II SA/Bk 741/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Elżbieta Trykoszko, Sędziowie sędzia WSA Marek Leszczyński, sędzia WSA Małgorzata Roleder (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Sylwia Tokajuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 14 lutego 2019 r. sprawy ze skargi M. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w B. z dnia [...] października 2018 r. nr [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Prezydenta Miasta B. z dnia [...] września 2018 roku numer [...]. Decyzją z dnia [...] września 2018 r. nr [...] Prezydent Miasta B. odmówił M. K. świadczenia wychowawczego wnioskowanego na L. K. w kwocie 500 zł miesięcznie na okres od 1 października 2018 r. do 30 września 2019 r. Z uzasadnienia decyzji wynika, że ww. organ, po rozpatrzeniu wniosku M. K. o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na córkę wnioskodawcy L. K., stwierdził, że nie spełnia on przesłanek określonych w ustawie z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U. z 2017 r., poz. 1851, ze zm., dalej: "ustawa pomocowa"). Organ ustalił, że w związku z orzeczeniem przez Sąd Okręgowy w B. w dniu [...] maja 2013 r. rozwodu pomiędzy B. M. a M. K. (sygn. akt [...]) oraz ustaleniem na mocy ww. wyroku miejsca pobytu W. K. przy matce, dziecko to (będące pierwszym dzieckiem wnioskodawcy) nie jest zaliczane do członków rodziny wnioskodawcy, na mocy art. 2 pkt 16 ustawy pomocowej, zaś jego pierwszym dzieckiem – na gruncie przepisów ustawy pomocowej jest L. K. Organ wskazał ponadto, że przyznanie świadczenia wychowawczego wnioskodawcy na ww. dziecko, będzie możliwe w przypadku spełnienia, określonego w art. 5 ust. 3 i 4 ustawy pomocowej, kryterium dochodowego. Odwołanie od ww. decyzji złożył M. K. wskazując w jego treści, że art. 2 pkt 16 ustawy pomocowej dopuszcza przypadek, gdy dziecko, będące zgodnie z orzeczeniem sądu pod opieką naprzemienną obojga rozwiedzionych rodziców (albo żyjących w separacji lub w rozłączeniu), zalicza się jednocześnie do członków rodzin obojga rodziców. Taka sytuacja zachodzi zaś w sytuacji odwołującego się. Z treści wyroku rozwodowego wynika bowiem, że wykonanie władzy rodzicielskiej nad małoletnim dzieckiem wnioskodawcy i B. M. – W. K., pozostawiono obojgu rodzicom, z tym że miejsce pobytu ustalone zostało przy matce. Kosztami utrzymania i wychowania dziecka stron obciążeni zaś zostali oboje rodzice, z tym że od ojca zasądzono na rzecz ww. dziecka alimenty oraz ustalono kontakty z ojcem. Powyższe, w ocenie odwołującego się, wskazuje, że oboje rodzice maja równe prawa i obowiązki w stosunku do W. K., przy zachowaniu naprzemiennego przebywania dziecka - raz u jednego, raz u drugiego rodzica, w związku z czym pierwszym dzieckiem wnioskodawcy jest W. K., zaś L. K. drugim. Decyzją z dnia [...] października 2018 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w B. utrzymało w mocy ww. decyzję. W uzasadnieniu wskazano w oparciu o art. 1 ust. 1, art. 5 ust. 3, art. 4 ust. 2 i art. 2 pkt 14 ustawy pomocowej, że pierwsze dziecko, na które dana osoba będzie się ubiegać o świadczenie wychowawcze, musi znajdować się w składzie rodziny, w skład której wchodzą: małżonkowie, rodzice dzieci, opiekun faktyczny dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia (...), w przypadku zaś gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. W ocenie organu odwoławczego, zasadą jest uznawanie danego dziecka za członka jednej rodziny, a tylko wyjątkowo można zaliczyć dziecko jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Następuje to wówczas gdy zgodnie z orzeczeniem sądu dziecko jest pod opieką naprzemienną rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu. Organ wyjaśnił, że pojęcie opieki naprzemiennej wprowadzone zostało z dniem 1 kwietnia 2016 r. wraz z wejściem w życie ustawy pomocowej, natomiast z dniem 29 sierpnia 2015 r. weszła w życie ustawa z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2015 r. póz, 1062) wprowadzająca instytucję opieki naprzemiennej do polskiego porządku