V SA/Wa 2176/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska – Urbaniak, Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Sędzia WSA - Justyna Mazur (spr.), Protokolant specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2017 r. sprawy ze skargi P. U.-H-P. "..." Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Ministra Rozwoju (obecnie Minister Rozwoju i Finansów) z dnia ... maja 2016 r. nr ... w przedmiocie uchylenia decyzji w sprawie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu; 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Ministra Rozwoju i Finansów na rzecz P. U.-H.-P. "..." Sp. z o.o. z siedzibą w B... kwotę 697 zł (sześćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z [...] maja 2016 r. Minister Rozwoju (dalej także: "Minister", "organ odwoławczy", "organ II instancji"), po rozpatrzeniu odwołania PUHP: "[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej: "Skarżąca", "Beneficjent", "Strona") uchylił w całości decyzję Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Warszawie (dalej: "organ I instancji", "Instytucja Wdrażająca" lub "NFOŚiGW") z [...] listopada 2015 r. w przedmiocie określenia Skarżącej kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 472.950,83 zł wraz z odsetkami i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi. Jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia Minister wskazał art. 138 § 2 w zw. z art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U z 2016 r., poz. 23 ze zm.; dalej: "Kpa") oraz art. 61 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.; dalej: "ufp" w zw. z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.). Decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym: W związku z zawartą [...] października 2011 r. pomiędzy Beneficjentem a NFOŚiGW umowy o dofinansowanie projektu pn.: "[...]", Urząd Kontroli Skarbowej w [...] (dalej: "UKS") dokonał kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na kontrakt pn. "[...]". Kontrolujący wykryli nieprawidłowości w postaci nieuprawnionej zmiany projektanta, co do którego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego postawiono warunek posiadania uprawnień budowalnych bez ograniczeń, na inną osobę, która nie posiada takich uprawnień. Organ I instancji wskazał, iż z ogłoszenia o zamówieniu wynikało, iż projektant musi posiadać uprawnienia do projektowania bez ograniczeń nie tylko w zakresie instalacji elektrycznych, ale i w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektroenergetycznych, tymczasem osoba wykonująca projekt, na mocy wydanych uprawnień upoważniona była do sporządzania projektów instalacji elektrycznych o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych i schematach technicznych, nie posiadała zaś uprawnień do projektowania w branży elektroenergetycznej oraz w zakresie sieci i urządzeń elektrycznych. Zdaniem organu I instancji stanowi to o naruszeniu treści art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej "ustawa Pzp"), poprzez postawienie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunków nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze ww. naruszenie Instytucja Wdrażająca obniżyła wysokość wydatków kwalifikowanych w ramach kontraktu o 5 %. Przedstawiła przy tym szczegółowe wyliczenie kwoty podlegającej zwrotowi w związku z obniżeniem wydatków kwalifikowanych, która została obliczona na kwotę 472.950,83 zł. Z uwagi na brak dokonania dobrowolnego zwrotu środków przez Beneficjenta, organ I instancji decyzją z dnia [...] listopada 2015 r. określił kwotę 472.950,83 zł jako kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami. W odwołaniu od tej decyzji Skarżąca, wnosząc o jej uchylenie oraz umorzenie postępowania, postawiła szereg zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego i materialnego, tj.: art. 77 § 1 oraz art. 80 Kpa poprzez nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego w sprawie oraz nieorzekanie na podstawie całokształtu materiału dowodowego; art. 7 Kpa poprzez niepodjęcie czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli; art. 107 § 1 i § 3 Kpa poprzez nieuwzględnienie lub nieustosunkowanie się w uzasadnieniu wydanej decyzji do argumentów strony przedstawionych w postępowaniu, niewskazanie, które fakty organ uznał za udowodnione i na podstawie jakich dowodów, niewskazanie przyczyn, z powodu których dowodom i wyjaśnieniom strony odmówił wiarygodności i mocy dowodowej; art. 8 i art. 11 Kpa poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który nie wyjaśnia stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwieniu sprawy, a tym samym prowadzenie postępowania