III SA/Gl 228/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Sędzia WSA Beata Kozicka, Protokolant Katarzyna Czabaj, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2019 r. sprawy ze skargi J. K. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie solidarnej odpowiedzialności członka zarządu spółki z tytułu zwrotu dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z [...]r. nr [...] Zarząd Województwa Śląskiego utrzymał w mocy decyzję z [...] r. nr [...] Śląskiego Centrum Przedsiębiorczości (dalej ŚCP) w Chorzowie, którą orzeczono o solidarnej odpowiedzialności J.K. (dalej skarżąca) - członka zarządu Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego "A" Spółka z o.o. z siedzibą w Gliwicach (dalej Beneficjent, Spółka) oraz Spółki, za zobowiązania w łącznej kwocie 154 629,27 zł wraz z należnymi odsetkami w kwocie łącznej 94 550,27 zł, będące konsekwencją nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania wypłaconego na realizację projektu "Rozszerzenie działalności firmy A Sp. z o.o. o usługi kontrolno-pomiarowe" przyznanego umową z [...]r. o dofinansowaniu. Jako podstawę prawną decyzji organ odwoławczy wskazał art. 104 , art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 1237, ze zm. dalej: kpa), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z 15 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tj. Dz.U. 2018 r., poz. 913), art. 116 § 1 i 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz.U. z 2018 r., poz. 800, dalej: op) w zw. z art. 60 i art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 2077, dalej: ufp), art. 207 ufp w zw. z art. 127 § 2 kpa, art. 27 ust. 1 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz. U. z 2018 r., poz.1307). Rozstrzygniecie zapadło w poniższym stanie faktycznym i prawnym. [...]r. została podpisana umowa o dofinansowanie nr [...] w kwocie 94 550,27 zł pomiędzy Spółką a ŚCP. Przedmiotem dofinansowania z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz budżetu państwa była realizacja projektu "Rozszerzenie działalności firmy A Spółka z o.o. o usługi kontrolno-pomiarowe". Projekt był realizowany w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, Priorytet I badani i rozwój technologiczny (B+R), innowacje i przedsiębiorczość, Działanie 1.2 Mikroprzedsiębiorstwa i MŚP, Poddziałanie 1.2.4 Mikro, Małe i Średnie Przedsiębiorstwa. Pismem z 15 marca 2012 r. Beneficjent powiadomił ŚCP o złożeniu wniosku o upadłość, czego następstwem było wypowiedzeniem przez organ umowy o dofinansowanie ze skutkiem natychmiastowym i wezwaniem do zwrotu wypłaconego dofinansowania wraz z należnymi odsetkami. Umowa została rozwiązana z dniem 6 kwietnia 2012 r. a wezwanie do zwrotu dotacji zostało doręczone Beneficjentowi 6 kwietnia 2012 r. z wyznaczonym terminem zwrotu - 20 kwietnia 2012 r. Ponieważ w zakreślonym terminie Beneficjent nie zwrócił otrzymanych środków, decyzją nr [...]r. ŚCP orzekło o zwrocie całości pobranego dofinansowania w kwocie 94 550,27 zł, w tym 80 367,72 w ramach płatności ze środków unijnych oraz 14 182,55 zł, w ramach płatności z dotacji celowej z budżetu państwa wraz z należnymi odsetkami liczonymi od dnia wypłaty środków na rachunek Spółki. Decyzja ta nie została zaskarżona i stała się ostateczna. Nie została też wykonana dobrowolnie. Jak wynika z akt Sądu Rejonowego w G. Wydział XII Gospodarczy ds. Upadłościowych i Naprawczych, sygn. akt [...] wniosek Spółki o ogłoszenie upadłości datowany był na 13 luty 2012 r. i postanowieniem z [...]r. został oddalony, gdyż majątek dłużnika nie wystarczał na zaspokojenie kosztów postępowania upadłościowego. Postanowieniem z [...]r. Sąd Rejonowy K. w K. Wydział X Gospodarczy postanowił ogłosić upadłość likwidacyjną Spółki z wniosku wierzyciela, sygn. akt [...] wzywając