prawnego. Żadna z ww. ustaw nie zawiera definicji opieki naprzemiennej. Zgodnie z unormowaniami zawartymi w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym, w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. W braku powyższego porozumienia sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia. W ocenie Kolegium, fakt ustanowienia opieki naprzemiennej obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, musi wynikać z orzeczenia sądu, aby wywołać określony w art. 2 pkt 16 ustawy pomocowej skutek prawny. Nie można bowiem nadać stronie uprawnienia nieprzyznanego przez ustawę w sytuacji jednoznacznie opisanej w przepisie, poprzez dokonywanie takiej wykładni przepisu, która - wbrew jego literalnej treści - przyzna to uprawnienie. O opiece naprzemiennej orzekają zaś sądy powszechne, a nie organy administracji publicznej. Tymczasem w treści wyroku rozwodowego z dnia [...] maja 2013 r., orzeczono o kontaktach z dzieckiem, ale nie o opiece naprzemiennej. W takiej zaś sytuacji, córki odwołującego z pierwszego małżeństwa (tj. W. K.), nie można uznać za członka obu rodzin. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku na powyższą decyzję wniósł M. K. zaskarżając ją w całości oraz zarzucając jej: – błędną wykładnię art. 2 pkt 16 ustawy pomocowej, skutkującą brakiem uznania jego starszej córki za członka rodziny w rozumieniu tej ustawy; – naruszenie art. 7 i art. 8 k.p.a.; – naruszenie art. 32 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej przejawiające się w dyskryminacyjnym potraktowaniu rodzica, który realizuje opiekę naprzemienną nad dzieckiem na podstawie orzeczenia sądu, – naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. przez niedokonanie zmiany decyzji organu l instancji, mimo istnienia podstaw do takiej zmiany Skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. W uzasadnienie skargi powtórzył oraz doprecyzował argumentację zawartą w odwołaniu od decyzji organu I instancji. W szczególności podkreślił, że z treści wyroku Sądu Okręgowego I Wydział Cywilny z dnia [...] maja 2013 r. sygn. akt [...] wynika, że zarówno matka małoletniego dziecka, W. K., jak i ojciec w równym stopniu maja obowiązek opiekować się dzieckiem, decydować o ważnych sprawach, wychowywać je, a dziecko może zamieszkiwać u każdego z rodziców. Oboje zatem rodzice mają równe prawa i obowiązki w stosunku do swojego dziecka, przy zachowaniu naprzemiennego przebywania dziecka – raz u jednego rodzica, raz u drugiego. Wskazał, przy tym, że w świetle definicji rodziny zawartej w omawianej ustawie, do rodziny zalicza się dzieci wspólnie zamieszkujące z małżonkami, rodzicami, opiekunami faktycznymi. Ustawodawca nie definicje zaś pojęcia "zamieszkiwania". Miejsce zamieszkiwania normuje natomiast art. 28 k.c., wedle którego można mieć tylko jedno miejsce zamieszkania. Zważywszy zatem na cel, jaki spełniać ma świadczenie wychowawcze (częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowaniem dziecka, w tym opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb bytowych), jak też możliwość jednoczesnego przynależenia dziecka do rodzin obydwojga rozwiedzionych czy pozostających w separacji lub rozłączeniu rodziców, o zaliczeniu dziecka do rodziny na potrzeby ustalenia prawa do omawianego świadczenia nie może decydować jego miejsce zamieszkania w rozumieniu prawa cywilnego. Jak już bowiem wyżej wskazano dziecko (analogicznie jak dorosły) może mieć wyłącznie jedno miejsce zamieszkania. W konsekwencji nie może determinować oceny tej okoliczności ukształtowana w ww. aspekcie sytuacja dziecka w orzeczeniu rozwodowym. Istotne pozostaje bowiem rzeczywiste wspólne jego zamieszkiwanie z rodzicami lub opiekunami faktycznymi lub prawnymi i pozostawanie na jego utrzymaniu. Skarżący zwrócił także uwagę, że do kodeksu rodzinnego i opiekuńczego nie wprowadzono wprost terminu opieka naprzemienna, dlatego też sądy rodzinne nie zawierają tego terminu w sentencjach wydawanych orzeczeń. W myśl zaś orzecznictwa sądowego, pojęcie to należy wiązać z sytuacją, w której rodzice żyjący - tak jak w niniejszej sprawie - w rozłączeniu, sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, w mniej więcej równych, powtarzających się, następujących po sobie okresach i że obojgu rodzicom pozostawiono wykonywanie władzy rodzicielskiej. Oznacza to więc faktyczne zamieszkiwanie dziecka z obojgiem rodziców na przemian. Końcowo skarżący podniósł, że w poprzednich okresach zasiłkowych występował o przyznanie omawianego świadczenia i dwukrotnie na skutek wnoszonych przez niego odwołań, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w B. uchylało decyzje odmowne organu I instancji i przyznawało mu wnioskowane świadczenie. Niezrozumiała jest zatem obecna zmiana stanowiska Kolegium, w niezmienionym stanie faktycznym oraz prawnym. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Podał, że powodem zmiany stanowiska przez Kolegium było rozstrzygnięcie przez NSA rozbieżności powstałych na tle przepisów, które są podstawą orzekania w niniejszej sprawie, a które były powodem wcześniejszego ustalenia skarżącemu prawa do świadczenia wychowawczego. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego i procesowego, które to naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Organy ustaliły, że skarżącemu nie przysługuje prawo do świadczenia wychowawczego na dziecko w nowej rodzinie (L. K.) oraz na dziecko z poprzedniego małżeństwa (W. K.). Małoletnią W. K. organy zaliczyły do rodziny matki. Organy przyjęły bowiem, że powierzenie w wyroku rozwodowym z dnia [...] maja 2013 r. w sprawie [...] obojgu rodzicom władzy rodzicielskiej nad małoletnim dzieckiem – W. K., ustalenie w tym wyroku miejsca pobytu dziecka przy matce oraz ustalenie skarżącemu kontaktów z małoletnim dzieckiem nie jest wystarczające do przyjęcia, że skarżący i jego była żona sprawują opiekę naprzemienną, uprawniającą oboje do uzyskania części świadczenia wychowawczego. Sąd nie podziela powyższego stanowiska, albowiem wyrażona w okolicznościach konkretnej sprawy ocena organów prowadzi do skutków niedających się zaakceptować w demokratycznym państwie prawa. Zdaniem Sądu, trafnie wskazuje skarżący, że organy nie przyłożyły należytej wagi do treści i znaczenia w sprawie, wyżej wskazanego wyroku rozwodowego oraz zbyt formalnie zinterpretowały przepis art. 2 pkt 16 omawianej ustawy. Zgodnie z art. 5 ust. 2a ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2017 r., poz. 1851 ze zm.), dalej: "ustawa", w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego. Stosownie do treści art. 2 pkt 16 zdanie ostatnie ustawy, w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu, sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Z powyższego wynika, że kluczowe dla zaliczenia małoletniego dziecka do obydwu rodzin rozwiedzionych rodziców i uzyskiwania przez oboje rodziców prawa do części świadczenia wychowawczego jest sprawowanie przez tychże rodziców opieki w formie opieki naprzemiennej (w porównywalnych i powtarzających się okresach). W tym miejscu podkreślić należy, że pojęcie "opieki naprzemiennej" nie zostało zdefiniowane w polskim porządku prawnym. Po raz pierwszy termin ten został użyty w ustawie o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, która weszła w życie w dniu 1 kwietnia 2016 r. A zatem, co istotne w niniejszej sprawie, także przepisy art. 2 pkt 16 i art. 5 ust. 2a ustawy, w których uzależniono wypłatę świadczenia wychowawczego obojgu rodzicom w częściach od dysponowania przez rodziców orzeczeniem sądu ustalającym opiekę naprzemienną nad ich wspólnym małoletnim dzieckiem (dziećmi), zaczęły obowiązywać w dniu 1 kwietnia 2016 r. Zwrócić także należy uwagę na przepis art. 58 § 1 i § 1a Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego (dalej: "K.r.o."), którego treść uległa zmianie w dniu 29 sierpnia 2015 r. W myśl tego przepisu, w brzmieniu sprzed 29 sierpnia 2015 r., w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzygał o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i o kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzekał, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględniał porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli było ono zgodne z dobrem dziecka. Ustawodawca także wskazał, że rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. Sąd mógł powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka. Sąd mógł pozostawić władzę rodzicielską obojgu rodzicom na ich zgodny wniosek, jeżeli przedstawili porozumienie, o którym mowa w § 1, i było zasadne oczekiwanie, że będą współdziałać w sprawach dziecka. Zmiana powyższego przepisu, która nastąpiła z dniem 29 sierpnia 2015 r., dotyczyła § 1 i § 1a oraz polegała na dodaniu § 1b. Zgodnie z nowym brzmieniem § 1, porozumienie między rodzicami powinno mieć formę pisemną. Zgodnie z nowym brzmieniem § 1a, w braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia. Stosownie do treści nowego przepisu § 1b, na zgodny wniosek stron sąd nie orzeka o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem. Powyżej przedstawiona zmiana art. 58 K.r.o. wskazuje, że w obecnym stanie prawnym (tj. po 29 sierpnia 2015 r.) sąd – gdy nie zachodzi taka potrzeba i gdy rodzice współpracują ze sobą w wychowywaniu małoletnich dzieci oraz gdy złożą stosowny wniosek - może nie wkraczać w sferę dokładnego regulowania relacji pomiędzy rozwiedzionymi rodzicami w kwestiach dotyczących sprawowania opieki na dzieckiem (dziećmi), poza orzeczeniem o pozostawieniu władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom. Przed dniem 29 sierpnia 2015 r. sąd miał obowiązek orzec w wyroku rozwodowym o kontaktach z dzieckiem (vide G. Jędrejek, komentarz do art. 58 K.r.o., System Informacji Prawnej Lex, część C, teza 3). Nie oznaczało to jednakże, zdaniem składu orzekającego w sprawie niniejszej, że w takim przypadku nie może dojść faktycznie do wykonywania opieki naprzemiennej pomiędzy rodzicami, którzy w taki sposób układali wzajemne stosunki związane z opieką nad dzieckiem (dziećmi), że dzieci naprzemiennie pozostają pod ich wyłączną pieczą. Zauważyć należy, że z dniem 29 sierpnia 2015 r. doszło również do zmiany przepisów Kodeksu postępowania cywilnego, bowiem w art. 582¹ § 4, art. 598²² i art. 756² po raz pierwszy nawiązano do orzeczenia wskazującego, że "dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach". A zatem, zdaniem Sądu, przepisy prawa obowiązujące przed 29 sierpnia 2015 r. nie przewidywały wprost możliwości orzeczenia o mieszkaniu dziecka z każdym z rodziców w powtarzających się okresach, jak też w wyroku rozwodowym nie było możliwości odstąpienia od orzeczenia o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem, co jest możliwe obecnie na zgody wniosek stron. Tym samym, nieco inaczej należy postrzegać fakt ustalenia kontaktów z dzieckiem w wyroku rozwodowym wydanym przed 29 sierpnia 2015 r. oraz w wyroku wydanym po tej dacie. Różnica polega na tym, że wyrok rozwodowy wydany przed 29 sierpnia 2015 r. ustalający kontakty żyjących w rozłączeniu rodziców z ich wspólnym małoletnim dzieckiem (dziećmi) nie zawsze oznacza, że skoro rodzice nie zawarli porozumienia, to też nie wychowują faktycznie dziecka (dzieci) naprzemiennie. W stosunku zatem do wyroków rozwodowych wydanych przed ww. cezurą czasową okoliczność sprawowania opieki naprzemiennej powinna podlegać ocenie organów. W przypadku takich wyroków rozwodowych (sprzed 29 sierpnia 2015 r.) fakt ustalenia dużej częstotliwości kontaktów dziecka z jednym z rodziców może być, choć nie musi, przejawem sprawowania opieki naprzemiennej. Pamiętać bowiem należy o treści art. 58 § 1b K.r.o., który umożliwił sądowi nieorzekanie o kontaktach na zgodny wniosek stron, a której to możliwości nie było przed ww. datą. Odnosząc powyższe do sprawy niniejszej wskazać należy, że nie sposób odmówić racji twierdzeniu skarżącego, iż treść wyroku rozwodowego - wydanego w stosunku do niego i jego byłej żony w dniu [...] maja 2013 r., w którego punkcie V ustalono z dużą częstotliwością, osobiste kontakty skarżącego z jego małoletnią córką W. K. - nie zaprzecza sprawowanej przez niego opiece naprzemiennej, zaś fakt nie orzeczenia w tym wyroku o mieszkaniu dziecka z każdym z rodziców w powtarzających się okresach nie jest przesłanką uniemożliwiającą ustalenie, że faktycznie opieka naprzemienna w tej konkretnej sprawie ma miejsce i jest sprawowana wspólnie przez skarżącego i jego byłą żonę. Jak wskazano w orzecznictwie sądów administracyjnych, opiekę naprzemienną cechuje względna równość pomiędzy rodzicami w sprawowaniu pieczy nad dzieckiem, które mieszka i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców. Opiekę naprzemienną należy wiązać z sytuacją, w której rodzice rozwiedzeni sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem (dziećmi) na przemian, w mniej więcej równych powtarzających się okresach. Wiąże się to - w konsekwencji - z faktycznym zamieszkiwaniem dziecka z obojgiem rodziców - na przemian (vide np. wyrok z dnia 26 lipca 2017 r., IV SA/Gl 196/17 oraz orzecznictwo tam powołane, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej jako CBOSA). Tymczasem w sprawie niniejszej, organy nie oceniły treści ww. orzeczenia rozwodowego pod kątem sprawowania opieki naprzemiennej przez skarżącego oraz jego byłej żony. W szczególności ograny nie włączyły do akt sprawy niniejszej treści uzasadnienia tego wyroku, które z pewnością byłoby pomocne przy wyjaśnieniu spornej kwestii. Organy automatycznie natomiast przyjęły, że w sytuacji takiej jak w sprawie niniejszej, a więc w stosunku do wyroku rozwodowego wydanego przed 29 sierpnia 2015 r., z opieką naprzemienną mamy do czynienia wyłącznie wówczas, gdy orzeczenie o tej opiece znajduje się wprost w tym wyroku. Powyższe założenie należy uznać za działanie zbyt daleko idące. Zdaniem Sądu, wniosek o sprawowaniu pieczy w takiej formie nie może opierać się wyłącznie na ustaleniu, czy sformułowanie "opieka naprzemienna" zostało użyte w orzeczeniu sądu rodzinnego. Jak już wyżej wskazano, czasowy podział wykonywania władzy rodzicielskie, wymagany przez regulacje ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (art. 12 pkt 16 ustawy) nie koresponduje ze stanem prawnym wynikającym z K.r.o.. Skoro bowiem aktualnie brak jest materialnoprawnej podstawy do zamieszczania w orzeczeniu sądu powszechnego wprost terminu "opieka naprzemienna", to tym bardziej nie sposób wymagać od strony przedłożenia orzeczenia o takiej treści w stosunku do wyroku rozwodowego wydanego przed 29 sierpnia 2015 r. Stąd ocena czy wnioskującemu przysługuje prawo do świadczenia wychowawczego winna być wynikiem wykładni istoty orzeczenia sądu powszechnego, w którym orzeczono o zakresie opieki – władzy rodzicielskiej i kontaktów – nad dziećmi małżonków żyjących w rozłączeniu. Podobne stanowisko prezentują sądy administracyjne pierwszej instancji, w tym co do możliwości dokonywania oceny charakteru formy sprawowanej opieki przez organy właściwe w sprawie przyznania świadczenia wychowawczego, jeśli chodzi o wyroki rozwodowe wydane przed 29 sierpnia 2015 r. (np. prawomocne wyroki w sprawach III SA/Kr 376/17, z dnia 26 maja 2017 r.; II SA/Ol 1304/16, z dnia 22 grudnia 2016 r.; II SA/Bk 456/17, z dnia 12 września 2017 r. oraz WSA w Białymstoku z dnia 10 stycznia 2019 r. II SA/Bk 734/18, CBOSA). W tym miejscu przytoczyć należy stanowisko WSA w Łodzi zaprezentowane w wyroku z dnia 22 marca 2018 r. w sprawie II SA/Łd 180/18, zgodnie z którym kontakty z małoletnim są formą sprawowania opieki, zaś częstotliwość relacji w połączeniu z wykonywaniem pełni władzy rodzicielskiej każe rozważyć, czy opieka rodzica nad małoletnim dzieckiem spełnia wymagania pieczy naprzemiennej. Sąd ten wyraził też pogląd, który Sąd w składzie obecnym w pełni podziela, że "dla zaistnienia opieki naprzemiennej nie ma znaczenia określenie miejsca zamieszkania przy jednym z rodziców. Ustalenie miejsca pobytu dziecka jest konsekwencją normy zawartej w art. 28 kodeksu cywilnego, który stanowi, że można mieć tylko jedno miejsce zamieszkania. Nawet zatem, gdyby dziecko przebywało z każdym z rodziców w równych częściach, to i tak, regulując jego relacje z rodzicami można ustalić jedynie jedno miejsce jego zamieszkania. Istotne jest, że ustawodawca odwołuje się do porównywalności tych okresów a nie ich identyczności, co w rzeczywistości byłoby trudne do osiągnięcia". Wobec powyższego uznać należało za zasadne zarzuty naruszenia prawa materialnego – błędnej wykładni art. 2 pkt 16 ustawy. To doprowadziło do zaniechania wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, czyli przesłanek sprawowania opieki naprzemiennej i w konsekwencji przedwczesne wykluczenie (z naruszeniem art. 7, 77 § 1 K.p.a.) W. K. z rodziny skarżącego, a w dalszej kolejności przedwczesne uznanie L. K. za pierwsze dziecko w rodzinie i odmowę przyznania na to dziecko świadczenia wychowawczego niezależnie od kryterium dochodowego. Z uwagi na powyższe, organy w toku ponownego rozpoznania sprawy powinny przeprowadzić postępowanie wyjaśniające mające na celu ustalenie i rozstrzygnięcie sposobu (formy) sprawowania opieki nad małoletnim dzieckiem – W. K. W tym celu powinny rozważyć przeprowadzenie wywiadu środowiskowego zarówno u skarżącego, jak i u jego żony, na podstawie art. 15 ustawy. Jeżeli okazałoby się, że ma miejsce sprawowanie opieki w sposób wyłączny, w powtarzających się okresach rozdzielnie przez oboje rodziców, byłyby podstawy do uznania, że mamy do czynienia z opieką naprzemienną oraz że ww. dziecko należy zaliczyć jednocześnie do rodziny skarżącego i jego byłej żony. Ustaleń w tym zakresie zabrakło w rozpatrywanej obecnie sprawie, co stanowi o naruszeniu art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. w związku z art. 107 § 3 K.p.a., a także stanowi o naruszeniu art. 2 pkt 16 i art. 5 ust. 2a ustawy. Stąd też Sąd, z uwagi na zakres koniecznego postępowania wyjaśniającego i zasadę dwuinstancyjności postępowania, orzekł o uchyleniu decyzji zaskarżonej jak i decyzji pierwszoinstancyjnej, bowiem zapadły z naruszeniem prawa mogącym mieć wpływ na treść końcowego rozstrzygnięcia. Końcowo Sąd pragnie wskazać, że dostrzega, że w niektórych orzeczeniach Naczelny Sąd Administracyjny formułuje stanowisko odmienne (np. w sprawie I OSK 2088, wyrok z dnia 11 kwietnia 2018 r.; I OSK 1669/17 z dnia 17 stycznia 2018 r.; I OSK 1046/17 z dnia 17 listopada 2017 r., CBOSA), jednakże podkreślić należy, że każda sprawa jest indywidualna i podlega odrębnej ocenie, zależnej od okoliczności konkretnej sytuacji. W powołanym zaś przez Kolegium uzasadnieniu wyroku NSA w sprawie I OSK 947/17 z dnia 22 sierpnia 2017 r. wskazano, że ubiegający się o świadczenie wychowawcze ojciec nie posiada orzeczenia sądowego ani porozumienia świadczących o sprawowaniu przez niego opieki naprzemiennej. Nie sposób jednak ustalić, czy sytuacja w tej sprawie była identyczna jak w sprawie niniejszej (tj. czy w ogóle nie było orzeczenia o opiece naprzemiennej, czy nie było orzeczenia wydanego po dniu 29 sierpnia 2015 r.). Co prawda NSA wskazuje, że organy administracji publicznej realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego nie są uprawnione do badania w jaki sposób jest faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców, to jednakże powyższe stanowisko – zdaniem składu orzekającego w sprawie niniejszej – podlega weryfikacji z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy, odnośnie orzeczeń sądu powszechnego wydanych przed dniem 29 sierpnia 2015 r. Już nie jako marginalnie wskazać należy, że zobowiązywanie skarżącego w sprawie niniejszej, do wystąpienia do sądu powszechnego o ustalenie opieki naprzemiennej tylko dlatego, że w wyroku rozwodowym sprzed 29 sierpnia 2015 r. nie orzeczono wprost opieki naprzemiennej, byłoby nadmiernym formalizmem. Stanowiłoby również rodzaj zaskoczenia obywatela nowymi regulacjami prawnymi. A takie sytuacje, jak wskazuje orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, nie powinny mieć miejsca w demokratycznym państwie prawa (vide orzeczenie z dnia 3 grudnia 1996 r., K 25/95, www.ipo.trybunal.gov.pl). Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) orzeczono jak w sentencji.