w sposób, nie budzący zaufania jego uczestników do władzy publicznej oraz art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające w szczególności na uznaniu, że dopuszczenie do udziału w realizacji projektu osoby, której uprawnienia zdaniem organu nie spełniają warunków postawionych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu stanowi naruszenie zasady proporcjonalności; art. 207 § 1 pkt 2 ufp polegające na uznaniu, że strona naruszyła w trakcie realizacji projektu obowiązujące procedury, co skutkuje koniecznością zwrotu części dofinansowania; art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U.UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25 ze zm.) poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że w trakcie realizacji projektu doszło do nieprawidłowości, skutkującej koniecznością zwrotu części dofinansowania. Minister Rozwoju decyzją z dnia [...] maja 2016 r., opisaną na wstępie i zaskarżoną w niniejszej sprawie uchylił decyzję organu I instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi. Minister w uzasadnieniu decyzji, po przypomnieniu przebiegu postępowania w sprawie, wyjaśnił, że ustaleń faktycznych dokonał na podstawie dokumentacji zgromadzonej w toku postępowania przed organem I instancji oraz dokumentacji zgromadzonej przez organ II instancji w postępowaniu odwoławczym, to jest: dokumentacji przetargowej: ogłoszenia o zamówieniu, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum [...] S.A., SIWZ oraz pisma Wykonawcy z 14 maja 2013 r. o wyrażenie zgody przez Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego na zmianę osoby realizującej przedmiot umowy na inną spełniającą warunki określone w SIWZ (zamiana R. S. na S. Ł.) oraz pisma Zamawiającego z 28 maja 2013 r. z akceptacją proponowanej zmiany. Organ odwoławczy stwierdził, że decyzja w przedmiocie zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków przez Beneficjenta jest uzasadniona, gdyż istotnie w sprawie doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ufp. Powołując następnie treść tych przepisów oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 9 pkt 1 ufp, które legły u podstaw rozstrzygnięcia organu I instancji, organ odwoławczy wskazał, iż organ I instancji właściwie przyjął, iż zachodzi przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, na podstawie którego została wydana decyzja. Minister wskazał jednocześnie, iż obowiązkiem organu odwoławczego jest ustalenie czy w rzeczywistości doszło do wystąpienia naruszenia procedury zamówień publicznych. Odnosząc powyższe do stanu sprawy Minister stwierdził, że skoro z ustaleń organu odwoławczego wynikało, że możliwość zmiany osoby, ze specjalisty o określonych warunkami udziału w postępowaniu kwalifikacjach zawodowych na osobę dysponującą mniejszymi kwalifikacjami w tym zakresie, w trakcie realizacji umowy zawartej na skutek przeprowadzenia postępowania przetargowego nie była przewidziana w treści umowy, to znaczy, że należałoby rozważyć, czy powyższa zmiana została dokonana z naruszeniem art. 144 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym stanowi uchybienie, o którym mowa w pkt 26 Załącznika nr 1 Tabeli nr 1 "Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach POliŚ 2007 – 2013", zagrożone korektą finansową w wysokości 25% wartości kontraktu (+100% wartości zmiany). Wyjaśnił przy tym, że nieadekwatność i nieproporcjonalność warunków udziału w postępowaniu w stosunku do przedmiotu zamówienia, na które powołuje się NFOŚiGW, zazwyczaj stwierdza się w odniesieniu do etapu prowadzenia postępowania. Zauważył przy tym, że żaden z 4 biorących udział w postępowaniu wykonawców nie złożył odwołania co do treści ogłoszenia o zamówieniu, natomiast każdy z nich złożył oferty, z których treści wynikało, że spełniają warunki udziału w postępowaniu. Jednocześnie, przedmiotowe postępowanie zostało poddane kontroli ex-post Instytucji Wdrażającej, która poinformowała Beneficjenta, że w wyniku przeprowadzonej kontroli procedur zawierania umów, nie stwierdzono naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym takich, które należy traktować jako rodzące skutki finansowe oraz powodujące uznanie poniesionych wydatków za niekwalifikowane. Powyższe, zdaniem organu odwoławczego mogłoby sugerować, że gdyby warunek udziału w postępowaniu był nieadekwatny lub nieproporcjonalny, to prawdopodobnie zostałby zidentyfikowany dużo wcześniej. Nie można jednak tej okoliczności uznać za rozstrzygającą, bowiem zarzut nieadekwatności i nieproporcjonalności warunków udziału w postępowaniu mógłby zostać również podniesiony w oparciu o fakty zaistniałe w trakcie