II OSK 3342/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jerzy Stelmasiak Sędziowie Sędzia NSA Teresa Zyglewska (spr.) Sędzia del. WSA Piotr Korzeniowski Protokolant starszy asystent sędziego Tomasz Godlewski po rozpoznaniu w dniu 4 lutego 2020 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we Wrocławiu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 10 października 2017 r. sygn. akt II SA/Wr 542/17 w sprawie ze skargi A. K. i A. K. na postanowienie Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we Wrocławiu z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia postanowienia o ustaleniu opłaty legalizacyjnej w związku z budową budynku garażowo-gospodarczego i umorzenia postępowania organu pierwszej instancji w całości 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu, 2. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości. Wyrokiem z 10 października 2017 r., sygn. akt II SA/Wr 542/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu na skutek skargi A. K. i A. K. (skarżący) stwierdził nieważność postanowienia [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia postanowienia o ustaleniu opłaty legalizacyjnej w związku z budową budynku garażowo-gospodarczego i umorzenia postępowania organu pierwszej instancji w całości. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym. Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2017 r. Nr [...], podjętym na podstawie art. 49 ust. 1 i ust. 2, art. 59g ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.), dalej "Prawo budowlane", działając w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót budowlanych polegających na budowie budynku garażowo-gospodarczego na terenie działki nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] ustalił dla W. S., E. Z. i M. S. - współwłaścicieli dz. [...], na której zlokalizowany jest przedmiotowy budynek garażowo-gospodarczy - opłatę legalizacyjną w wysokości 25000 zł. W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że po przeprowadzeniu szeregu dowodów mających na celu ustalenie, czy dla tej inwestycji było wydane pozwolenie na budowę żaden z organów (Urząd Miasta w [...], Starosta [...], Urząd Wojewódzki oraz Archiwum w [...]) nie odnalazł wzmianki o pozwoleniu na budowę wydanym dla budynku garażowo-gospodarczego na terenie obecne działki nr [...] (wcześniej działka nr [...]). Organ wskazał, że w trakcie przeprowadzania postępowania dowodowego przesłuchano również wielu świadków, z których żaden nie przedstawił dokumentów potwierdzających istnienie dla obiektu pozwolenia na budowę. Ponadto podniósł, że z uwagi na stan zdrowia pisemne zeznania złożył także świadek J. L., który w piśmie z dnia [...] września 2016 r. stwierdził, że "na budowę budynku gospodarczo-garażowego było wydane pozwolenie na budowę. Pozwolenie wydał Naczelnik Miasta i Gminy w [...]. (Jeżeli dobrze pamiętam S. W.). Pozwolenie na budowę było wydane w połowie lat osiemdziesiątych (1983-1987). Inwestorem wskazanym był mój starszy brat H. L.. Nie pamiętam czy decyzja została przeniesiona na mnie, późniejszego prawnego współwłaściciela posesji". Organ wyjaśnił, że świadek stwierdził, że "budowę rozpoczął brat H. L. w połowie lat osiemdziesiątych w miejscu spalonej na początku lat osiemdziesiątych stodoły. W latach osiemdziesiątych w systemie gospodarki nakazowo-rozdzielczej bez pozwolenia na budowę wydanego przez Naczelnika Miasta i Gminy nie można było w Gminnej Spółdzielni zakupić materiałów budowlanych (cement, wapno, cegły były kupowane w GS [...])". W związku z cytowanymi wyżej zeznaniami organ pismem z dnia [...] września 2016 r. ponownie wystąpił do Urzędu Miasta w [...] o odszukanie wskazanej dokumentacji i jej przekazanie. W dniu [...] września r. wpłynęła odpowiedź z Urzędu Miasta, z której jednoznacznie wynika, że "ponowne przeszukanie zasobów archiwalnych oraz rejestrów pozwoleń na budowę nie przyniosło pozytywnych rezultatów. W rejestrach pozwoleń na budowę z lat 1978-1990 powyższa sprawa nie figuruje". Organ wyjaśnił, że po przeanalizowaniu materiału dowodowego zebranego podczas ponownego rozpatrzenia