwierdzić należy zatem, iż podstawą do wydania decyzji kasacyjnej jest jedynie sytuacja, kiedy organ odwoławczy stwierdzi naruszenie przez organ I instancji przepisów postępowania w efekcie którego to uchybienia nie wyjaśniono stanu faktycznego sprawy a zakres ustaleń koniecznych do prawidłowego rozstrzygnięcia jest na tyle duży, iż prowadzenie postępowania dowodowego przez organ II instancji i rozstrzygnięcie sprawy naraziło by go na zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. W żadnym razie odmienna ocena prawna dokonana przez organ odwoławczy, czy wątpliwości co do prawidłowości ustaleń dokonanych przez organ I instancji lub stosowania przez niego prawa materialnego czy też braki w uzasadnieniu zajętego stanowiska nie jest przesłanką do wydania decyzji kasacji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W tej sytuacji organ winien orzekać reformacyjnie (jeżeli stwierdza wadliwe stosowanie przez organ I instancji prawa materialnego) lub utrzymać w mocy decyzję organu I instancji po uzupełnieniu materiału dowodowego. Przenosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż organ odwoławczy nie powołał się na naruszenie przez organ I instancji przepisów postępowania oraz konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego w znacznych rozmiarach. Zdaniem organu Ii instancji w postępowaniu, jakie w stosunku do przedmiotowego obiektu budowlanego jest prowadzone tzw. postępowaniu naprawczym, należało zastosować inny przepis by postępowanie to zakończyć. Jak mowa o tym wyżej, wadliwie zastosowany przez organ przepis prawa materialnego, o ile zakres okoliczności istotnych dla wyjaśnienia nie jest objęty hipotezą art. 138 § 2 K.p.a., nie usadzania uchylenia decyzji do ponownego rozpatrzenia. Organ II instancji powinien w tej sytuacji orzekać reformacyjnie. W niniejszej sprawie organ odwoławczy dysponując materiałem dowodowym co do którego nie postuluje konieczności uzupełnienia, zaleca jedynie organowi II instancji by ten ustalił jakie czynności lub roboty budowlane powinien wykonać inwestor by doprowadzić te roboty do stanu zgodnego z prawem. Organ ten sugeruje także organowi I instancji by ten nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia odpowiednich dokumentów (jakich ?) jeżeli dotychczas wykonane roboty odpowiadają prawu i nie zachodzi potrzeba nałożenia obowiązku wykonania jakichkolwiek robót budowlanych. Takie rozstrzygnięcie nie jest merytorycznym ponownym (w zgodzie z art. 15 K.p.a.) rozpoznaniem sprawy administracyjnej. Stojąc na stanowisku, iż zasadnym jest stosowanie art. 51 ust 1 pkt 2 ustawy a nie art. 51 ust 1 pkt 3, i nie postulując konieczności uzupełnienia materiału dowodowego, organ II instancji powinien wskazać jakie to prace budowlane czy czynności należy wykonać w celu doporowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem lub czy istnieje taka potrzeba z uwagi na to, że obiekt aktualnie jest w stanie zgodności z przepisami. Oceny takiej organ odwoławczy samodzielnie nie przeprowadził czym naruszył w/w przepisy. Niezależnie od wadliwości o której mowa wyżej organ II instancji w sposób niedostateczny uzasadnił prawne aspekty zajętego stanowisko. Dlaczego orzeczony przez organ I instancji obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego był zdaniem organu odwoławczego nieprawidłowy. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego jako ugruntowany pogląd wydaje się być stanowisko, iż w razie zrealizowania obiektu budowlanego w oparciu o ostateczną decyzje o pozwoleniu na budowę, która została wyeliminowana z obrotu prawnego, wprawdzie inwestorowi nie można zarzucić samowoli budowlanej, ale powstaje stan w którym obiekt nie ma legalnej dokumentacji projektowej. Należy więc prowadzić postepowanie w oparciu a art. 50-51 ustawy, nakazać inwestorowi dokonania czynności doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem oraz zobowiązać do przedłożenia projekty budowlanego zamiennego. Pomimo iż przepis art. 51 ust 7 ustawy nie wskazuje, iż do obiektów już ukończonych ma zastosowanie art. 51 ust 1 pkt 3 to w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjęło się, iż przepis ten ma zastosowanie w postępowaniu o którym mowa wyżej (por; wyroki NSA z 4 lipca 2012 r. II OSK 560/11, z dnia 26 lipca 2013 II OSK 687/12. z dnia 24 lutego 2017 r. II OSK 1586/15), Jak wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 lutego 2014 r. II OSK 2286/12 : 1. W sytuacji, gdy stwierdzono nieważność pozwolenia na budowę i zatwierdzonego projektu budowlanego, czy też je uchylono, po wykonaniu obiektu budowlanego (zakończeniu robót budowlanych), powstaje stan, w którym wykonane roboty budowlane w całości lub w części nie mają oparcia w legalnie istniejącej dokumentacji. Taka sytuacja oznacza zaś, że może być stosowany odpowiednio przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., który pozwala, po nałożeniu obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, dokonanie następnie ustaleń, ocen i rozstrzygnięć, o których mowa w art. 51 ust. 4 i 6 p.b. To, czy będzie miał odpowiednie zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 3, czy art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2 p.b., zależy od okoliczności rozpoznawanej sprawy. 