realizacji kontraktu w sytuacji, gdy działania beneficjenta świadczyłyby o możliwości wykonania zamówienia przez podmiot dysponujący personelem o niższych kwalifikacjach. Minister uznał zatem, że organ I instancji nie powinien był ograniczać się do zbadania jednego uchybienia w sytuacji, gdy w sprawie istniało zagrożenie naruszeniem o znacznie poważniejszym ciężarze, za które przewidziana jest korekta w wysokości 25% wartości kontraktu. W takim przypadku organ był zobowiązany do wszechstronnego rozpatrzenia sprawy i w przypadku dojścia do przekonania, że Beneficjent uchybił również przepisom art. 144 ustawy Pzp, stwierdzenia obu nieprawidłowości o zastosowaniu jednej stawki korekty za oba naruszenia. Wydanie decyzji opartej wyłącznie o zarzut nieadekwatności i nieproporcjonalności warunków udziału w postępowaniu mogłoby mieć natomiast miejsce w sytuacji, w której dokonana zmiana nie stanowiłaby naruszenia art. 144 ustawy Pzp (np. w przypadku, gdyby postanowienia umowy przewidywały możliwość zastąpienia personelu wskazanego w celu spełnienia warunku, na personel o niższych kwalifikacjach, a jednocześnie nie doszłoby do naruszenia art. 7 ustawy Pzp). Organ odwoławczy wskazał jednocześnie, iż należało zweryfikować, czy w niniejszej sprawie umowa przewidywała możliwości zastąpienia personelu wskazanego w ofercie na personel o niższych kwalifikacjach, a tym samym należało rozważyć, czy w tym zakresie nastąpiła zmiana pierwotnej umowy, która powinna zostać oceniona przez organ I instancji pod kątem zgodności z art. 144 ustawy Pzp. Minister wskazał jednocześnie, iż wyrażenie zgody na zamianę osoby specjalisty o określonych kwalifikacjach na osobę niespełniającą wymogów stawianych Wykonawcy w warunkach udziału w postępowaniu, nie mogło być traktowane jedynie jako przyznanie się przez Beneficjenta do postawienia zbyt wygórowanych warunków, ale powinno wskazywać organowi I instancji na możliwość wystąpienia niedozwolonej zmiany umowy. Za istotną uznano równocześnie okoliczność, że w ogóle doszło do wyrażenia zgody na taką zmianę osób, która w sprawie była niezgodna z literalnym brzmieniem postanowień samego kontraktu zawartego pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Przywołując treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości C-454/06 z dnia 19 czerwca 2008 r. Pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republik Österreich (Bund) i inni, organ odwoławczy wskazał, iż zasadniczym kryterium pozwalającym ustalić, czy w danym przypadku mamy do czynienia z istotną zmianą umowy o zamówienie publiczne jest wpływ, jaki taka zmiana mogła wywrzeć na warunki konkurencji w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj.: na krąg wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o zamówienie lub którym zamówienie mogłoby zostać udzielone. Minister podkreślił przy tym, że gdyby Wykonawca w trakcie postępowania przedstawił na potwierdzenie spełnienia warunków udziału osobę dysponującą niższymi kwalifikacjami niż określone w tychże warunkach, to podlegałby wykluczeniu. Ostatecznie wykonał powierzone zadanie za taką samą cenę, którą zaoferował w przypadku wykonywania zadania przez osobę o określonych kwalifikacjach, przy czym zamienił ją na osobę o niższych kwalifikacjach, czyli teoretycznie za tą samą cenę Zamawiający mógł otrzymać niższe jakościowo świadczenie. W związku z powyższym taka zmiana umowy mogła być potraktowana jako niedozwolona i mogła stanowić naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ufp. Z tych względów organ odwoławczy uznał, że wystąpiły podstawy do zastosowania w sprawie art. 138 § 2 Kpa, gdyż decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Instytucja Wdrażająca naruszyła w ocenie Ministra art. 77 § 1 Kpa (por. wyrok NSA II SA 883/82 z 19 lipca 1982 r.), co spowodowało błędne ustalenie stanu faktycznego i nałożenie korekty finansowej. Minister wskazał, iż korekta finansowa, zgodnie z uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego (sygn.: II GPS 2/14) z 27 października 2014 r. jest elementem stanu faktycznego decyzji o zwrocie środków. Wskazał jednocześnie, iż nieustalenie istotnych okoliczności faktycznych doprowadziło do wydania decyzji o zwrocie środków z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy miał decydujący wpływ na wysokość nakładanej korekty i wysokość zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków. Minister nakazał zatem organowi I instancji, ponownie rozpoznającemu sprawę, aby zwrócił uwagę na wszystkie okoliczności, przede wszystkim na charakter popełnionych przez Beneficjenta naruszeń, to jest nieadekwatność i nieproporcjonalność warunków udziału w postępowaniu w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zbadał czy de facto doszło do zmiany treści umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania w trybie przetargu ograniczonego, a jeśli tak, czy była ona dozwolona w świetle pierwotnych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Wskazano także, iż organ I instancji winien prawidłowo ustalić stan faktyczny poprzez ponowną analizę wszystkich okoliczności pod kątem wystąpienia obu naruszeń i wydać decyzję o zwrocie środków w wysokości adekwatnej do stwierdzonych naruszeń. Pismem z dnia 29 czerwca 2016 r. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne [...] Sp. z o.o. w [...] wniosło do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Ministra Rozwoju z dnia [...] maja 2016 r. Skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, ewentualnie o jej uchylenie oraz o uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy właściwemu organowi do ponownego rozpatrzenia oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Postawiła przy tym następujące zarzuty naruszenia: I. przepisów postępowania administracyjnego, mające wpływ na rozstrzygnięcie sprawy: 1. w granicach sprawy określonych przez organ odwoławczy - rażące naruszenie prawa przez organ II instancji w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 Kpa, a także art. 15 Kpa, art. 6 Kpa i art. 9 Kpa, polegające na złamaniu zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, przejawiające się w uchyleniu decyzji organu I instancji ze względu na okoliczność, że organ l instancji nie rozważył iż "nieprawidłowość", polegająca na dopuszczeniu do udziału w realizacji zamówienia osoby, która zdaniem organu I instancji i organu odwoławczego nie spełniała warunków określonych w SIWZ przez zamawiającego, powinna być uznana za nieuprawnioną zmianę umowy o udzielenie zamówienia, zagrożoną wyższą korektą finansową w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowalnych zamówienia publicznego, objętego "nieprawidłowością" bez możliwości miarkowania, a nieuwzględnieniu, że: a) organ I instancji na podstawie art. 207 ust. 8 ufp nie wezwał strony postępowania do zwrotu wypłaconego dofinansowania w trybie określonym tym przepisem w zakresie odpowiadającym zakresowi korekty w wys. 25% wydatków kwalifikowalnych zamówienia publicznego objętego "nieprawidłowością", a nieuwzględnienie tej okoliczności w sprawie stanowi naruszenie tego przepisu przez organ odwoławczy; b) organ I instancji na podstawie art. 61 § 1 i § 4 Kpa - wszczął postępowanie administracyjne i wskazał w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania, że zakres sprawy administracyjnej dotyczy korekty finansowej odpowiadającej 5% wydatków kwalifikowalnych zamówienia publicznego objętego "nieprawidłowością", określonej zarzutem naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, (co w okolicznościach faktycznych sprawy daje również podstawę do twierdzenia, że strona nie była należycie powiadomiona o przedmiocie i zakresie postępowania administracyjnego, a co narusza również zasadę postępowania administracyjnego określoną w art. 6 i art. 9 Kpa); c) rozstrzygnięcie sprawy w wyżej określony sposób przez organ odwoławczy w istocie spowodowało zmianę podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, i doprowadziło do zmiany przedmiotowej tożsamości sprawy, a takie działanie jest uznawane w literaturze i orzecznictwie za rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 Kpa, gdyż godzi w podstawowe prawa i gwarancje procesowe strony; 2. w granicach sprawy określonych przez organ odwoławczy - rażące naruszenie art. 10 Kpa, poprzez niezapewnienie stronie postępowania czynnego udziału w postępowaniu przed organem zarówno I jak i II instancji, skutkujące również pozbawieniem strony postępowania możliwości obrony swoich praw i interesów w obu instancjach, przejawiające się w szczególności w okoliczności, że o zarzucie dotyczącym "nieprawidłowości" w postaci nieuprawnionej zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego zagrożonego korektą finansową w wys. 25 % wydatków kwalifikowalnych strona dowiedziała się dopiero z uzasadnienia decyzji wydanej w II instancji, a zatem pozbawiona została możliwości czynnego udziału w postępowaniu zarówno w I jak i w II instancji, możliwości ustosunkowania się do tegoż zarzutu, przedstawienia wyjaśnień czy przedłożenia dowodów w celu obrony swoich praw i interesów; 3. naruszenie art. 138 § 2 Kpa poprzez: a) uchylenie decyzji organu I instancji z powodu naruszenia przepisów postępowania bez wskazania, jakie przepisy Kpa zostały naruszone przez