sprawy należy jednoznacznie stwierdzić, że w żadnym z organów, w których mogłyby być przechowywane archiwalne pozwolenia na budowę, nie odnaleziono wzmianki o pozwoleniu na budowę wydanym dla spornego budynku, zatem nie można potwierdzić żadnymi urzędowymi dokumentami zeznań J. L. jakoby dla inwestycji było wydane pozwolenie na budowę. Tym samym nie można dać wiary zeznaniom J. L., gdyż stoją one w sprzeczności z pozostałym materiałem dowodowym, który jest spójny i wiarygodny. Organ podniósł także, że świadek nie uwiarygodnił w żaden sposób swoich zeznań, choćby przedkładając potwierdzenie wydania materiałów z GS [...], co miało świadczyć o wcześniejszym uzyskaniu pozwolenia na budowę. W ocenie organu należało w tych okolicznościach stwierdził, że budynek garażowo-gospodarczy będący w budowie należy traktować jako samowolę budowlaną, do której nie ma zastosowania postępowanie naprawcze, o którym mowa w art. 50-51 Prawa budowlanego, lecz podlega legalizacji w trybie art. 48 i nast. Prawa budowlanego. Aktualni współwłaściciele działki nr [...] [...] stycznia 2017 r. przedłożyli 4 egzemplarze uaktualnionego projektu budowlanego, a następnie [...] stycznia r. dołączyli zaświadczenie o zgodności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego z adnotacją o aktualności tego zaświadczenia na dzień [...] stycznia 2017 r. Wobec stwierdzenia zgodności przedłożonej w toku postępowania dokumentacji z wymogami określonymi w art. 49 Prawa budowlanego należało ustalić opłatę legalizacyjna. Z postanowieniem ustalającym opłatę legalizacyjną nie zgodzili się W. S., M. S. i E. Z. oraz A. i A. K. Po rozpatrzeniu ich zażaleń [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] postanowieniem z [...] czerwca 2017 r. Nr [...], działając w oparciu o art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 144 k.p.a. uchylił zaskarżone postanowienie w całości i umorzył postępowanie organu I instancji w całości. Organ II instancji wyjaśnił, że podstawową przesłanką implementacji każdej z przewidzianych przepisami Prawa budowlanego procedur legalizacyjnych, w tym procedury z art. 48 i nast., jest fakt realizacji obostrzonych obowiązkiem uzyskania zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej robót budowlanych w warunkach samowoli budowlanej, zaś takie okoliczności w sprawie nie wystąpiły. Podkreślił, że pomimo wielu podjętych czynności dowodowych nie pozyskano niespornych dowodów na samowolny charakter budowy, zaś brak takich dowodów, przy jednoczesnym istnieniu dowodów przeciwnych, nie pozwala na przyjęcie, że sporna inwestycja jest samowolą budowlaną. Tym samym PINB nie był uprawniony do wdrożenia przewidzianych ustawą sankcji. Organ wskazał, że z pozyskanych przez organ I instancji dowodów w postaci zeznań świadków, z których wynika, że na budowę budynku garażowo-gospodarczego było wydane pozwolenie na budowę, który to fakt potwierdzają obaj bracia J. L.: H. L. i K. L. Ponadto organ II instancji wskazał, że z procesowego punktu widzenia dowód z przesłuchania świadka jest samodzielnym dowodem, a jego wiarygodność nie zależy od potwierdzenia innym dowodem. Tym samym odmowa dania wiary pozyskanym w toku postępowania zeznaniom świadków z tego względu, że nie odnaleziono dokumentów potwierdzających te zeznania, była nieuprawniona, gdyż nie można uznać za dowód przesądzający o samowolnym charakterze inwestycji braku informacji na jej temat w zasobach archiwalnych oraz rejestrach odpowiednich urzędów, jeżeli roboty - jak w niniejszej sprawie - rozpoczęto pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy - Prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r. (Dz.U. z 1974 r. Nr 38, poz. 229), ta bowiem nie przewidywała obowiązku przechowywania dokumentacji dotyczącej prowadzonych robót budowlanych ani co do inwestora, ani co do organów administracji publicznej. Skoro zaś ustawowy obowiązek nie istniał, nie ma podstaw do interpretowania braku dotyczących procesu inwestycyjnego dokumentów na niekorzyść strony. Z rozstrzygnięciem tym nie zgodzili się skarżący i w skardze zarzucili mu naruszenie prawa procesowego, tj.: art. 81a § 1 k.p.a., art. 50 § 1 i 3 k.p.a., art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Stwierdzając nieważność zaskarżonego postanowienia Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wskazał, że koniecznym jest stwierdzenie jego nieważności, bowiem zachodzi przyczyna określona w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Sąd wyjaśnił, że postępowanie wszczęte w sprawie samowoli budowlanej może zakończyć się wydaniem jednej z trzech decyzji merytorycznych: decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na wznowienie robót; decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego - w przypadku gdy budowa została już zakończona; decyzji o nakazie rozbiórki, bądź decyzją wydaną na podstawie art. 105 k.p.a., gdy organ uzna, że postępowanie stało się bezprzedmiotowe. Postanowienie podejmowane na podstawie art. 49 ust. 1 Prawa budowlanego, którego przedmiotem jest ustalenie wysokości opłaty legalizacyjnej, jest natomiast postanowieniem wpadkowym, niekończącym postępowania w sprawie samowoli budowlanej, zatem rozpoznając zażalenie na takie postanowienie organ nie może odnosić się do istoty postępowania prowadzonego w sprawie samowoli budowlanej, a jedynie rozpoznać kwestię wysokości opłaty legalizacyjnej. Zdaniem Sądu I instancji tym samym nie ma on uprawnień do tego aby uchylić zaskarżone postanowienie w całości i umorzyć postępowanie organu pierwszej instancji w całości, tj. umorzyć postępowanie w sprawie samowoli budowlanej. Dalej Sąd wskazał, że postanowienie nakładające opłatę legalizacyjną jest pierwszym ze środków zaskarżenia przewidzianych w toku postępowania legalizacyjnego toczącego się w oparciu o art. 48 i 49 Prawa budowlanego. Skutkiem takiego rozwiązania proceduralnego jest to, że dopiero wydanie postanowienia ustalającego wysokość opłaty legalizacyjnej stwarza pierwszą procesową możliwość kwestionowania zarówno wcześniej dokonanych ustaleń prowadzących do nałożenia tej opłaty, jak i zgłaszania zastrzeżeń co do jej wysokości. Skorzystanie z tej drogi zaskarżenia postanowienia prowadzić może zarówno do wyjaśnienia podstaw nałożenia opłaty, jak też ustalenia, czy jej wysokość została ustalona zgodnie z prawem. Postanowienie o ustaleniu opłaty legalizacyjnej doprowadza postępowanie legalizacyjne do stadium, w którym adresat uzyskuje możliwość wyboru co do jego dalszego biegu. W przypadku nie uiszczenia w terminie opłaty legalizacyjnej po ustaleniu, że doszło do samowolnego wzniesienia obiektu, organ winien wydać decyzję nakazującą jego rozbiórkę na podstawie art. 48 Prawa budowlanego. Sąd zwrócił uwagę, że uwolnić się od tego sposobu przywrócenia porządku prawnego adresat postanowienia może tylko w przypadku zapłaty opłaty legalizacyjnej. Opłata ta wiąże się więc z uzyskaniem pewnego uprawnienia, a realizacja tego uprawnienia zależy od dobrowolnego jej wniesienia. Podniósł, że opłata legalizacyjna przewidziana w przepisach art. 49 ust. 1 i ust. 2 Prawa budowlanego stanowi warunek legalizacji obiektu budowlanego wybudowanego bez pozwolenia na budowę, zaś spełnienie wymogów określony w art. 49 ust. 1 tej ustawy, otwiera możliwość legalizacji, do której może dojść dopiero po uiszczeniu opłaty, którą organ określa w postanowieniu podlegającym zaskarżeniu. Sąd wyjaśnił także, że "na postanowienie ustalające wysokość opłaty legalizacyjnej służy stronie zażalenie. Postanowienie o ustaleniu wysokości opłaty legalizacyjnej dotyczy w istocie wyłącznie interesu prawnego strony zainteresowanej pozytywnym zakończeniem sprawy, tj. zasadniczo samowolnego inwestora (czy też jego następcy prawnego), a zatem tylko taki podmiot jest uprawniony do wniesienia zażalenia na to postanowienie (nawet jeśli w postępowaniu w sprawie samowoli budowlanej i jej legalizacji uczestniczyły także inne strony na zasadzie art. 28 k.p.a.). Za takim poglądem przemawia odesłanie do odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących kar. W sprawie dotyczącej kary interes prawny ma tylko ten podmiot, którego ta sprawa żywotnie dotyczy, tj. podmiot, na który może zostać nałożona kara" (zob. A. Plucińska-Filipowicz (red.), M. Wierzbowski (red.), Prawo budowlane. Komentarz, publ. LEX/el. 2017). Tym samym, w ocenie Sądu I instancji tylko W. S., E. Z. i M. S. służyło prawo wniesienia zażalenia od postanowienia z dnia 30 stycznia 2017 r., gdyż to dla nich organ I instancji ustalił wysokość opłaty legalizacyjnej. Tym samym skarżący nie mieli przymiotu strony w zakresie ustalenia wysokości tej opłaty. Mogliby jednak kwestionować powyższe postanowienie zarówno przed organem II instancji jak i przed sądem administracyjnym przy skarżeniu decyzji kończącej postępowanie w sprawie samowoli budowlanej. Jednocześnie zaznaczył, że w niniejszej sprawie, mamy do czynienia z zakończeniem postępowania co do samowoli budowlanej, zatem skarżącym przysługuje legitymacja skargowa. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zaskarżone postanowienie zostało podjęte z rażącym naruszeniem art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 144 k.p.a. i jako takie jest nieważne (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.), bowiem w niniejszej sprawie naruszenie przez organ przepisów miało oczywisty charakter i istotny wpływ na wynik sprawy. Ponadto pomiędzy stwierdzonym przez organ naruszeniem prawa, a treścią rozstrzygnięcia istnieje związek przyczynowy tego rodzaju, że gdyby nie było stwierdzonego uchybienia, to treść rozstrzygnięcia administracyjnego byłaby inna. Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodził się [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w skardze kasacyjnej zarzucając mu: - naruszenie prawa procesowego, mającym istotny wpływ na treść wyroku, tj.: 1. art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 156 § 1 pkt 2 i art. 105 § 1 w zw. z art. 126 k.p.a. poprzez błąd w ustaleniach faktycznych, a w konsekwencji nieuzasadnione uznanie za nieważne postanowienia, w zakresie, w jakim umarza ono postępowanie organu I instancji w przedmiocie samowoli budowlanej i opłaty legalizacyjnej, tj. na przesłance wynikającej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a.; - naruszeniu prawa materialnego, a to przepisu: 1. art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w zw. z art. 28 k.p.a., poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że zażalenie na postanowienie w przedmiocie opłaty legalizacyjnej przysługuje jedynie stronie zobowiązanej do jej uiszczenia, a kontrola instancyjna ogranicza się wyłącznie do zbadania poprawności obliczenia wysokości opłaty; 2. art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w zw. z art. 28 k.p.a., poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że kontrola instancyjna dokonywana w wyniku zażalenia na postanowienie w przedmiocie opłaty legalizacyjnej ogranicza się wyłącznie do zbadania poprawności obliczenia wysokości opłaty. W oparciu o przytoczone zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji, zasądzenie na rzecz skarżącego organu kosztów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ponadto wniósł o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ wskazał, że Sąd I instancji oparł rozstrzygnięcie na błędnych ustaleniach faktycznych, co w konsekwencji prowadzi do nieuzasadnionego uznania za nieważne postanowienia, w zakresie, w jakim umarza ono postępowanie organu I instancji w przedmiocie samowoli budowlanej i opłaty legalizacyjnej. Zdaniem organu w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia prawa, a tym bardziej o charakterze rażącym. Ponadto wskazał, iż nawet gdyby uznać, że wydane postanowienie narusza prawo, to naruszenie to nie ma charakteru oczywistego, a już z pewnością pozostaje bez upływu na wynik sprawy. Podniósł, że w toku rozpoznawania w II instancji sprawy w zakresie nałożonej przez organ I instancji opłaty legalizacyjnej z tytułu samowolnej budowy obiektu budowlanego, organ uznał - na podstawie już istniejącego materiału dowodowego - iż w sprawie tej brak jest przesłanek do prowadzenia procedury legalizacyjnej z art. 48 i nast. Prawa budowlanego. Tym samym zaszła potrzeba nie tylko uchylenia skarżonego postanowienia organu I instancji ustalającego opłatę