III SA/Wr 51/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Borońska (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak Sędzia NSA Anna Moskała Protokolant specjalista Jolanta Ryndak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 14 marca 2018 r. sprawy ze skargi E. S. na zarządzenie zastępcze Wojewody D. z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego uchyla zaskarżone zarządzenie zastępcze. Wojewoda D. skarżonym zarządzeniem zastępczym z dnia [...] listopada 2017 r., nr [...], wydanym na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2017 r. poz. 1875), w związku z art. 24fust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2017 r., poz. 1875 – dale: u.s.g.) oraz art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2017 r. poz. 15), stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy K. (dalej: Gmina) E. S. (dalej: skarżący, Radny). W uzasadnieniu zarządzenia zastępczego wskazano, że Wojewoda D. w dniu [...] stycznia 2017 r. został zawiadomiony przez Wójta Gminy K., że radny tej Gminy E. S. wykorzystuje w prowadzonej działalności rolniczej mienie Gminy, tj. działkę nr [...], położoną w miejscowości D. w Gminie K., której Gmina oraz skarżący są współwłaścicielami. Na działce tej utrzymywany miał być sprzęt rolniczy taki jak ciągniki rolnicze z osprzętem, cyklop i 4 sztuki zbiorników. Organ nadzoru wskazał, że stan prawny tej działki potwierdza treść księgi wieczystej, oznaczonej numerem [...] i prowadzonej przez Sąd Rejonowy w Z. oraz że Radny potwierdził w pismach z dnia 18 kwietnia i 25 maja 2017 r. ten stan prawny, jak również fakt przetrzymywania na działce sprzętu rolniczego, wykorzystywanego do prowadzenia gospodarstwa rolnego stanowiącego również jego własność. Organ wskazał również, że w odpowiedzi na zapytania Wojewody D. radny wyjaśnił (pisma z dnia 18 kwietnia i 25 maja 2017 r.), że znajdujący się na działce nr [...] sprzęt rolniczy jest jego własnością i jest wykorzystywany do prowadzenia gospodarstwa rolnego skarżącego, w ramach którego uprawia rzepak, pszenicę, kukurydzę lawendę i gorczycę na innych nieruchomościach. Organ wskazał, że zgodnie z brzmieniem art. 24f u.s.g. radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Przepis ten ma on służyć wyeliminowaniu sytuacji, gdy radny prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, bądź zarządza działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy lub gdy jest przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Następnie organ nadzoru odwołał się do definicji działalności gospodarczej zawartej w art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1829), zgodnie z którą "Działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.", Wskazał, że wprawdzie art. 3 pkt 1 tej ustawy wskazuje, że nie stosuje się jej przepisów do m.in. działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie upraw rolnych, jednak cechy zarobkowości oraz wykonywania w sposób zorganizowany i ciągły można odnieść do prowadzenia gospodarstwa rolnego i nie ma uzasadnienia różnicowanie pomiędzy prowadzeniem gospodarstwa rolnego a działalnością zawodową z uwagi na art. 3 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (powołano uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 kwietnia 2007 r., sygn. akt II OPS 1/07 oraz orzeczenia sądów administracyjnych). Dodatkowo nie ma znaczenia, czy działalność gospodarcza była (jest) działalnością formalnie zgłoszoną i zarejestrowaną. W zakresie zamiaru prowadzenia działalności gospodarczej chodzi bowiem o zamiar rzeczywiście istniejący, dający się stwierdzić na podstawie obiektywnie występujących okoliczności faktycznych (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 27 marca 2008 r., sygn. akt III SA/Wr 602/07). Ponadto zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 4 listopada 2010 r. (II OSK 1714/10, LEX nr 746741) - użyte przez ustawodawcę w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym sformułowanie "z