pozostałych wierzycieli do zgłaszania swoich wierzytelności. ŚCP swoją wierzytelność zgłosiło 26 września 2012 r. w kwocie 108 266,27 zł. W dniu 9 listopada 2016 r. ukazało się w Monitorze Sądowym i Gospodarczym ogłoszenie o sporządzeniu przez syndyka ostatecznego podziału masy upadłości spółki, który zaspokoił tylko wierzytelności II i III kategorii. Postępowanie upadłościowe zostało zakończone postanowieniem z [...]r. Pismem z 8 maja 2017 r. Sąd powiadomił ŚCP, że ostateczny plan podziału majątku upadłej Spółki nie obejmował jego wierzytelności. W związku z powyższym ŚCP, celem odzyskania nieprawidłowo wykorzystanych środków pomocowych ustalił osoby pełniące funkcje w zarządzie Spółki w czasie gdy została zawarta umowa o dofinansowanie oraz w czasie realizacji projektu aż do upływu terminu zwrotu nieprawidłowo wykorzystywanego dofinansowania. Na podstawie zapisów w Krajowym Rejestrze Sądowym organ ustalił, że członkiem Zarządu od 7 kwietnia 2010 r. do 23 września 2010 r. była D.J. a od 23 września 2010 r. do 3 października 2011 r. była Prezesem jednoosobowego Zarządu. Jej obowiązki przejęła 23 października 2011 r. J.K. i to ona złożyła wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki. Organ wszczął [...] r. postępowanie o przeniesienie odpowiedzialności za zobowiązania Spółki, o czym powiadomił skarżącą 9 października 2017 r. (pismo z 4.10.2017 r.). Postępowaniem objęto również D.J. Decyzją z [...]r. ŚCP, działając m.in. na podstawie art. 116 § 1 i 2 op orzekło o solidarnej odpowiedzialności skarżącej jako członka Zarządu A Sp. z o.o. wraz ze Spółką za nieprawidłowo wykorzystane środki pomocowe uzyskane przez Spółkę na mocy umowy o dofinansowanie z 16 listopada 2010 r. a przekształcone w zaległość [...] r., po uprawomocnieniu się decyzji o ich zwrocie z [...]r. w łącznej kwocie 154 629,27 zł. Decyzją objęto tylko skarżącą uznając, że D.J. nie była członkiem Zarządu w dacie rozwiązania umowy o dofinansowanie, zażądania jego zwrotu i wydania decyzji o zwrocie, która stała się wymagalna [...]r. W uzasadnieniu decyzji podkreślono, że o w oparciu o ustalenia z postępowania upadłościowego prowadzonego przez Sądem Rejonowym w G. jak i Sądem Rejonowym K., jednoznacznie wynika, że mimo podejmowanych działań zobowiązania Spółki nie zostały zapłacone dobrowolnie ani wyegzekwowane w postępowaniu upadłościowym. Wartość majątku wolnego na dzień 15 marca 2012 r. wynosiła 88 169,85 zł i nie wystarczała nawet na pokrycie prognozowanych kosztów tego postępowania. Powyższe potwierdziło przeprowadzone postępowanie upadłościowe, wszczęte [...]r., które doprowadziło do zaspokojenia wyłącznie wierzytelności II i III grupy a środki pomocowe należą do grupy IV i V kolejności zaspokojenia, stąd nie zostały objęte podziałem. Organ podkreślił, że kłopoty finansowe Spółki zaczęły się już w roku 2010 r. i skutkowały utratą płynności finansowej, co powoduje, że złożony 13 lutego 2012 r. wniosek o upadłość okazał się spóźniony. Sama skarżąca nie uczestniczyła aktywnie w niniejszym postępowaniu mimo wielokrotnych pism organu o posiadaniu takiego prawa i możliwości wykazania przesłanek uwalniających od odpowiedzialności. Uaktywniła się dopiero na etapie postepowania odwoławczego. W uzasadnieniu organ przedstawił stan faktyczny sprawy oraz stan prawny, który uzasadniał zastosowanie w sprawie art. 116 op. Podkreślono, że organ wykazał przesłanki odpowiedzialności strony jako prezesa zarządu spółki, zaś strona nie wykazała przesłanek egzoneracyjnych. Podkreślono, ze skarżąca była Prezesem Zarządu w dacie złożenia wniosku o upadłość i poinformowania o tym fakcie ŚCP, rozwiązania umowy o dofinansowanie i wezwania do jego zwrotu a także wydania decyzji o jego zwrocie i daty jego wymagalności. Złożony wniosek o ogłoszenie upadłości