legalizacyjną, ale i umorzenia całego postępowania w sprawie nielegalnej budowy, wobec znamion braku legalności tejże budowy. Skarżący kasacyjnie wskazał, że postępowanie II instancji w sprawie ustalenia opłaty legalizacyjnej nie służy tylko do kontroli rachunkowej, polegającej jedynie na sprawdzeniu poprawności dokonanych przez organ I instancji obliczeń matematycznych, a ma na celu sprawdzenie tego postępowania w szerszym zakresie. Organ odwoławczy prowadząc postępowanie wywołane zażaleniem na postanowienie w przedmiocie ustalenia opłaty legalizacyjnej, bada również celowość ustalenia opłaty, które polega w istocie na analizie czy doszło do wykonania robót budowlanych w warunkach określonych w art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, czy też nie. Materiał dowodowy zgromadzony w ramach przedmiotowego postępowania, zdaniem organu, nie pozwalał na stwierdzenie nielegalnego charakteru robót budowlanych, zatem ustalanie opłaty legalizacyjnej było błędne. [...]WINB podniósł, że nie sposób uznać, by wolą ustawodawcy było ograniczenie kompetencji orzeczniczych organu nadzoru budowlanego w ten sposób, że organ ogranicza się w swoim postępowaniu wyłącznie do kontroli prawidłowości obliczenia wysokości opłaty legalizacyjnej, nawet jeśli dostrzega niecelowość dalszego postępowania legalizacyjnego, z uwagi na brak przesłanek z art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego. W tej sytuacji bowiem zasadne jest nie tylko uchylenie zaskarżonego postanowienia w sprawie opłaty legalizacyjnej, ale również umorzenie całego postępowania w sprawie samowoli budowlanej, z uwagi na jego całkowitą bezprzedmiotowość. Organ wyjaśnił, że uprawnienie do bycia stroną w postępowaniu legalizacyjnym prowadzonym w trybie art. 48 i nast. Prawa budowlanego, wywodzone jest z art. 28 k.p.a. Wskazał, że za nietrafną należy uznać wykładnię przepisu art. 49 ust. 1 Prawa budowlanego w zw. z art. 28 k.p.a., jakiej dokonał Sąd I instancji, ponieważ przepis ten nie formułuje jakichkolwiek ograniczeń w sferze uprawnień procesowych stron całego postępowania legalizacyjnego. Powyższe oznacza, że postanowienie w sprawie opłaty legalizacyjnej może skutecznie zaskarżyć każda ze stron tego postępowania, której interes prawny wynika z art. 28 k.p.a., zaś odmienne stanowisko Sądu I instancji w tej kwestii, wskazujące na wyłączny interes prawny strony zobowiązanej nie znajduje potwierdzenia w treści opisanej normy prawnej i z niej nie wynika. [...]WINB podniósł, że kontrola instancyjna dokonywana przez organ nadzoru budowlanego w ramach postępowania zażaleniowego, nie ogranicza się do sprawdzenia prawidłowości obliczenia wysokości opłaty legalizacyjnej, ale ma również na celu zbadanie okoliczności sprawy w kontekście celowości ustalenia tejże opłaty, zatem nieprawidłowa jest wykładnia dokonana w tym zakresie przez Sąd I instancji. Wskazał, że na każdym etapie postępowania legalizacyjnego możliwa jest kontrola prawidłowości dokonanych ustaleń faktycznych o istotnym znaczeniu dla sprawy. Ustalenie bezprzedmiotowości postępowania legalizacyjnego w całości przez organ odwoławczy na etapie kontroli prawidłowości naliczenia opłaty legalizacyjnej, prowadzić musiało do zniweczenia nie tylko tej opłaty, ale i całego postępowania legalizacyjnego prowadzonego przez organy nadzoru budowlanego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), dalej "p.p.s.a.", Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki enumeratywnie wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a. w niniejszej sprawie nie występują. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości prawnej zaskarżonego wyroku determinują zakres kontroli dokonywanej przez sąd drugiej instancji, który w odróżnieniu od sądu pierwszej instancji nie bada całokształtu sprawy, lecz tylko weryfikuje zasadność zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej. Skarga kasacyjna jest zasadna i zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem niniejszego postępowania jest postanowienie wydane w toku postępowania legalizacyjnego na podstawie art. 49 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego o ustaleniu opłaty legalizacyjnej. Dla rozpoznania niniejszej sprawy konieczne jest ustalenie, czy organ prowadząc postępowanie kończące się wydaniem postanowienia w przedmiocie opłaty legalizacyjnej na podstawie art. 49 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego jest ograniczony do bezwarunkowego dokonania samych tylko obliczeń i ustalenia opłaty, czy też uprawniony jest również do oceny zasadności prowadzenia postępowania o takim przedmiocie. Przede wszystkim konieczne jest ustalenie czy organ mógł odstąpić od wydania merytorycznego postanowienia w sprawie opłaty, w przypadku, gdy w drodze poczynionych ustaleń doszedł do przekonania, że zaszła przeszkoda prawna uniemożliwiająca wydanie decyzji zatwierdzającej projekt budowlany w trybie art. 49 ust. 4 Prawa budowlanego. Wskazać należy, że podstawą do jego wydania może być tylko łączne spełnienie warunków z art. 49 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 Prawa budowlanego. Z kolei z przepisu art. 49 ust. 3 Prawa budowlanego wynika, że organ przeprowadza badanie spełnienia warunków z art. 49 ust. 1 z możliwością nałożenia obowiązku usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości. Jak wskazuje się w orzecznictwie zasadnicze znaczenie dla wyniku sprawy ma użyty w art. 49 ust. 1 Prawa budowlanego zwrot "przed wydaniem decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego", bowiem przepis ten nakłada obowiązek stałego kontrolowania, czy w sprawie dopuszczalne jest wydanie decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego spornego obiektu. Przyjąć należy, że obowiązek ten został nałożony na organ zarówno na etapie wstępnych czynności w postępowaniu głównym (stadium zobowiązywania do przedstawienia odpowiednich dokumentów), jak i na etapie postępowania w sprawie ustalenia wysokości opłaty legalizacyjnej. Tym samym wskazać należy, że początek cytowanego przepisu jest adresowany do organu działającego na obydwu etapach postępowania legalizacyjnego. Skoro tak, to nie jest uprawnione twierdzenie Sądu I instancji, że organ II instancji wykroczył poza swoje kompetencje wydając zaskarżone rozstrzygnięcie. Organ ten bowiem stwierdził, że zachodzi przeszkoda, która w przyszłości uniemożliwi wydanie decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego, gdyż w przedmiotowym postępowaniu, w jego ocenie, nie doszło do realizacji inwestycji w warunkach samowoli budowlanej, tym samym wydanie postanowienia pozytywnego w sprawie ustalenia opłaty nie jest dopuszczalne. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że organ prowadzący postępowanie incydentalne w sprawie opłaty legalizacyjnej czuwa nie tylko nad prawidłowością zastosowania przepisów prawa materialnego o wysokości opłaty, ale uwzględnia – aż do dnia wydania ostatecznego postanowienia – wszelkie znane mu nieusuwalne przeszkody prawne uniemożliwiające wydanie w przyszłości decyzji zatwierdzającej projekt budowlany. Dopuszczalność wydania postanowienia o wysokości opłaty została uwarunkowana tym, iż następuje "przed wydaniem decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego". Postanowienie ustalające wysokość opłaty zostaje więc wydane pod warunkiem wydania decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego. Żaden przepis prawa (w tym art. 126 k.p.a.) nie pozwala na stwierdzenie wygaśnięcia postanowienia warunkowego, gdy warunek nie został dopełniony (por. art. 162 § 1 k.p.a. oraz wyrok NSA z 14 stycznia 2009 r., sygn. akt II OSK 1812/07). Zwrócić należy uwagę, że obowiązkiem organu jest zapobieżenie wydaniu postanowienia, którego następstw prawnych – na wypadek nie wydania decyzji zatwierdzającej projekt – nie będzie można uniknąć. Ponadto nie można pominąć treści art. 49a ust. 1 Prawa budowlanego, który to przepis zakłada, że adresat postanowienia ustalającego wysokość opłaty legalizacyjnej spotka się co najmniej z decyzją pierwszoinstancyjną o zatwierdzeniu projektu budowlanego, zatem jeżeli już przed wydaniem takiej decyzji przeszkoda prawna w zatwierdzeniu projektu budowlanego w przyszłości zobowiązuje