wykorzystaniem" odnosić należy do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności, bez względu na to czy owo wykorzystywanie ma podstawę prawną, czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe oraz odpłatne bądź też nie". Zgodnie zaś z wyrokiem NSA z dnia 1 lipca 2010 r., (II OSK 921/10, LEX nr 688796) - korzystanie z mienia komunalnego nie musi jednak stanowić istoty działalności gospodarczej, może to być zatem także działalność innego rodzaju powiązana z działalnością gospodarczą radnego, np. "posadowienie na mieniu komunalnym tablic informacyjnych o prowadzeniu działalności gospodarczej" (wyrok NSA z dnia 1 lipca 2010 r., II OSK 921/10). Dalej organ nadzoru wskazał, że zgodnie z art. 43 u.s.g. "Mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw.". Ponieważ przedmiotowa ustawa nie określa wymiaru mienia komunalnego, z którego korzystanie wyczerpywałoby znamiona "korzystania z mienia", zasadnym jest uznanie, że mienie pozostające we współwłasności gminy należy również do mienia, z którego korzystanie w celu prowadzenia działalności gospodarczej wyczerpuje znamiona "korzystania z mienia komunalnego". Według art. 206 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r., poz. 459): "Każdy ze współwłaścicieli jest uprawniony do współposiadania rzeczy wspólnej oraz do korzystania z niej w takim zakresie, jaki daje się pogodzić ze współposiadaniem i korzystaniem z rzeczy przez pozostałych współwłaścicieli". Podkreślił, że współwłasność jest jedynie odmianą bezwzględnego prawa podmiotowego o charakterze majątkowym, jakim jest prawo własności, o czym świadczy również wykładnia systemowa - umieszczenie w Kodeksie cywilnym działu dotyczącego współwłasności (dział IV) w wyższej jednostce redakcyjnej odnoszącej się do własności (tytuł I). Przepisy u.s.g., w tym jej art. 24f ust. 1, nie zastrzegają, że ich zastosowanie uzależnione jest od posiadania przez gminę 100 - procentowego udziału wprawie własności mienia wykorzystywanego do prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego (por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 listopada 2010 r" sygn. akt II OSK 1840/10). W kontekście powyższego, zdaniem Wojewody D., nie mają znaczenia prawnego powoływane wielokrotnie przez skarżącego argumenty o utrzymywaniu przez niego maszyn rolniczych, używanych do prowadzenia gospodarstwa rolnego, jedynie na niewielkiej części (użytkowanej fizycznie przez radnego) nieruchomości, stanowiącej jego i Gminy współwłasność. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 13 lipca 2004 r. (sygn. akt K 20/03) rzeczywiście orzekł, że z ustawy o samorządzie gminnym wynika brak zgody na rozwijanie działalności gospodarczej przez radnych w oparciu o mienie, o którym w ramach swej działalności przedstawicielskiej mają decydować w imieniu i w interesie wszystkich mieszkańców. Jednak radny jako współwłaściciel, wraz z gminą, określonego mienia jest uprawniony do współdecydowania o nim jako całości: może nim rozporządzać i współdziałać w zarządzaniu nim (art. 199 i art. 200 Kodeksu cywilnego). W takiej sytuacji, jeżeli prowadzi działalność gospodarczą lub zarobkową o znamionach działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, posiada interes prawny w prawnie wiążących rozstrzygnięciach rady gminy odnośnie mienia komunalnego, w którym posiada jako współwłaściciel określony udział (ustalenie konkretnych zasad gospodarowania tym mieniem czy określonych stawek podatków lokalnych od tego mienia). Działka nr [...], położona w miejscowości D., jest mieniem komunalnym Gminy K. w rozumieniu przepisu art. 24f ust. 1 w związku z art. 43 u.s.g. Nieruchomość ta pozostaje w dyspozycji Gminy, która może w stosunku do tej działki wykonywać uprawnienia właścicielskie jako współwłaściciel. Skarżący jako współwłaściciel (wraz z Gminą) określonego jw. mienia komunalnego, jest uprawniony do współdecydowania o nim jako całości: może nim rozporządzać i współdziałać w zarządzaniu nim na