organ I instancji, oraz bez uzasadnienia w jaki sposób stwierdzone naruszenia miały wpływ na wynik postępowania administracyjnego w pierwotnych granicach sprawy administracyjnej; b) okoliczność, że organ II instancji nie udzielił organowi I instancji wiążących wytycznych w zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, mimo że nie było ku temu żadnych przeszkód, i że zobowiązany był to uczynić, skoro uchylił decyzję, a nie podzielał ustaleń i oceny prawnej organu I instancji; 4.naruszenie art. 139 Kpa poprzez wydanie decyzji, której w szczególności treść uzasadnienia świadczy o tym, że w istocie organ odwoławczy wydał decyzję na niekorzyść strony odwołującej się, a brak jest w sprawie wykazania przez organ odwoławczy, że zaistniały przesłanki do uznania, że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny, co jest warunkiem orzeczenia na niekorzyść strony w postępowaniu odwoławczym; 5. art. 77 § 1 Kpa, art. 78 § 2 Kpa, w zw. z art. 80 Kpa oraz art. 107 § 1 i 3 Kpa, a także art. 7 Kpa, art. 9 Kpa, poprzez zaniechanie zebrania i rozważenia w sprawie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, oraz zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, przejawiający się w szczególności w nieustosunkowaniu się do wyjaśnień, argumentów i zarzutów podniesionych przez stronę w odwołaniu od decyzji organu I instancji, a dotyczących bezzasadności zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 i art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, i nierozstrzygnięciu sprawy w zakresie tego zarzutu, mimo że nie było żadnych przeszkód formalnoprawnych, by sprawę w tym zakresie rozstrzygnąć, jako że zarzut ten wyznaczał pierwotny zakres przedmiotowy i granice sprawy administracyjnej; 6. rażące naruszenie art. 8 Kpa i art. 11 Kpa poprzez prowadzenie postępowania w sposób ewidentnie niebudzący zaufania uczestnika postępowania do władzy publicznej oraz naruszający podstawowe zasady prowadzenia postępowania administracyjnego; II. przepisów prawa materialnego, poprzez ich błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie: 7. art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 138 § 2 Kpa, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. niezastosowanie ich w sprawie i nierozstrzygnięcie sprawy w zakresie zarzutu naruszenia ww. przepisów mimo, że organ odwoławczy mógł i powinien był to uczynić; 8. art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną wykładnię, prowadzącą do niewłaściwego zastosowania, co polegało na uznaniu, że w stanie faktycznym sprawy działanie skarżącego jako Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na dopuszczeniu do udziału w realizacji zamówienia p. S. Ł. stanowiło zmianę umowy o udzielenie zamówienia z zakresie, którego zamawiający nie przewidział w umowie - a przez to dokonaną z naruszeniem art. 144 ust. 1 ustawy - a nierozważenie czy w konkretnych indywidualnych okolicznościach sprawy była to zmiana istotna w rozumieniu tegoż przepisu, gdyż jedynie uznanie, że zmiana umowy była zmianą istotną uzasadnia zarzut naruszenia art. 144 Pzp; 9. art. 207 § 1 pkt 2 ufp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że strona w przedmiotowej sprawie naruszyła przy realizacji projektu obowiązujące procedury w stopniu skutkującym koniecznością zwrotu części otrzymanego dofinansowania; 10. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że w trakcie realizacji projektu doszło do "nieprawidłowości" w rozumieniu tego przepisu skutkującej koniecznością zwrotu części otrzymanego dofinansowania. Minister Rozwoju w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu decyzji i uznając zarzuty skargi za bezzasadne. W piśmie procesowym z 16 sierpnia 2017 r., stanowiącym replikę na odpowiedź na skargę, Skarżąca podtrzymała dotychczasowe zarzuty skargi oraz uzupełniła uzasadnienie do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia przez organ art. 138 § 2 Kpa. Stwierdziła, że organ odwoławczy naruszył ww. przepis poprzez bezpodstawne uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz zmianę podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia (zmianę zakresu sprawy), zamiast rozstrzygnięcia merytorycznego sprawy, co jest niedopuszczalne na etapie postępowania odwoławczego i stanowi rażące naruszenie przepisów postępowania i gwarancji procesowych strony. W ocenie skarżącej organ odwoławczy wobec prawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego i ustalonego stanu faktycznego zobowiązany był rozstrzygnąć sprawę merytorycznie w jej pierwotnie wyznaczonych granicach, a w szczególności zobowiązany był do ustosunkowania się do wszystkich zarzutów