okazał się spóźniony, co wynika z postanowienia o jego oddaleniu z [...] r. Już we wniosku Spółka wskazała, że problemy finansowe rozpoczęły się w połowie 2010 r. Niemożność wyegzekwowania posiadanych należności oraz poniesione straty związane z prowadzoną działalnością spowodowały opóźnienie w realizacji umów oraz brakiem możliwości ich sfinalizowania przy jednoczesnej konieczności płacenia kar umownych i braku zapłaty za zakupione materiały i wykonane roboty. Wartość majątku Spółki, bez obciążeń wynosiła 88 169,85 zł a koszt prognozowanego na 18 miesięcy postępowania upadłościowego oszacowano na 260 000,00 zł, co spowodowało, że Sąd uznał jego prowadzenie za niecelowe. Organ podkreślił, że po złożeniu wniosku Spółka nadal prowadziła działalność gospodarczą, co w konsekwencji doprowadziło do ogłoszenia upadłości Spółki [...] r. z wniosku wierzyciela. Z postanowienia tego wynika, że dłużnik jest niewypłacalny, zobowiązania przekraczają majątek, dłużnik zaprzestał regulowania swoich zobowiązań oraz od lutego 2012 r. nie prowadzi działalności a od kwietnia 2012 r. nie zatrudnia pracowników. Jego majątek możliwy do spieniężenia oszacowano na kwotę ok. 180 000 zł, co wystarczy na koszty przeprowadzenia postępowania upadłościowego, które określono na ok. 95 000 zł. Postępowanie to potwierdziło problemy finansowe Spółki od 2010 r., które doprowadziły do utraty płynności finansowej a pomimo tego wniosek o upadłość został złożony dopiero 13 lutego 2012 r. Organ podkreślił, że pomimo iż aktywa Spółki wzrosły skarżąca nie złożyła ponownie wniosku o upadłość. Uczynił to wierzyciel ale i tak spieniężony majątek nie wystarczyłyby na zaspokojenie należności ŚCP, co potwierdził podział masy upadłości. Tym samym organ nie dopatrzył się spełnienia przesłanki złożenia wniosku o upadłość we właściwym czasie (art. 21 ust. 1 Prawa upadłościowego) oraz braku winy w jego późnym złożeniu (art. 21 ust. 5 tej ustawy), jak i braku wszczęcia postępowania układowego, zapobiegającego upadłości. Skarżąca nie ujawniła także majątku Spółki, z którego można by zaspokoić zaległości z tytułu zwrotu dofinansowania. Jak wskazano wyżej stanowią one IV i V kategorię zaspokojenia z masy upadłości i nie zostały objęte podziałem. Stąd zostały spełnione wszystkie przesłanki uzasadniające przeniesienia odpowiedzialności solidarnie ze Spółką za jaj zobowiązania (art. 116 § 1 op). W odwołaniu od powyższej decyzji skarżąca wniosła o jej uchylenie i umorzenie postępowania, ewentualne ponowne przeprowadzenie postępowania w zgodzie z art. 89 kpa oraz dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność wyceny i ustalenia zdolności upadłościowej i układowej Spółki i daty uzasadniającej wystąpienie z wnioskiem o ogłoszenie upadłości i oceny czy w dacie jego złożenia był spóźniony. Podkreśli, że organ nie wykazał daty w jakiej wniosek miał być złożony, jak również trwałości stanu niezapłaconych zobowiązań, co uniemożliwia jej ustalenie i potwierdza złożenie wniosku we właściwym czasie. Gdyby nawet uznać, że był spóźniony to skarżąca nie może ponosić odpowiedzialności za całą wyliczoną szkodę a tylko wynikającą z opóźnienia. Roszczenia o naprawienie szkody z czynu niedozwolonego przedawniają się po 3 latach (art. 442(1) § 3 kc). Data 15 marca 2012 r., powzięcie tej wiedzy było podstawą rozwiązania umowy i nakaz zwrotu środków do dnia 20 kwietnia 2012 r., co skutkuje powstaniem szkody w dniu 21 kwietnia 2012 r. i od tej daty należało liczyć termin biegu przedawnienia. IZ RPO działając jako organ odwoławczy, po ponownym rozpoznaniu sprawy utrzymała decyzję organu I instancji w mocy. W uzasadnieniu IZ przedstawiła ustalenia faktyczne i prawne organu I instancji oraz własne. Podkreśliła, że celem rozpatrzenia wniosku skarżącej o powołaniu biegłego zwracała się wielokrotnie do skarżącej o dostarczenie dokumentów finansowych dotyczących działalności Spółki w szerszym zakresie niż zgromadzone w postępowaniu upadłościowym. Pismem z 18 kwietnia 2018 r. skarżąca poinformowała organ, że dokumenty przekazała syndykowi. Załączyła do niego postanowienie z [...] r. oraz bilans i rachunek zysków i strat za rok 2011 z 5 grudnia 2011 r. Dalej organ ustalił, że syndyk przekazał dokumenty finansowo- księgowe Spółki do archiwum [...] "B" Sp. z o.o. w S., które [...] r. przekazało IZ spis zdawczo odbiorczy przejętej dokumentacji wraz z informacją, że dokumentacja wytworzona do 31 grudnia 2011 r. została już zniszczona. Za pismem z [...]r. skarżąca przesłała również umowę wypowiedzenia Spółce rachunku bankowego z 13 marca 2012 r. Postanowieniem z [...]r. organ odmówił powołania biegłego, uczynił to po konsultacji z biegłymi księgowymi i stwierdzeniem braku kompletu dokumentów niezbędnego do jej wydania. Uzasadniając rozstrzygnięcie organ odwoławczy przypomniał regulację prawną dotyczącą odpowiedzialności osoby trzeciej, w tym przypadku członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością za zobowiązania podatnika czyli przepisy art. 107 do 119 Ordynacja podatkowa mające zastosowanie w sprawie na mocy art. 67 ustawy o finansach publicznych. Wskazał, że w sprawie zostały spełnione przesłanki pozytywne (pełnienie przez skarżącą funkcji prezesa jednoosobowego zarządu w czasie kiedy powstało zobowiązanie podatkowe – obowiązek zwrotu dofinansowania; całkowita lub częściowa bezskuteczność egzekucji - zakończenie postępowania upadłościowego postanowieniem z [...]r.) oraz nie wystąpiły przesłanki negatywne dla jej orzeczenia (skarżąca nie złożyła skutecznego wniosku o upadłość we właściwej dacie, nie wszczęto postępowania naprawczego – zapobiegającego upadłości, nastąpiło to bez jej winy i nie wskazała majątku umożliwiającego zaspokojenie zaległości). Jednocześnie organ wskazał, że nie znalazł podstaw do przeniesienia odpowiedzialności za sporne zobowiązania na D.J., poprzedniego Prezesa Zarządu Spółki, która przestała być jej pracownikiem 31 sierpnia 2011 r., a zatem przed rozwiązaniem umowy o dofinansowanie i nakazanie jego zwrotu. Organ podkreślił również, że obowiązek wykazania przesłanek uwalniających od odpowiedzialności ciąży nie tylko na organie prowadzącym postępowania ale głównie na osobie trzeciej, która chce się od niej uwolnić, czego o skarżącej powiedzieć nie można. Nie zgadza się z organem, że wniosek o zgłoszenie upadłości był spóźniony, gdyż jego ocena dokonana przez Sąd była wadliwa, co potwierdza wszczęcie postępowania upadłościowego w sierpniu 2012 r. Organ podkreślił, że ponieważ wniosek o ogłoszenie upadłości został przez sąd skutecznie oddalony, to tym samym należy uznać jakoby nie został złożony w ogóle a nie tylko, że we właściwym czasie. Organ podkreślił również, że podjęte działania restrukturyzacyjne przez skarżącą, zgodnie z jej twierdzeniem, mające na celu obniżenie kosztów działalności zostały zainicjowane po trzech miesiącach od objęcia funkcji nie przyniosły wymiernego efektu i nie wywołują skutku uwolnienia się od odpowiedzialności. Organ też nie przyczynił się do niewyegzekwowania spornego zobowiązania w postępowaniu upadłościowym ani nie działał opieszale wszczynając niniejsze postępowanie [...]r. Został powiadomiony o podziale masy upadłości 15 maja 2017 r. W pierwszej kolejności badał kwestie przedawnienia możliwości dochodzenia kwoty zwrotu dofinansowania i uznał, że przesłanka ta nie wystąpiła. W sprawie ma zastosowanie art. 60 pkt 6 ufp stanowiący definicją środków publicznych i art. 66a ust. 2a określający terminy ich przedawnienia. Wyjaśnił, że decyzja o zwrocie została wydana na podstawie art. 207 ust. 1 i 9 ufp i stała się