podstawie przepisów art. 199 i art. 200 K.c. Skoro więc skarżący prowadzi działalność gospodarczą lub zarobkową o znamionach działalności gospodarczej z wykorzystaniem w/w mienia komunalnego, tym samym posiada interes prawny w prawnie wiążących rozstrzygnięciach Rady Gminy K. odnośnie mienia komunalnego, w którym posiada jako współwłaściciel określony udział (ustalenie konkretnych zasad gospodarowania tym mieniem czy określonych stawek podatków lokalnych od tego mienia). Utrzymywanie przez skarżącego, używanych w prowadzonej w formie gospodarstwa rolnego działalności, maszyn rolniczych na nieruchomości, której współwłaścicielem jest Gmina K., spełnia zatem przesłanki o jakich mowa w art. 24f ust. 1u.s.g., a tym samym stanowi podstawę do zastosowania art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego. Ustawodawca w art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego nie wskazał przy tym czasu trwania wskazanego w tym przepisie naruszenia, zatem wygaśnięcie mandatu w oparciu wspomnianą przesłankę może nastąpić już wskutek jednorazowego naruszenia zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Rada Gminy, z mocy art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego, jest więc zobligowana do wygaszania mandatu również wtedy gdy radny zaprzestał wykonywania określonej działalności czy sprawowania funkcji. W dniu 22 grudnia 2017 r. Radny wniósł skargę na zarządzenie zastępcze Wojewody D. wnosząc o uchylenie go w całości oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Skarżący zarzucił, że przedmiotowe zarządzenie zastępcze zostało wydane: 1) z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie następujących przepisów postępowania: - art. 28 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257), zwanej dalej "k.p.a.", poprzez uniemożliwienie współwłaścicielowi i użytkownikowi wieczystemu nieruchomości sąsiedniej udziału w postępowaniu - w przypadku, w którym w postępowaniu niniejszym stronami są właściciele i użytkownik wieczysty działek, których dotyczy postępowanie oraz działek sąsiednich w zakresie, w jakim postępowanie narusza ich uzasadnione interesy, - art. 61 § 4 k.p.a. przez niezawiadomienie skarżącego, któremu przysługiwał przymiot strony o wszczęciu postępowania, - art. 10 § 1 i art. 81 k.p.a. poprzez niezapewnienie stronie udziału na każdym etapie postępowania, - art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. polegające na niedostatecznym wyjaśnieniu podstaw i przesłanek, w szczególności: - oparcie się wyłącznie na analizach i informacjach Wójta Gminy K., gdy okoliczności, stan stosunków i rozkład głosów w Radzie Gminy bezsprzecznie wskazują na osobisty interes Wójta w wygaszeniu mandatu radnego pozostającego w opozycji do jego działalności, - niedostateczne wyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy, w szczególności pominięcie stanowiska Rady Gminy wyrażonego w trakcie postępowania oraz w podjętej uchwale i uzasadnieniu, przedstawionych w pisemnych oświadczeniach i wyjaśnieniach skarżącego, bez - zupełne pominięcie wyjaśnień strony, całkowity brak odniesienia do argumentacji i dowodów podania przyczyn, z powodu których argumentom skarżącego odmówiono wiarygodności, - wybiórcza ocena zgromadzonego w sprawie materiału oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonego materiału, - dowolność w wydaniu zarządzenia zastępczego poprzez niedostateczne i niepełne uzasadnienie decyzji, - naruszenie art. 7 i art. 8 k.p.a. poprzez nierozpoznanie sprawy przez Wojewodę D. w sposób wszechstronny i wyczerpujący, co powoduje utratę zaufania do organów Państwa; 2) jak też z naruszeniem następujących przepisów prawa materialnego, tj.: - art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, w związku z art. 383 § 1 pkt 5 oraz § 2 ustawy Kodeks wyborczy - przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe jego zastosowanie, polegające na przyjęciu, że skarżący naruszył zakaz łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy, w której uzyskał mandat radnego, - art. 199, art. 200 i art. 206 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459) przez ich błędną wykładnię - jakoby skarżący poprzez fakt sprawowania funkcji radnego pozostawał w uprzywilejowanej sytuacji wobec współwłaściciela nieruchomości, - art. 32 Konstytucji RP poprzez zastosowanie i przyjęcie przez Wojewodę D. takiej interpretacji art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym i art. 199, art. 200 oraz art. 206 ustawy Kodeks cywilny, która narusza konstytucyjną zasadę równości obywateli wobec prawa. Skarżący podtrzymał argumenty i twierdzenia podnoszone w toku postępowania. W szczególności zwracał uwagę, że od kilkudziesięciu lat w miejscu zamieszkania prowadzi gospodarstwo rolne specjalizujące się w produkcji roślinnej. Część gruntów rolnych wraz z zabudowaniami – domem i budynkami gospodarczymi – odziedziczył wraz z żoną po jej rodzicach, w tym budynek gospodarczy usytuowany na działce nr [...] w D. Do działki tej przylega nieruchomość gruntowa oznaczona nr ewid. [...], w której udziały w ½ własności zostały przekazana jemu i żonie przez jej rodziców w drodze zapisu notarialnego w 1994 r., w pozostałej ½ własność przysługiwała Skarbowi Państwa. Podkreślił, że budynek mieszkalny, zabudowania gospodarcze i podwórze stanowią jeden ciąg, w którym usytuowane są odrębne mieszkania jego i sąsiadów oraz części wspólne, zaś jak obrazuje przedruk z internetowego portalu Geoportal 2, przez działkę [...] przebiega droga gruntowa stanowiąca jedyny możliwy dojazd do tego budynku i całego obejścia. Takie położenie działki i znajdującej się na niej drogi wraz z jej funkcją komunikacyjną, wykluczają jej faktyczny podział, a nawet jeśli byłby on teoretycznie możliwy, to indagowani geodeci poddawali w wątpliwość sens takiej operacji z uwagi na jej skomplikowanie i wysokie prawdopodobieństwo doprowadzenia przez to do konfliktów sąsiedzkich. Skarżący jest zdanie, że podjęte zostały tendencyjne i celowe działania zmierzające do pozbawienia go mandatu radnego, o czym świadczy fakt, że dotychczasowy użytkownik wieczysty pozostałej części działki [...] – spadkobierczyni K. B. J. G., został przez Wójta gminy K. pozbawiony użytkowania wieczystego bez jakiegokolwiek powiadomienia, wskutek czego w księgach wieczystych dokonano zmian w dniu 17 stycznia 2017 r. i według obecnych wpisów skarżących jest współwłaścicielem tej działki wraz z Gminą, a nie figure tam już użytkownik wieczysty. Do tego czasu skarżący pozostawał natomiast w przekonaniu, że w stosunku do ½ własności działki [...] prawo użytkowania wieczystego przysługiwało nadal spadkobiercom K. B. i potwierdzał to jeszcze zapis w księgach wieczystych z 2014 r. Radny podkreślił, że jeszcze w latach 40-tych XX wieku, za życia jego teściów, dokonano umownego podziału nieruchomości do korzystania (pomiędzy jego teściami a użytkownikiem wieczystym działki [...] K. B.) i te zasady są nadal przez niego przestrzegane, co potwierdza oświadczenie J. G. z 17 lutego 2017 r., która nadal użytkuje działkę [...], będącą w ½ własnością Gminy. Zdaniem skarżącego przechowywanie przez niego urządzeń rolniczych na niewielkiej, umownie i zwyczajowo wydzielonej jako "jego" części działki [...], jest wykonywaniem przez niego praw wynikających ze współwłasności i w żaden sposób nie ogranicza praw drugiego współwłaściciela tj. Gminy. Wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem, zakaz wynikający z art. 24f u.s.g. dotyczy wykorzystywania takiego mienia, którym gmina może swobodnie dysponować jako właściciel, w tym więc sensie działka [...] nie jest "mieniem komunalnym gminy" w rozumieniu tego przepisu, bowiem Gmina nie może nim swobodnie dysponować. Nie można również w tym przypadku mówić o wykorzystaniu przez radnego mienia gminy na uprzywilejowanych zasadach. Odpowiadając na skargę Wojewoda D. wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2016 poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2017, poz. 1369 ze zm. dalej jako p.p.s.a.), kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego. W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że zaskarżone zarządzenie zastępcze zostało wydane na podstawie ustawy o samorządzie gminnym i nie jest instytucją ujętą w k.p.a. oraz regulowaną przez przepisy tej ustawy. Kodeks postępowania administracyjnego reguluje bowiem ogólne postępowanie administracyjne, wobec czego zakres zastosowania przepisów k.p.a. jest ograniczony do rozpoznawania i rozstrzygania spraw indywidualnych w formie decyzji administracyjnych. Stosowanie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego w innych zakresach działania organów administracji publicznej wymaga regulacji w ustawach odsyłających do ich mocy obowiązującej. Stanowiący podstawę wydania zaskarżonego aktu art. 98a u.s.g. nie przewiduje natomiast w sprawach dotyczących wydania zarządzenia zastępczego stosowania k.p.a. Odesłanie takie znajduje się w art. 91 ust 5 u.s.g., jednak przepis ten reguluje wydawanie rozstrzygnięć nadzorczych, których nie można utożsamić z zarządzeniem zastępczym. Rozstrzygnięcie nadzorcze negatywnie ocenia akt, który został już uprzednio wydany przez organ gminy, a zarządzenie zastępcze zostaje wydane z powodu braku aktu organu gminy. Wydanie zarządzenia zastępczego stanowi zaś odrębną kompetencję nadzorczą wojewody, do której nie ma zastosowania art. 91 ust. 5 u.s.g. (por. wyroki NSA z dnia 14 lipca 2010r., sygn. akt II OSK 2055/10, z dnia 14 czerwca 2010r., sygn. akt II OSK 30/10, z dnia 9 maja 2017 r. sygn. akt II OSK 784/17, dostępne na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl) Tak więc wobec braku wskazanego odesłania nie mogły zostać uwzględnione zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów procedury ( art. 28 k.p.a., art. 61 § 4 k.p.a., art. 10 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a., art. 199, 200 i 206 k.p.a oraz art. 7 i 8 k.p.a.) uznać należało za bezpodstawne. Sąd uznał natomiast, że zaskarżone zarządzenie zastępcze wydano z naruszeniem przepisów art. 89a ust. 2 w związku z art. 24f ust. 1 u.s.g. i art. 383 § pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz.U. z 2017 r., poz.15). W art. 89a u.s.g ust. 2 ustanowiono uprawnienie wojewody do wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego. Zgodnie z ust. 1 tego przepisu "Jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 i 6 oraz art. 492 § 2 i 5 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni". W razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (ust.2 ). Przepis ten nie określa zatem precyzyjnie stanów faktycznych, w jakich organ nadzoru wydaje zarządzenie wydaje akt zastępujący wymaganą przez prawo uchwałę gminy – zarządzenie zastępcze – ale odsyła w tym zakresie do innych, wskazanych w tym przepisie ustaw. W powołanym w art. 89a u.s.g. przepisie art. 383 Kodeksu wyborczego wskazuje się przypadki, w jakich następuje wygaśnięcie mandatu radnego. Jednym z nich jest opisany w § 1 pkt 5 przypadek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Zgodnie zaś z art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego wygaśnięcie mandatu radnego z przyczyn, o których mowa w § 1 pkt 5, stwierdza rada gminy, w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. W myśl natomiast art. 24f ust. 1 u.s.g. radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. W orzecznictwie zgodnie przy tym prezentowany jest pogląd, że użyte w tym przepisie pojęcie działalności gospodarczej obejmuje swoim zakresem również działalność rolniczą, która choć nie podlega regulacjom ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, wypełnia wszelkie znamiona charakterystyczne dla działalności gospodarczej – ma bowiem charakter zawodowy, ciągły i zarobkowy oraz wykonywana jest w sposób zorganizowany (np. wyrok NSA z 26 października 2017 r., sygn. akt II OSK 2059/17). Zarządzenie zastępcze wojewody, o jakim mowa w art. 98a ust. 2 u.s.g. jest więc środkiem nadzorczym, stosowanym w razie naruszenia przez radnego ustawowego zakazu łączenia mandatu uzyskanego w danej gminie z działalnością prowadzoną przez radnego na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego tej gminy (a także zarządzania taką działalnością lub bycia przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności) – o ile rada gminy nie podejmie uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego w takiej sytuacji. Jest to, co należy podkreślić, rozwiązanie o charakterze prewencyjno-represyjnym, mające na celu zapobiegnięcie sytuacji, w której dochodzi lub mogłoby dojść do kształtowania przez radnego korzystnych dla siebie, bliskich lub innych podmiotów zasad lub faktycznych możliwości rozporządzania tym mieniem np. poprzez ustalenie zasad, na jakich z mienia komunalnego korzystają podmioty nieposiadające statusu radnego. Ustanawiając zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia (por. np. wyrok o sygn. akt. II SA/BK 320/17 z dnia 5 grudnia 2017 r.). W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntował się już pogląd, że sformułowanie "wykorzystywanie" odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne (por. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. II OSK 1714/10, LEX nr 746748). Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie. Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia (zob. wyrok NSA z dnia 1 lipca 2010 r., sygn. akt II OSK 921/10, LEX nr 688796). Jak już podniesiono zasadniczym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych jest wyeliminowanie sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzystywanie funkcji radnego, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy (por. wyrok NSA z dnia 16 czerwca 2015 r., sygn. akt II OSK 530/15, LEX nr 1780636; wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2007 r., sygn. akt II OSK 132/07, LEX nr 341083). Podkreślenia wymaga, że zastosowanie środka, o jakim mowa w art. 303 §1 pkt 5 Kodeksu wyborczego powinno zatem zawsze mieć miejsce tylko w razie jednoznacznego potwierdzenia że spełnione zostały wszystkie przesłanki uzasadniające wygaszenie mandatu radnego, jako że skutki jego zastosowania są niezwykle dotkliwe i ingerują bezpośrednio w sferę wartości i uprawnień wynikających z prawa wyborczego. W rozpoznawanej sprawie sporny jest nie tyle stan faktyczny, co ocena w kontekście przesłanek zawartych w art. 24f u.s.g. bezspornej okoliczności przechowywania przez skarżącego na części działki [...] położonej w D. i stanowiącej w ½ własność Gminy a w ½ współwłasność małżeńską skarżącego i jego żony, maszyn rolniczych wykorzystywanych przez skarżącego do prowadzenia gospodarstwa rolnego na innych nieruchomościach wchodzących w skład jego majątku. W przekonaniu Sądu w orzekającym składzie rację w tym sporze należy przyznać skarżącemu. O ile nie budzi wątpliwości Sądu, że trafnie organ nadzoru ocenił, iż pojęcie działalności gospodarczej, użyte w art. 24 f u.s.g. obejmuje swoim zakresem także prowadzenie gospodarstwa rolnego oraz że przechowywanie na nieruchomości maszyn rolniczych służących prowadzeniu tego gospodarstwa jest formą wykorzystania tej nieruchomości w tak rozumianej działalności gospodarczej, to nie zgodził się Sąd z oceną organu że w okolicznościach rozpoznawanej obecnie sprawy bezspornie wystąpiła sytuacja wykorzystania przez Radnego mienia komunalnego dla celów jego własnej działalności gospodarczej. Istniejący od kilkudziesięciu lat na działce [...] stan współwłasności gruntu w świetle – przywołanych przez organ - przepisów Kodeksu cywilnego (art. 199, art. 200, art. 206) skutkuje oczywistymi ograniczeniami w swobodnym dysponowaniu nieruchomością przez każdego ze współwłaścicieli. Ograniczenia te i ich zakres nie są natomiast ani wynikiem, ani nie pozostają w związku z prowadzoną przez skarżącego działalnością; trudno również dopatrzeć się choćby potencjalnego wpływu działalności gospodarczej skarżącego na kształtowanie warunków korzystania przez Gminę z przysługującego jej prawa własności. O tych bowiem przesądza samo prawo własności. Podkreślić należy, że samym faktem korzystania z mienia stanowiącego współwłasność gminy oraz radnego, art. 24f u.s.g. nie wiąże skutku w postaci zakazu łączenia stosunku takiej współwłasności z wykonywaniem mandatu radnego. Zakaz zawarty w tym przepisie nie jest bowiem nakierowany na ograniczenie lub unicestwienie prawa współwłaściciela (zasiadającego w radzie gminy) do korzystania z przysługującego mu prawa własności, ale na niedopuszczenie do sytuacji (lub stworzenia niebezpieczeństwa) ograniczenia zakresu przysługującego gminie prawa własności wskutek wykorzystywania mienia komunalnego przez radnego w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej lub utrudnienia innym dostępu do korzystania z tego mienia na równych zasadach. Zapobieganie potencjalnym nadużyciom w tym zakresie, któremu to właśnie ma służyć regulacja zawarta w art. 24f u.s.g., może być więc realizowane przy założeniu, że pojęcie "wykorzystania mienia komunalnego gminy" jest kształtowane również przez rodzaj i zakres przysługującego samej gminie prawa do tego mienia. W tym kontekście odmiennie, zdaniem Sądu, oceniać należy przypadki korzystania przez radnego z przysługującego mu prawa własności, w zakresie wynikającym ze współwłasności mienia z gminą, od przypadków gdy ma miejsce np. korzystanie przez radnego dla celów działalności gospodarczej z mienia komunalnego na podstawie zawartych umów cywilnoprawnych lub zarządzania takim mieniem w ramach prowadzonej działalności gospodarczej – które to działania ograniczają w ten sposób prawo gminy do swobodnego rozporządzania tym mieniem oraz stwarzają niebezpieczeństwo tworzenia dla siebie (również przez udział w działaniach prawotwórczych) lub wykorzystywania przez radnego uprzywilejowanej pozycji w odniesieniu do tego mienia. W przeciwnym razie doprowadziłoby to do takiej interpretacji zakazu zawartego w art. 24f u.s.g., który de facto zawsze, niezależnie od zindywidualizowanych okoliczności, uniemożliwiałby osobom pozostającym w – niejednokrotnie wymuszonej i trudnej lub niemożliwej do zniesienia – współwłasności nieruchomości z gminą, jakiekolwiek gospodarcze jej wykorzystanie lub pozbawiały możliwości ich korzystania z biernego prawa wyborczego. W okolicznościach powołanych przez skarżącego i niekwestionowanych przez organ, fakt przechowywania przez Radnego maszyn rolniczych na części działki [...] w D. należy, w przekonaniu Sądu, interpretować jako wykonywanie przez skarżącego uprawnień właścicielskich w stosunku do przysługującego mu w ½ części prawa własności gruntu, co do którego od kilkudziesięciu lat funkcjonuje podział quoad usum, pozostające de facto bez wpływu na zakres korzystania przez Gminę z jej uprawnień właścicielskich w stosunku do przysługującego jej udziału we własności – w której to części nadal użytkownikiem działki pozostaje wnuczka K. B. - poprzedniego użytkownika wieczystego w tej części nieruchomości. W tym sensie skarżący zatem nie "wykorzystuje mienia komunalnego gminy", nie wkracza bowiem w sferę wykonywania przez Gminę przysługującego jej prawa, ale korzysta z własnego (uszczuplonego co prawda w wyniku istnienia współwłasności) nieograniczonego prawa rzeczowego, w granicach wynikających ze współwłasności z Gminą i na zasadach respektujących ustalony umownie, istniejący faktycznie i niekwestionowany przez Gminę sposób korzystania z nieruchomości wspólnej. W przekonaniu Sądu stosowanie normy zawartej w art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego w powiązaniu z art. 24 f u.s.g. nie może również mieć miejsca bez uwzględnienia jej celu, zaś ocena konkretnych okoliczności zastosowania tych przepisów musi brać pod uwagę proporcjonalność przyczyn do zastosowanej sankcji, która bezpośrednio ingeruje w wyniki wyborów samorządowych i bierne prawo wyborcze, podlegające konstytucyjnej ochronie. W orzecznictwie wielokrotnie ( m.in. wyrok NSA z dnia 16 maja 2013 r., sygn. akt. II OSK 834/13) w tym kontekście powoływano wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07 (OTK-A 2007/3/26), który w uzasadnieniu stwierdził, że wygaśnięcie mandatu dotyka zarówno czynnego, jak i biernego prawa wyborczego. Ulega w ten sposób przekreśleniu zasada trwałości mandatu pochodzącego z wyborów bezpośrednich. Bierne prawo wyborcze obejmuje uprawnienie do bycia wybranym, a także sprawowania mandatu uzyskanego w wyniku niewadliwie przeprowadzonych wyborów. Istnieje możliwość pozbawienia mandatu na zasadach przewidzianych w ustawie i z przyczyn koniecznych w demokratycznym państwie prawa, jednakże przyczyny te podlegają kontroli konstytucyjności z punktu widzenia proporcjonalności przyczyn decydujących o przekreśleniu wyniku wyborów. Nakaz zachowania proporcjonalności normowania powoduje, że przyczyna decydująca o wygaśnięciu mandatu musi być na tyle poważna, aby zniweczenie wyników wyborów było usprawiedliwione w świetle tego właśnie standardu konstytucyjnego. Podkreślenia wymaga także myśl Trybunału, że automatyzm i rygoryzm w zakresie stanowienia i stosowania przepisów dotyczących wygaśnięcia mandatu pochodzącego z wyborów prowadzi do podważenia równowagi między prawami wybieranych oraz wyborców a koniecznością osiągnięcia celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na osoby, które uzyskały mandat w wyniku wyborów, co prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady proporcjonalności. Trybunał Konstytucyjny wskazał również, że brak proporcjonalności, wyrażający się w zrównaniu sankcji wobec osoby, która świadomie, w sposób trwały uchyla się od realizacji obowiązku nałożonego przez ustawę, a tym samym uniemożliwia osiągnięcie jej celu, i wobec osoby dopuszczającej się nieznacznego uchybienia w zakresie formalnych przesłanek realizacji tego obowiązku – stanowi europejski standard krytycznej oceny takiego rozwiązania legislacyjnego (por. ETS, C-193/94, Skanavi i Chryssanthakopoulos, wyrok z 29 lutego 1996 r., pkt 37-38). W rozpoznawanej sprawie stan współwłasności na działce [...] nie tylko istniał na długo przed przeniesieniem udziałów we własności tej nieruchomości na skarżącego i jego żonę oraz przed objęciem przez niego funkcji radnego, ale – czego organ nadzoru nie kwestionuje i co znajduje potwierdzenie w aktach administracyjnych (kopie wyciągów z ksiąg wieczystych) Gmina stała się współwłaścicielem działki w miejsce Skarbu Państwa, własność ta była wcześniej obciążona prawem wieczystego użytkowania na rzecz K. B. Jak podaje przy tym skarżący, zmiana stanu prawnego nastąpiła więc bez żadnego udziału i wpływu z jego strony i bez jego wiedzy oraz znalazła odzwierciedlenie w księgach wieczystych dopiero w 2017 r. (z informacji dostępnych na stronie https://www.ksiegiwieczyste.pl/ wynika, że księga wieczysta [...], na której zapisy powołuje się Wojewoda D., została utworzona w [...] stycznia 2017 r, w wyniku odłączenia części nieruchomości z innej księgi wieczystej - [...]. W świetle powyższego trudno się, zdaniem Sądu, dopatrzeć w rozpoznawanej sprawie przypadku w którym dochodzi lub może dojść do preferencyjnego wykorzystania przez radnego mienia komunalnego poprzez kształtowanie zasad odbiegających od powszechnych i w sposób uprzywilejowujący radnego względem innych podmiotów pod względem równego dostępu do korzystania z mienia Gminy. W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że zaskarżone zarządzenie zastępcze narusza prawo, bowiem Wojewoda D. nie wykazał, że okolicznościach rozpoznawanej sprawy faktycznie doszło do niezgodnego z prawem wykorzystania przez skarżącego mienia komunalnego Gminy K. dla celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Tym samym organ dopuścił się naruszenia 98a u.s.g. w związku z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego. Z uwagi na powyższe Sąd na podstawie art. 148 uchylił zaskarżone zarządzenie zastępcze.