i twierdzeń strony, czego nie uczynił. Spółka wskazała także, że wobec tego, iż zgromadzony materiał dowodowy jest pełny i nie wymaga przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego, organ II instancji powinien sprawę rozstrzygnąć w zakresie określonym decyzją pierwszoinstancyjną - ustosunkowując się do podniesionych zarzutów i wydać decyzję z poszanowaniem zasady zakazu reformationis in peius. Wojewódzki Sąd Administracyjni w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej: "p.p.s.a.", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W myśl art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, co oznacza, iż rozstrzyga w oparciu o stan faktyczny i prawny, obowiązujący w dacie wydania kontrolowanego rozstrzygnięcia. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Dokonując kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Sąd uznał, iż skarga zasługuje na uwzględnienie. Kontrolowana w niniejszym postępowaniu decyzja została wydana na podstawie art. 138 § 2 Kpa. Z jej treści wynika, iż organ odwoławczy uznał za prawidłowe ustalenia organu I instancji, z których wynika, że w trakcie wykonywania kontraktu pn. "[...]" doszło do nieuprawnionej zmiany osoby projektanta z osoby, która zgodnie z zamówieniem miała posiadać uprawnienia do projektowania bez ograniczeń oraz co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe, na osobę, która nie posiadała uprawnień budowlanych, wymaganych w postępowaniu. Z uwagi na stwierdzenie powyższej nieprawidłowości Instytucja Wdrażająca obniżyła wysokość wydatków kwalifikowalnych w ramach kontraktu o 5%, co doprowadziło do obliczenia kwoty do zwrotu na 472 950, 83 zł i wystąpienie przesłanek z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp. Organ odwoławczy uznał za prawidłową ocenę organu I instancji co do tego, iż powyższa nieprawidłowość stanowi istotne naruszenie przez Beneficjenta procedury zamówień publicznych przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia i podzielił ocenę, iż zachodzi przesłanka z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp. Organ odwoławczy podniósł jednocześnie, iż w toku rozpoznawania odwołania ustalił, że możliwość zmiany osoby ze specjalisty o określonych warunkami udziału w postępowaniu kwalifikacjach zawodowych, na osobę dysponującą mniejszymi kwalifikacjami w tym zakresie – w trakcie realizacji umowy zawartej na skutek postępowania przetargowego nie była przewidziana w treści umowy. W tych okolicznościach organ odwoławczy uznał za zasadne rozważenie czy zmiana dokonana została z naruszeniem art. 144 ust. 1 ustawy Pzp i stanowi uchybienie, o którym mowa w pkt 26 Załącznika nr 1 Tabeli nr 1 "Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach POIiŚ 2007-2013", zagrożone korektą finansową w wysokości 25% wartości kontraktu (plus 100 % wartości zmiany). W tych okolicznościach organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy winien zwrócić uwagę na wszystkie okoliczności sprawy, charakter popełnionych naruszeń i zbadać czy faktycznie doszło do zmiany umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania w trybie przetargu ograniczonego, a jeśli tak dokonania oceny czy była ona dozwolona w świetle pierwotnych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Zgodnie z art. 138 § 2 Kpa, który stanowił podstawę decyzji wydanej przez Ministra, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Taka treść omawianego przepisu funkcjonuje od 11 kwietnia 2011r. na skutek ustawy z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2011 r. Nr 6, poz. 18). W związku z treścią znowelizowanego art. 138 § 2 Kpa, ustawowym warunkiem dopuszczalności uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i przekazania temu organowi sprawy do ponownego rozpatrzenia jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: 1) naruszenie przez organ pierwszej instancji przepisów procesowych oraz – stanowiące konsekwencję tego naruszenia, 2) zaniechanie wyjaśnienia przez ten organ okoliczności faktycznych sprawy w stopniu wykraczającym poza uprawnienia organu odwoławczego, o których mowa w art. 136 Kpa. Użyte w art. 138 § 2 Kpa określenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest określeniem wymagającym każdorazowo interpretacji na tle okoliczności faktycznych sprawy. W szczególności można stwierdzić, że nawiązuje ono do pojęcia "nieprzeprowadzenia przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części", co - zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy. Decyzja wydawana na podstawie art. 138 § 2 Kpa ma zatem charakter kasacyjny i jako taka jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygania spraw w postępowaniu odwoławczym. Z tego też względu niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca cytowanego wyżej przepisu. Użycie trybu określonego w art. 138 § 2 Kpa jest dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy organ odwoławczy przekonująco i w sposób wyczerpujący uzasadni istnienie przesłanek zawartych w tym przepisie. Ponadto, organ odwoławczy powinien wykazać, że przeprowadzenie przez niego dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach wyznaczonych przez art. 136 Kpa nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy (por. wyrok NSA z dnia 20 października 2016 r., II OSK 65/15, Lex nr 2177618, wyrok WSA w Warszawie z dnia 9 lipca 2007 r., sygn. akt IV SA/Wa 948/07, publ. LEX nr 364783, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 23 lipca 2014 r., IV SA/Po 152/14, publ. Lex nr 1504190). W sytuacji bowiem, gdy uzupełniające postępowanie wyjaśniające, przewidziane w art. 136 Kpa, umożliwiłoby organowi odwoławczemu prawidłowe załatwienie sprawy, wydanie decyzji kasacyjnej jest równoznaczne z naruszeniem zarówno tego przepisu, jak i art. 138 § 2 Kpa. Orzekając na podstawie art. 138 § 2 Kpa organ odwoławczy nie rozstrzyga o meritum sprawy. Nie przeprowadza też merytorycznej kontroli decyzji wydanej przez organ I instancji, gdyż wydając decyzję kasacyjną wskazuje właśnie na konieczność przeprowadzenia w określonym zakresie lub w całości postępowania wyjaśniającego, celem poczynienia ustaleń niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. W tej sytuacji organ odwoławczy nie może wypowiadać się także o ewentualnym naruszeniu prawa materialnego lub interesu prawnego strony skarżącej. Decyzja kasacyjna nie może bowiem spowodować niekorzyści "materialnej" dla strony. Jak już wyżej wskazano, decyzja kasacyjna ma charakter procesowy, gdyż podstawą jej podjęcia jest wyłącznie naruszenie przepisów postępowania. Wyłącznym bowiem powodem i uzasadnieniem wydania decyzji kasacyjnej przez organ odwoławczy może być tylko potrzeba ponownego przeprowadzenia w sprawie w całości lub w części postępowania dowodowego. W tak rozumianych podstawach nie mieści się natomiast wyrażenie poglądów prawnych w przedmiocie prawa materialnego, których uwzględnienie przesądziłoby o określonym sposobie merytorycznego załatwienia sprawy. Organ odwoławczy nie może w szczególności przesądzać treści rozstrzygnięcia sprawy. O treści rozstrzygnięcia w przypadku tego rodzaju decyzji odwoławczej decyduje wyłącznie organ I instancji, który po przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia obowiązany jest ją ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć. Oznacza to, że sprawa zostaje "cofnięta" na etap postępowania prowadzonego przez organ I instancji. (por. wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2009 r., sygn. akt II FSK 1046/08, publ. LEX nr 595687; wyrok NSA z dnia 10 stycznia 2012 r., sygn. akt II OSK 1998/10, publ. LEX nr 1121188). Wskazówki zawarte w decyzji kasacyjnej nie mogą przesądzać o treści decyzji, gdyż uczyniłoby to iluzorycznymi gwarancje procesowe stron (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 11 stycznia 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 539/10, wyroki WSA w Gdańsku z dnia 19 grudnia 2012 r., sygn. akt I SA/Gd 636/12 i I SA/Gd 637/12, wszystkie publ. cbosa, wyrok WSA w Szczecinie z dnia 19 lipca 2017 r., II SA/Sz 1237/15, publ. Lex nr 2197235). Wskazówki organu odwoławczego nie mogą mieć również merytorycznego charakteru, co oznacza, że nie można sugerować ani wręcz rozstrzygać za organ I instancji o sposobie załatwienia sprawy lub treści przyszłej decyzji. Organ odwoławczy nie może przesądzić treści rozstrzygnięcia sprawy przez nakaz załatwienia jej pozytywnie lub negatywnie dla odwołującego się (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 15 marca 2012 r., sygn. akt I SA/Wr 94/12, publ. cbosa). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy zauważyć należy, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 Kpa, jak i art. 136 Kpa. Brak jest bowiem wskazania jakie dowody winny zostać przeprowadzone, jakie okoliczności faktyczne winny zostać ustalone oraz z jakich przyczyn postępowanie wyjaśniające, które winno zostać przeprowadzone dla prawidłowego wyjaśnienia sprawy, nie mogło być przeprowadzone przez organ odwoławczy w oparciu o art. 136 Kpa. Przeciwnie, organ odwoławczy ocenił ustalenia faktyczne dokonane przez organ I instancji, wskazując na okoliczność, iż zmiana projektanta, jaka miała miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy nie była przewidziana w treści umowy (str. 