ostateczna [...] r., co oznacza, że termin przedawnienia określonych nią zobowiązań zaczął biec od tej daty. Termin ten wynosi 5 lat, zgodnie z art. 70 § 1 op mającym odpowiednie zastosowanie w sprawie. Potwierdza powyższe zapis obowiązującego ówcześnie art. 67 ust. 1 ufp odsyłający w przypadku spraw dotyczących należności o których mowa w art. 60 tej ustawy, w kwestiach nią nieuregulowanych stosuje się przepisy kodeksu postępowania administracyjnego oraz odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej (art. 21 do 119). Powyższe dowodzi, że bieg terminu przedawnienia zobowiązania został przerwany w dniu wydania postanowienia o ogłoszenia upadłości i zaczął biec na nowo po jego zakończeniu i uprawomocnieniu się postanowienia z [...]r. (art. 70 § 3 op). Organ wskazał, że brak dokumentacji Spółki do 31 grudnia 2011 r. był przyczyną odmowy skorzystania z opinii biegłego co do właściwej daty zgłoszenia wniosku o upadłość. Zatem organ uznał, w oparciu o posiadane dokumenty i ich ocenę, niemożliwym było ustalenie najwcześniejszej daty wystąpienia podstaw do zgłoszenia wniosku o upadłość. Tym samym powoływanie biegłego okazało się niecelowe. Dodatkowo w świetle uznania wniosku o ogłoszenie upadłości złożonego 13 lutego 2012 r. za bezskuteczny i spóźniony ustalanie wcześniejszej daty niż 13 luty 2012 (data złożenia wniosku) nie miało istotnego znaczenia w sprawie, gdyż skarżąca nie złożyła skutecznego wniosku o ogłoszenie upadłości a tylko taki uwolniłby ja od odpowiedzialność jako osoby trzeciej. Nie stało się to bez jej winy, gdyż to skarżąca cofnęła odwołanie i postępowanie odwoławcze zostało umorzone. Podnoszenie zarzutów dotyczących tego postępowania w niniejszej sprawie jest nieskuteczne. Dalej organ odniósł się do pozostałych zarzutów odwołania, w tym niemożności zastosowania do ich dochodzenia przepisów kodeksu cywilnego. Pismem z 23 grudnia 2018 r. skarżąca złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skargę na powyższą decyzję domagając się jej uchylenia oraz decyzji poprzedzającej i umorzenia postępowania oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 116 § 1 pkt 1 op w zw. z art. 145 § 1 op poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i orzeczenie na jego podstawie o odpowiedzialności skarżącej mimo zaistnienia przesłane egzoneracyjnych; art. 68 § 1 op w zw. z art. 59 § 1 pkt 9 op oraz art. 372 kodeksu cywilnego w zw. z art. 65 ufp przez określenie decyzją zobowiązania mimo jego wygaśnięcia przez przedawnienie ewentualne naruszenie art. 66a ust. 1 op; naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wydanie decyzji, tj. art. 7, i art. 7a § 1 kpa oraz art. 8-12 tej ustawy w zw. z art. 67 ust. 1 ufp, z mocy którego stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, w tym art. 372 kc, który stanowi, że przerwanie lub zawieszenie przedawnienia nie ma zastosowania do współdłużników. W uzasadnieniu skargi podkreśliła, że organ wadliwie ocenił akta postępowania upadłościowego. Fakt, że postępowanie prowadzono 55 miesięcy (zamiast prognozowanych 18 miesięcy) dowodzi, że majątek upadłego w dacie złożenia wniosku przez skarżącą był wystarczający na jego zaspokojenie a wskazania nadzorcy sądowego z pierwszego postępowania były nietrafione. Potwierdza to również wzrost aktywów Spółki do sierpnia 2012 r. Wskazała także, że wniosek wierzyciela został złożony, gdy trwało postępowanie z wniosku skarżącej, którego oddalenie zostało zaskarżone. Następnie zażalenie cofnięto z racji osiągniecia skutku w innym postępowaniu i niemożności prowadzenia dwóch postępowań upadłościowych jednocześnie. Skarżąca również w maju 2012 r. wskazała ŚCP kompletny wykaz aktywów i mienia Spółki z którego organ mógł prowadzić egzekucję i zaspokoić swoją wierzytelności. Skarżąca podkreśliła, że ŚCP miało możliwość już 18 maja 2012 r. wystawienia tytułów wykonawczych i odzyskania środków. Do skargi załączono postanowienie z [...]r. o umorzeniu postępowania zażaleniowego. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów skarżącej podkreślono, że ciężar dowodu w zakresie wskazania przesłanek egzoneracyjnych spoczywał na organie i dopiero na etapie postępowania odwoławczego skarżąca wykazała swoją aktywność sprowadzającą się w istocie do wniosku o powołanie biegłego i przesyłania fragmentarycznych dokumentów. Odwołała się wprawdzie do wykazu majątku z maja 2012 r., którego nie przedstawiła w aktualnej wersji mimo zakończenia postępowania upadłościowego. Podkreślił, że zobowiązania objęte postępowaniem nie uległy przedawnieniu niezależnie czy termin był liczony zgodnie z art. 70 op czy art. 66a ufp, a termin przedawnienia zobowiązań nie jest tożsamy z terminem przedawnienia z art. 118 op. Nadto zaległość podatkowa z tytułu zwrotu środków pomocowych powstaje po wydaniu decyzji nakazującej ich zwrot i upływie terminu w niej wskazanego. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369., dalej: ppsa) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 kpa lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 ppsa). Jednocześnie, zgodnie z przepisem art. 134 § 1 ppsa sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Po przeanalizowaniu całości materiału dowodowego skład orzekający w rozpoznawanej sprawie w pełni podziela przedstawioną przez organ odwoławczy argumentację i słuszność zajętego w sprawie stanowiska. W ocenie Sądu podniesione w skardze zarzuty są całkowicie chybione. Spór w przedmiotowej sprawie dotyczy zasadności przeniesienia na skarżącą odpowiedzialności solidarnej ze spółką, jako członka zarządu A Spółka z o.o., za zaległości z tytułu braku zwrotu kwoty dofinansowania otrzymanej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 na podstawie umowy o dofinansowanie z [...]r. Skarżąca stoi na stanowisku, że nie było w tym zakresie podstaw faktycznych i prawnych, gdyż uwolniła się od odpowiedzialności składając wniosek o ogłoszenie upadłości spółki nadto zobowiązanie uległo przedawnieniu. Organ jest przeciwnego zdania. Zobowiązanie nie wygasło przez przedawnienie ani przed wydaniem decyzji o przeniesieniu odpowiedzialności nie upłynął czas do jej wydania. Sam wniosek okazał się nieskuteczny, gdyż został oddalony a skarżąca cofnęła zażalenie. Podstawę wyroku stanowią prawidłowe ustalenia stanu faktycznego obszernie przytoczone w zaskarżonym rozstrzygnięciu Zarządu Województwa z [...] r. jak i decyzji z [...]r. (por. uchwała NSA z 15 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, CBOSA), które Sąd w całości aprobuje i przyjmuje za własne. Natomiast poglądów prezentowanych przez Skarżącą - Sąd rozpoznający niniejszą sprawę nie podzielił. Badając legalność objętego skargą aktu stwierdzić należy, że materiał dowodowy zebrany w sprawie dawał podstawy do wydania zaskarżonego orzeczenia; nie budzi zastrzeżeń także postępowanie organów, jak i proces zastosowania przepisów prawa materialnego. Jak również mające do nich zastosowanie przepisy wskazanej wyżej ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, ustawy Ordynacja podatkowa oraz ustawy o finansach publicznych. Bezpośrednia podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia był art. 116 i 118 op. Szczególnie należało odnieść się do zarzutów przedawnienia zobowiązania objętego postępowaniem, jak i możliwości wydania decyzji o przeniesieniu odpowiedzialności w rozumieniu art. 118 op. Nie zasługuje na uwzględnienie żaden z nich. W tym kontekście skarżąca wskazuje, że organ winien wydać decyzję w 2012 r. i nie czekać 5 lat. Winien też bezzwłocznie wydać tytuły wykonawcze i dochodzić zwrotu dotacji w trybie egzekucji administracyjnej. Wydając decyzję w roku 2017, zdaniem skarżącej, organ naruszył zarówno trzyletni, jak i pięcioletni termin przedawnienia zobowiązania liczony z uwzględnieniem wszczęcia postępowania upadłościowego, jak również regulacji kodeksu cywilnego, art. 372, który ma zastosowanie z mocy art. 65 ustawy o finansach publicznych. Podać należy, że stosownie do art. 207 ust. 1 ufp, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem (pkt 1), wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (pkt 2), pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości (pkt 3) podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Ustalając termin przedawnienia należy mieć także na uwadze nie tylko regulacje ustawy o finansach publicznych, lecz także prawa wspólnotowego i orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE. Przy ustalaniu początkowego terminu do zastosowania środków i kar dotyczących nieprawidłowości w odniesieniu do prawa wspólnotowego należy uwzględnić art. 3 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich, zgodnie z którym okres przedawnienia wynosi cztery lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1. Zasady sektorowe mogą jednak wprowadzić okres krótszy, który nie może wynosić mniej niż trzy lata. W przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała. W przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu. Przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania sprawie nieprawidłowości. Po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo. Upływ terminu przedawnienia następuje najpóźniej w dniu, w którym mija okres odpowiadający podwójnemu terminowi okresu przedawnienia, jeśli do tego czasu właściwy organ władzy nie wymierzył kary; nie dotyczy to przypadków, w których postępowanie administracyjne zostało zawieszone zgodnie z art. 6 ust. 1. Stosownie do art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95, okres wykonania decyzji nakładającej karę administracyjną wynosi trzy lata. Okres ten biegnie od dnia uprawomocnienia się decyzji. Przypadki przerwania i zawieszenia okresu przedawnienia zostaną uregulowane we właściwych przepisach prawa krajowego. Na mocy art. 3 ust. 3 rozporządzenia nr 2988/95, państwa członkowskie zachowują możliwość stosowania dłuższego okresu niż okres przewidziany odpowiednio w ust. 1 i 2. Z tego ostatniego zapisu ustawodawca krajowy skorzystał, co potwierdza zapis art. 67 ufp i aktualny zapis art. 66a tej ustawy. Z treści przywołanych przepisów wynika, że początek biegu terminu przedawnienia związany jest z samym zdarzeniem zaistnienia nieprawidłowości, zaś w przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała, a zatem nie z wypłatą środków beneficjentowi. W kontrolowanej sprawie umowa została wypowiedziana w związku ze złożeniem przez skarżącą wniosku o upadłość spółki i naruszenie zasady trwałości projektu. Nie ma wątpliwości, że jest to nieprawidłowość ciągła i przedawnienie liczone jest z chwilą jej wystąpienia, czyli lutym 2012 r. W tej dacie Spółka zaprzestała również prowadzenia działalności gospodarczej, co potwierdza brak realizacji Projektu, na którą otrzymała dofinansowanie. Zasadę tę należy także przyjąć do odpowiedzialności osób trzecich za zaległości z tytułu zwrotu środków z tytułu dofinansowania. Spółka została wezwana do zwrotu dofinansowania dobrowolnie, następnie decyzją i dopiero po jej uprawomocnieniu organ mógł podjąć przymusowe działania egzekucyjne. W tym czasie zostały one jednak zablokowane wszczęciem postępowania upadłościowego, które wyklucza ten tryb ich dochodzenia. Wierzytelność został zgłoszona do masy upadłości i IZ czekała do jej zaspokojenia w toku postępowania upadłościowego. Dopiero jego negatywny wynik spowodował konieczność podjęcia dalszych