organ rozpatrujący zażalenie na postanowienie w sprawie opłaty do uchylenia zaskarżonego postanowienia (por. wyrok NSA z 11 września, sygn. akt II OSK 996/07). Nie bez znaczenia jest również fakt, iż opłata legalizacyjna jest swoistą "odpłatnością za dokonanie legalizacji"; jeżeli odpada możliwość legalizacji, odpada też podstawa do obciążenia opłatą (zob. H. Kisilowska (red.): Prawo budowlane z umowami w działalności inwestycyjnej. Komentarz, Warszawa 2008, s. 214 i 216). Wskazać również należy na ugruntowany w orzecznictwie pogląd, iż rozpatrując zażalenie na postanowienie ustalające wysokość opłaty legalizacyjnej, organ odwoławczy nie może ograniczać się do skontrolowania wymiaru opłaty pomijając samą zasadność wydania pozytywnego postanowienia; kwestia wysokości jest tylko jedną z okoliczności podlegających badaniu przez organ, który ma obowiązek oceniać całokształt materiału dowodowego i badać, czy może on stanowić podstawę do dokonania legalizacji budowy. Organ prowadzący postępowanie w sprawie opłaty legalizacyjnej czuwa, zatem nie tylko nad prawidłowością zastosowania przepisów prawa materialnego o wysokości opłaty, ale również uwzględnia wszelkie znane mu nieusuwalne przeszkody prawne uniemożliwiające wydanie w przyszłości decyzji zatwierdzającej projekt budowlany (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z: 14 stycznia 2009 r. sygn. akt II OSK 1812/07; 19 stycznia 2016 r. sygn. akt II OSK 1193/14; 19 stycznia 2017 r. sygn. akt II OSK 1089/15). Tym samym za uzasadniony należało uznać, że podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 i art. 105 § 1 w zw. z art. 126 k.p.a. jest zasadny. Odnosząc się zaś do zarzutów dotyczących naruszenia art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w zw. z art. 28 k.p.a., którego to naruszenia skarżący kasacyjnie upatruje w dokonaniu błędnej wykładni i uznaniu, że zażalenie na postanowienie w przedmiocie opłaty legalizacyjnej przysługuje jedynie stronie zobowiązanej do jej uiszczenia, a kontrola instancyjna ogranicza się wyłącznie do zbadania poprawności obliczenia wysokości opłaty wyjaśnić należy, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym funkcjonuje pogląd, że przepis art. 28 ust. 2 Prawo budowlane stanowi lex specialis w stosunku do art. 28 k.p.a. i może mieć zastosowanie, zgodnie z jego brzmieniem, wyłącznie w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 marca 2007 r., I OSK 462/06). Przepis art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego jest bardziej restrykcyjny, niż przepis art. 28 k.p.a. i w związku z tym jego stosowanie, nie może być interpretowane rozszerzająco (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z: 16 lutego 2007 r., II OSK 339/06; 6 kwietnia 2011 r., II OSK 573/10). W szczególności przepis ten nie może być stosowany przy ustalaniu kręgu osób będących stronami w postępowaniu w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 października 2006 r., VII SA/Wa 1235/06, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 maja 2013 r., II OSK 3674/11). Wskazuje się również, że cytowany przepis nie może stanowić także podstawy do ustalenia kręgu stron w postępowaniu zmierzającym do zalegalizowania obiektu budowlanego wybudowanego bez koniecznego pozwolenia na budowę, gdyż służy temu art. 28 k.p.a. Powyższe okoliczności przesadzają o zasadności zarzutu skargi kasacyjnej dotyczącego naruszenia art. 49 ust. 1 Prawa budowlanego w zw. z art. 28 k.p.a. Ponownie rozpoznając przedmiotową sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny uwzględni powyższy wywód i oceni, mając na względzie przepisy prawa materialnego stanowiące podstawę wydania decyzji i przez ich pryzmat oceni prawidłowość dokonanych przez organ czy organ wydając zaskarżoną decyzję istotnie dopuścił się takiego naruszenia przepisów, które uzasadniają stwierdzenie nieważności zaskarżonego postanowienia. Mając na względzie powyższe zaskarżony wyrok został uchylony, a sprawa przekazana do ponownego rozpoznania w oparciu o art. 185 § 1 p.p.s.a. O kosztach orzeczono na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a.