4 zaskarżonej decyzji). To ustalenie legło u podstaw wyprowadzenia wniosku o konieczności rozważenia czy doszło do naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy Pzp i stanowi uchybienie zagrożone korektą finansową w wysokości 25 % wartości kontraktu (plus 100 % wartości zmiany), a nie jedynie w wysokości 5 %. Jednocześnie w odniesieniu do decyzji organu I instancji organ odwoławczy stwierdził, iż organ ten prawidłowo przyjął, że w okolicznościach niniejszej sprawy zachodzi przesłanka, określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp i na tej podstawie wydał decyzję. Tym samym treść zaskarżonej decyzji i wskazania organu odwoławczego, z których wynika, iż organ I instancji wadliwie ograniczył się do nałożenia korekty w wysokości 5 %, albowiem należało rozważyć korektę 25 % pogarsza sytuację odwołującej się Spółki. Z powyższego wynika także, iż nie brak ustaleń faktycznych, ale odmienna ich ocena doprowadziła organ odwoławczy do wniosku o zasadności uchylenia decyzji organu I instancji. Tymczasem, jak była o tym mowa, prawidłowe zastosowanie art. 138 § 2 Kpa wymaga wystąpienia sytuacji, kiedy brak jest w całości lub w znacznej części ustaleń faktycznych, pozwalających na wydanie prawidłowego rozstrzygnięcia. Powyższe pozostaje w powiązaniu z treścią art. 139 Kpa. Skoro bowiem decyzja kasacyjna może być wydana tylko wtedy, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, to nie powinno budzić wątpliwości, że organ odwoławczy przy jej wydawaniu ogranicza się tylko do oceny potrzeby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego oraz jego zakresu. Organ odwoławczy nie rozstrzyga wówczas o meritum sprawy, nie przeprowadza też merytorycznej kontroli decyzji wydanej przez organ I instancji. Decyzja organu I instancji, wydana jest bowiem bez przeprowadzenia niezbędnego postępowania wyjaśniającego i jako taka pozbawiona jest pełnych ustaleń, które mogłyby stanowić przedmiot merytorycznej kontroli (por. uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 maja 1998 r., sygn. akt FPS 2/98; ONSA 1998/3/79). Podzielając co do zasady wyrażony wyżej pogląd stwierdzić należy, że odstępstwo od zakazu pogarszania sytuacji osoby wnoszącej odwołanie w związku z wydaniem przez organ II instancji decyzji na podstawie art. 138 § 2 Kpa jest dopuszczalne wówczas, gdy konieczne jest uzupełnienie postępowania dowodowego przez organ I instancji. Uzupełnienie materiału dowodowego może doprowadzić do poczynienia nowych ustaleń faktycznych, a w konsekwencji również do wydania odmiennego od pierwotnego rozstrzygnięcia. W sytuacji, gdy decyzja organu odwoławczego wydana na podstawie art. 138 § 2 Kpa w istocie nie zmierza do uzupełnienia postępowania dowodowego i poczynienia nowych lub dodatkowych ustaleń faktycznych, a dokonuje odmiennej oceny już dokonanych przez organ I instancji, jak i przez organ odwoławczy ustaleń faktycznych, która do odmienna ocena prowadzi do wniosku o zasadności chociażby rozważenia zwiększenia wysokości kwoty przypadającej do zwrotu, w istocie pogarsza sytuację odwołującego się. Uchylenie przez organ odwoławczy decyzji organu I instancji, w sytuacji gdy brak jest ku temu podstaw, a jest możliwe prawidłowe rozpatrzenie odwołania i wydanie rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym, uwzględniającym gwarancje odwołującego się z art. 139 Kpa ma istotny wpływ na wynik sprawy. Reasumując, z uwagi na wskazane wyżej istotne naruszenie przepisu art. 138 § 2 Kpa w zw. z art. 139 Kpa, zaskarżona decyzja winna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. Stwierdzenie wyżej wymienionych naruszeń przepisów postępowania administracyjnego, które obligują Sąd do uchylenia zaskarżonej decyzji czyni niecelowym odnoszenie się do pozostałych zarzutów natury procesowej. Z uwagi na to, iż decyzja uchylająca rozstrzygnięcie organu I instancji stanowi jest decyzją o charakterze procesowym, odnoszenie się do zarzutów skargi zmierzających do wykazania naruszenia przepisów prawa materialnego jest przedwczesne. Ponownie rozpoznając sprawę, organ odwoławczy winien uwzględnić wskazaną powyżej oceną prawną i rozpoznać prawidłowo, w zgodzie z przepisami prawa wniesione przez Spółkę odwołanie. Mając powyższe okoliczności na uwadze Sąd, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji (pkt 1 wyroku). O kosztach postępowania, na które składają się wpis w kwocie 200 zł, opłata od pełnomocnictwa - 17 zł oraz wynagrodzenie z tytułu zastępstwa procesowego w wysokości 480 zł, orzeczono na podstawie art. 200, art. 205 § 1 i 2, art. 209 p.p.s.a. w związku z art. 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm).