II SA/Lu 598/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Cylc-Malec (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Robert Hałabis, Sędzia WSA Bogusław Wiśniewski, Protokolant Referent stażysta Kinga Kościejewska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 2 października 2018 r. sprawy ze skargi G. P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego oddala skargę. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2018 r., znak: [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze po rozpatrzeniu odwołania G. P. - na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia [...] czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 ze zm.), dalej jako "k.p.a." oraz art. 2 pkt 16. art. 5 ust. 1, ust. 2, ust. 2a ustawy z dnia [...] lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2017 r. poz. 1851 ze zm.), dalej jako "u.p.w." - utrzymało w mocy decyzję Wójta Gminy W. z dnia [...] lutego 2018 r. Nr [...] Wskazaną decyzją organ I instancji odmówił przyznania G. P. świadczeń wychowawczych na jego córki - A. P. (ur. [...] lipca 2007 r.) i L. P. (ur. [...] czerwca 2014 r.) w wysokości po [...] zł miesięcznie na okres od [...] października 2017 r. do [...] września 2018 r. Organ ustalił, że G. P. mieszka wspólnie z żoną A. P. oraz trzyletnią córką [...] natomiast jego córki z pierwszego małżeństwa - [...] (ur. [...] marca 2005 r.) i [...] mieszkają z matką i tam są zameldowane. Podczas roku szkolnego skarżący zawozi i odbiera dzieci ze szkoły; przebywają u niego co dwa tygodnie w następującym systemie: czwartek-piątek, piątek sobota, sobota -niedziela oraz ferie i wakacje. Sprawowana przez skarżącego opieka nad J. i A. nie stanowi opieki naprzemiennej, co uprawniałoby go do uzyskania świadczenia wychowawczego na podstawie art. 5 ust. 2a u.p.w., gdyż o opiece takiej nie orzekł sąd opiekuńczy, a faktycznie sprawowana opieka przez niego i matkę dziewczynek nie jest porównywalna - A. i J. P. przez większość dni w miesiącu przebywają bowiem u matki. Na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w L. z dnia [...] grudnia 2011 r. sygn. akt 111 C [...] orzekającego rozwiązanie małżeństwa G. P. i I. P. przez rozwód, wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi córkami J. P. i A. P. powierzono obojgu rodzicom i ustalił ich miejsce zamieszkania przy matce. Kosztami utrzymania i wychowania dzieci obciążeni zostali oboje rodzice. Na rzecz dzieci zasądzone zostały od G. P. alimenty w kwocie po [...] zł miesięcznie. Sąd nie orzekł natomiast o kontaktach ojca z małoletnimi dziećmi. Nie stwierdzono również, by pomiędzy rodzicami zawarte zostało porozumienie dotyczące opieki naprzemiennej. Dodatkowo organ ustalił, że na rzecz A. P. przyznano już świadczenie wychowawcze dla jej matki, która nie wskazywała, że sprawuje wraz ze skarżącym opiekę naprzemienną nad dziećmi. W związku z tym organ stwierdził brak podstaw do zaliczenia do rodziny skarżącego córki A. i J., co oznacza, że pierwszym i jedynym dzieckiem w jego rodzinie jest córka [...]. Z uwagi natomiast na fakt, że skarżący nie był zainteresowany ustaleniem prawa do świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko, organ odmówił przyznania takiego świadczenia na rzecz córki [...]. W odwołaniu od tej decyzji G. P. podnosił, że córki przebywają u niego w każdy czwartek i piątek oraz co dwa tygodnie również w sobotę i niedzielę co daje minimum dziesięć dni w miesiącu, a także w ferie i trzy tygodnie wakacji, co oznacza, że faktycznie sprawuje on opiekę naprzemienną nad córkami. Jego zdaniem brak rozstrzygnięcia w wyroku rozwodowym o sprawowaniu opieki naprzemiennej, nie wyklucza stwierdzenia, że opieka taka jest sprawowana, zwłaszcza, że wyrok wydany został w 2009 r. tj. w okresie, gdy nie funkcjonowało jeszcze pojęcie opieki naprzemiennej. Dodatkowo podniósł, że nie ma sądownie ustalonych kontaktów z dziećmi, a dzieci mieszkają wraz z nim, żoną i przyrodnią siostrą w stałych, następujących po sobie okresach. W tym czasie zaspokaja potrzeby życiowe dzieci, tworząc warunki rozwoju dziecka w miejscu jego zamieszkania. Wyjaśnił, że sposób kontaktów z dziećmi ustalił z byłą żoną po rozwodzie. Podniósł, że w orzecznictwie sądów administracyjnych prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym ze względu na dyskryminację rodziców, którzy uzyskali orzeczenie rozwodowe przed 2015 r. przy ubieganiu się o świadczenie wychowawcze, nie jest niezbędne takie orzeczenie. Samorządowe Kolegium Odwoławcze nie uwzględniło zarzutów odwołania, a podzielając ustalenia i stanowisko organu I instancji wskazaną na wstępie decyzją utrzymało w mocy decyzję tego organu. Kolegium przytoczyło treść przepisów art. 2 pkt 16, art. 4 ust. 2, art. 5 ust. 1 i ust. 2a oraz u.p.w. wskazując, że zgodnie z tym ostatnim przepisem w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego. Wskazało, że przepisy nie zawierają definicji "opieki naprzemiennej", dlatego – zdaniem Kolegium – "opiekę naprzemienną" należy wiązać z sytuacją, w której rodzice żyjący w rozłączeniu, w separacji lub będący po rozwodzie sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, w równych, powtarzających się, następujących po sobie okresach, a taka sytuacja w niniejszej sprawie nie zachodzi. Kwestia pobytu córek skarżącego nie została uregulowana przez sąd orzeczeniem w przedmiocie opieki naprzemiennej, zaś skarżący nie przedstawił dokumentu potwierdzającego porozumienie z byłą żoną co do sposobu wykonywania opieki nad córkami. Faktycznie natomiast córki przebywają ze skarżącym około dziesięciu dni, co oznacza, że pozostałe 20 dni pozostają z matką, gdzie są zameldowane na stałe. Nie można zatem przyjąć, że opieka nad dziećmi sprawowana jest w równych okresach przez oboje rodziców. Samo natomiast wykonywanie przez skarżącego obowiązków wynikających z art. 95 k.r.o. związanych ze sprawowaniem pieczy nad dziećmi, a więc związanych z zaspakajaniem ich potrzeb i przyczynianiem się do ich utrzymania, nie przesądza o spełnieniu przesłanek przyznania świadczenia wychowawczego. Na poparcie swojego stanowiska organ przytoczył wybrane orzeczenia sądów administracyjnych. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie G. P. reprezentowany przez ad S. domagał się uchylenia decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego, zarzucając jej wydanie z naruszeniem art. 7, 77 § 1 kpa w zw. z art. 80 kpa poprzez brak wszechstronnego wyczerpującego ustalenia stanu faktycznego, jak również brak oceny okoliczności sprawy na podstawie całokształtu materiału dowodowego, w wyniku czego doszło do nieprawidłowej oceny, że małoletnia A. P. nie może zostać uznana za członka rodziny skarżącego w rozumieniu art. 2 ust. 16 u.p.w., a w konsekwencji, że skarżącemu przysługuje na jej rzecz świadczenie wychowawcze. Skarżący, podobnie jak w odwołaniu podniósł, że ustalił wraz z byłą żoną w drodze ustnego porozumienia sposób i przebieg kontaktów z małoletnimi córkami, zaś to, że wyrok rozwodowy "nie orzeka o kontaktach" oznacza, w istocie pozostawienie rodzicom prawa do nieograniczonych kontaktów z dzieckiem nawet w szerszym zakresie, niż opieka naprzemienna. Kontakty skarżącego z córkami odbywają się w każdy czwartek i piątek, ponadto co drugą sobotę i niedzielę, tydzień ferii i 3 tygodnie wakacji, przy czym nie są to kontakty określone godzinowo, a polegają na zamieszkiwaniu w tym czasie małoletnich u ojca. Oznacza to, że córki spędzają u ojca 12 dni, a u matki 18 dni, nie zaś 10, jak ustalił organ, przy czym 12 dni to liczba minimalna, gdyż zdarza się, że córki przebywają u ojca częściej. Ponadto w jednym z wakacyjnych miesięcy przebywają prawie cały miesiąc, bez tygodnia, a w miesiącu ferii, poza zwykłymi kontaktami, cały tydzień dodatkowo. W tym czasie, kiedy córki zamieszkują u ojca, pełni ona nad nimi wyłączną opiekę i bierze aktywny udział w ich wychowaniu. Z tego względu uznać trzeba, że dysproporcja w liczbie dni zamieszkiwania u jednego czy drugiego rodziców, polegająca na "przewadze" po stronie matki w przypadku 10 miesięcy w roku wyrażająca się tym, że córki przebywają u matki 6 dni dłużej w miesiącu, niż u ojca, pozwala przyjąć, że opieka nad dziećmi jest w istocie porównywalna do opieki naprzemiennej. Ponadto skarżący przytoczył obszerne fragmenty orzeczeń sądów administracyjnych na poparcie stanowiska, że opieka naprzemienna nie musi wynikać wyłącznie z wyroku sądu. Podniósł, że sądy w tych orzeczeniach zmierzały do ukierunkowania organów administracji na takie wydatkowanie środków świadczenia wychowawczego, aby oboje z rodziców, którzy podejmują się wychowania faktycznego dziecka, miały wsparcie i pomoc ze strony Państwa, bez pokrzywdzenia tego rodzica, który z racji formalnego ustalenia miejsca zamieszkania dziecka w wyroku rozwodowym przy drugim z rodziców, obowiązany jest zarówno do płacenia alimentów na utrzymanie dziecka, jak i faktycznego utrzymywania dziecka w czasie sprawowania faktycznej opieki nad dzieckiem. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza obowiązujących przepisów. Świadczenie wychowawcze przysługuje co do zasady – zgodnie z art. 5 u.p.w. – matce, albo ojcu, albo opiekunowi faktycznemu dziecka, albo opiekunowi prawnemu dziecka. Tylko w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego (art. 5 ust. 2a), a więc tylko w takim przypadku świadczenia wychowawcze przysługuje dwóm osobom jednocześnie tj. matce i ojcu. Istotą sporu w niniejszej sprawie jest to, czy skarżący i jego była żona sprawują opiekę naprzemienną nad ich wspólnymi córkami, w tym nad [...], na rzecz której skarżący domagał się przyznania świadczenia wychowawczego. Skarżący podnosi bowiem, że opiekuje się tą córką w niemal takim samym zakresie, jak jej matka – córka [...] (wraz z siostrą [...] przebywa u ojca w każdy czwartek i piątek, ponadto w co drugą sobotę i niedzielę, tydzień ferii i 3 tygodnie wakacji, a więc 12 (a nie jak ustalił organ 10) dni w miesiącu i w tym czasie ojciec sprawuje nad nimi wyłączną opiekę. Zdaniem natomiast organów, to matka sprawuje nad dziewczynkami opiekę w większym (czasowo) zakresie, a więc nie można przyjąć, że opieka obojga rodziców jest porównywalna. Ponadto organy stanęły na stanowisku, że pozostawanie dziecka pod opieką naprzemienną nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji stron lub organu, prowadzącego postępowanie administracyjne, a fakt ten musi wynikać z orzeczenia sądu rodzinnego. Odnosząc się do tych argumentów stwierdzić należy, że bezspornie istnieją wątpliwości dotyczące interpretacji art. 5 ust. 2a u.p.w., a w orzecznictwie sądowoadministracyjnym wykształciły się dwa poglądy. Zgodnie z pierwszym z nich możliwe jest stwierdzenie - w postępowaniu o przyznanie świadczenia wychowawczego - opieki naprzemiennej przez organ administracji publicznej, pomimo braku orzeczenia sądu rodzinnego (zob. wyrok WSA w Łodzi z dnia 22 marca 2018 r., II SA/Łd 180/18; wyrok NSA z dnia 14 grudnia 2017 r., I OSK 1378/17; wyrok WSA w Poznaniu z dnia 30 listopada 2017 r., IV SA/po 753/17), natomiast zgodnie z drugim poglądem, stwierdzenie opieki naprzemiennej nad dzieckiem jest możliwe tylko przez sąd rodzinny we właściwej formie (zob. wyrok NSA z dnia 24 maja 2018 r., I OSK 2997/17; wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2018 r., I OSK 1807/17; wyrok NSA z dnia 17 stycznia 2018 r., I OSK 1674/17; wyrok NSA z dnia 4 października 2017 r., I OSK 778/17; wyrok NSA z dnia 22 sierpnia 2017 r., I OSK 947/17). Sąd w niniejszym składzie podziela drugi z wyżej wymienionych poglądów. Pojęcie "opieki naprzemiennej" nie zostało zdefiniowane w u.p.w. Pojęciem tym ustawodawca posługuje się w dwóch przepisach – przytoczonym art. 5 ust. 2a u.p.w., a także w art. 2 pkt 16 u.p.w., zawierającym definicję "rodziny". Zgodnie z tym przepisem - w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. W związku z tym, interpretacji art. 5 ust. 2a, dotyczącego świadczenia wychowawczego dla obojga rodziców, nie można dokonywać w oderwaniu od definicji zawartej w art. 2 pkt 16 u.p.w. Skoro ustawodawca definiując pojęcie rodziny wyraźnie wskazał, że sprawowanie opieki naprzemiennej powinno wynikać z orzeczenia sądu rodzinnego, to w taki sam sposób należy rozumieć to pojęcie stosując art. 5 ust. 2a u.p.w., pomimo że w przepisie tym jest mowa także o dodatkowym warunku sprawowania tej opieki w porównywalnych i powtarzających się okresach. W związku z tym, Sąd podziela stanowisko NSA, że pozostawanie dziecka pod naprzemienną opieką obojga rodziców nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji stron lub organu, prowadzącego dane postępowanie administracyjne, a fakt ten musi wynikać wprost z orzeczenia sądu. Zasadą jest bowiem, że uznanie danego dziecka za członka jednej rodziny i jednoczesne zaliczenie go do odrębnych rodzin obojga rodziców może nastąpić tylko wyjątkowo. Skoro w u.p.w. ustawodawca zawarł definicję legalną pojęcia rodziny, a językowa wykładnia tego przepisu nie budzi żadnych wątpliwości, to należy uznać, że ustawodawca – na gruncie omawianej ustawy – instytucję rodziny rozumiał tak, jak wyraził to w w/w definicji. Powyższy przepis jest przepisem szczególnym i - jako taki - musi być wykładany ściśle. Jakakolwiek zatem jego wykładnia rozszerzająca nie jest uzasadniona. Organy administracji publicznej, realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego nie są uprawnione do badania, w jaki sposób w danym przypadku jest faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców. Zagadnienia związane ze sprawowaniem opieki nad małoletnimi dziećmi i uregulowaniem kontaktów pomiędzy rodzicami i dziećmi są bowiem sprawami cywilnymi, rozpatrywanymi w oparciu o przepisy prawa rodzinnego i opiekuńczego. Rozpatrywanie tego rodzaju spraw należy do właściwości sądu powszechnego. Powyższe oznacza zatem, że - na zasadzie art. 2 § 1 k.p.c. – ustanowienie opieki naprzemiennej obojga rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem należy do kompetencji sądu powszechnego, a w braku takiego orzeczenia sądowego, istnienia tego rodzaju opieki nie można domniemywać w toku postępowania o przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego. Z tych względów stwierdzić należy, że to, czy skarżący faktycznie sprawuje opiekę naprzemienną nad córkami, w tym [...], na rzecz której domagał się przyznania świadczenia wychowawczego, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Bezspornie bowiem nie przedstawił on orzeczenia właściwego sądu rodzinnego o opiece naprzemiennej obojga rodziców córki [...] (i [...], a więc nie została spełniona przesłanka z art. 5 ust. 2a u.p.w. W związku z powyższym skarga nie zasługuje na uwzględnienie, lecz podlega oddaleniu na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz.1302).