2. Nie można rozumieć przepisu art. 51 ust. 7 p.b. w ten sposób, że wyłącza on stosowanie przez organ nadzoru budowlanego innych rozstrzygnięć niż wymienione w art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 p.b. Przepis art. 51 ust. 7 p.b. nie stanowi przeszkody, aby doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem polegało na przedłożeniu dodatkowego projektu budowlanego, jego ocenie i ewentualnym zatwierdzeniu. Doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem może polegać również na tym, że po zakończeniu budowy, jeżeli wyeliminowano pozwolenie na budowę i zatwierdzony projekt budowlany, to sporządzony zostanie projekt budowlany zamienny z uwzględnieniem wykonanych robót budowlanych. 3. Zasadniczy obowiązek organu nadzoru budowlanego w postępowaniu naprawczym, o którym mowa w art. 50 i 51 p.b., polega na rozstrzygnięciu o tym, co należy uczynić, aby określone roboty budowlane (obiekt budowlany), w przypadkach wskazanych w art. 50 p.b., doprowadzić do stanu zgodnego z prawem. Rozstrzygnięcie to organ nadzoru budowlanego wydaje w stosunku do inwestora, który na skutek różnych zdarzeń, znalazł się w sytuacji odbiegającej od typowego i prawidłowego toku realizowania zamierzenia inwestycyjnego, a polegający na tym, że zamierzenie inwestycyjne jest zgodne z obowiązującym pozwoleniem na budowę i zatwierdzonym projektem budowlanym albo prawidłowo dokonanym zgłoszeniem. Należy przytoczyć także stanowisko zajęte przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 26 lipca 2013 r II OSK 687/12 w którym podniesiono, iż należy przyjąć, że art. 51 ust. 7 nie stanowi przeszkody, aby doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem polegało na przedłożeniu dodatkowego projektu budowlanego, jego ocenie i ewentualnym zatwierdzeniu. Doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem może polegać również na tym, że po zakończeniu budowy, jeżeli wyeliminowano pozwolenie na budowę i zatwierdzony projekt budowlany, sporządzony zostanie projekt budowlany zamienny z uwzględnieniem wykonanych robót budowlanych. Chodzi bowiem o to, że po zakończeniu budowy, właściciel obiektu budowlanego lub jego zarządca ma obowiązek przechowywać dokumentację obiektu, która obejmuj pozwolenie na budowę wraz z projektem budowlanym. W sytuacji zatem, gdy stwierdzono nieważność pozwolenia na budowę i zatwierdzenia projektu budowlanego w części, po wykonaniu obiektu budowlanego (zakończeniu robót budowlanych), powstaje stan, w którym wykonane roboty budowlane w części są odstępstwem od projektu budowlanego dla danej inwestycji w zakresie, w jakim projekt ten nadal jest zatwierdzony. Taka sytuacja oznacza zaś, że może być stosowany odpowiednio przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, który pozwala, po nałożeniu obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, dokonanie następnie ustaleń, ocen i rozstrzygnięć, o których mowa w art. 51 ust. 4 i 6 Prawa budowlanego. To, czy będzie miał odpowiednie zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 3, czy art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2, zależy od okoliczności rozpoznawanej sprawy. Stanowiska wyżej prezentowane w pełni podziela sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę. Organ nie wyjaśnił zatem, dlaczego rozstrzygnięcie organu I instancji było wadliwe. Z jaki sposób zdaniem organu ma dojść do legalizacji prac budowlanych (realizacji części obiektu budowlanego) co do którego nie istnieje legalna dokumentacja projektowa (projekt budowlany) i w jaki sposób nakazanie wykonania robót budowlanych, co do których organ II instancji nie ma pewności czy w ogóle powinny być wykonane, ma zakończyć postępowanie naprawcze toczące się w stosunku do przedmiotowego obiekty. Wadliwości te stanowią także samoistne podstawy do eliminacji skarżonej decyzji z obrotu prawnego. Mając na uwadze powyższe okoliczności orzeczono jak w sentencji. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 P.p.sa oraz § 14 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie. (Dz. U. poz. 1800 z późn. zm.).