czynności celem odzyskania nieprawidłowo wykorzystanych środków pomocowych, co spowodowało wszczęcie niniejszego postępowania, jako ostatniej możliwości ich dochodzenia. Przenosząc powyższe na grunt art. 70 op, wskazać należy, że zobowiązanie do zwrotu dotacji określonego decyzją z [...]r. przekształciło się w zaległość [...]r., kiedy decyzja stała się wymagalna. Zaczął z tą datą biec termin 5 lat przedawnienia do jego dochodzenia. Bieg tego terminu został przerwany wszczęciem postępowania upadłościowego [...]r. i zaczął biec od nowa [...]r., po jego zakończeniu. Zatem w dacie wydania decyzji o przeniesieniu odpowiedzialności termin ten nie upłynął. Istotne jest także zachowanie terminu z art. 118 op. Podkreślić należy, że również początku terminu z art. 118 § 1 - pięciu lat na wydanie decyzji w przedmiocie odpowiedzialności solidarnej skarżącej jako osoby trzeciej, nie można liczyć od dnia dokonania wypłaty środków, lecz najwcześniej od stwierdzenia nieprawidłowości i daty przekształcenia się jej w zaległość (por. wyroki TSUE z 11.06.2015 r., C-52/14 oraz 6.10.2015 r., C-59/14). Z decyzji z [...]r. wydanej dla Beneficjenta w przedmiocie zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur (decyzja ostateczna [...]r.) wynika, że nieprawidłowości miały miejsce w lutym 2012 r., o czym organ dowiedział się w marcu tego roku. Decyzja stała się ostateczna [...]r. a tym samym zobowiązanie do zwrotu przekształciło się w zaległość w tej samej dacie. Termin do wydania decyzji o przeniesieniu odpowiedzialności upłynął [...]r. decyzja została wydana [...] r. i doręczona przed tą datą. Tym samym została wydana w terminie ustawowym. Podkreślenia również wymaga, że do ustawy o finansach publicznych został dodany art. 66a (przez art. 11 pkt 4 ustawy z 7 lipca 2017 r. zmieniającej tę ustawę z dniem 2 września 2017 r. - Dz.U. z 2017 r. poz. 1475), zgodnie z którym zobowiązanie do zwrotu środków, o których mowa w art. 60 pkt 6 ufp, przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od dnia: w którym decyzja, o której mowa w art. 189 ust. 3b, albo decyzja, o której mowa art. 207 ust. 9, stała się ostateczna; albo wypłaty salda końcowego, o którym mowa w: a) art. 89 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz.UE.L 210 z 31.07.2006, str. 25, z późn. zm.) albo b) art. 86 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1198/2006 z dnia 27 lipca 2006 r. w sprawie Europejskiego Funduszu Rybackiego (Dz.Urz.UE.L 223 z 15.08.2006, str. 1, z późn. zm.), albo c) art. 141 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE.L 347 z 20.12.2013, str. 320, z późn. zm.) - w zależności od tego, który z tych terminów nastąpi później. Na podstawie natomiast art. 66a ust. 2 ufp "Terminy, o których mowa w ust. 1, stosuje się także w przypadku odpowiedzialności osób trzecich za zobowiązania do zwrotu środków, o których mowa w art. 60 pkt 6." Pzrepis ten obowiązuje, jak wskazano wyżej od 2 września 2017 r. i jako przepis materialny nie może mieć zastosowania, gdyż nie obowiązywał w roku 2012. Zapisy aktualnej regulacji wydłużają okres przedawnienia zwrotu dotacji , jak również dochodzenia ich od osób trzecich. W uzasadnieniu projektu ww. zmian do przepisów ustawy o finansach publiczny (Sejm RP VIII kadencji, druk nr 1636) wskazano, że regulacja zawarta w art. 66a stanowi uwzględnienie uwag zgłaszanych przez instytucje systemu wdrażania programów operacyjnych w zakresie konieczności jednoznacznego ustalenia okresu przedawnienia oraz terminu rozpoczęcia biegu przedawnienia w stosunku do niepodatkowych należności budżetowych z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz innych należności związanych z realizacją projektów finansowanych z udziałem tych środków, a także odsetek od tych środków i od tych należności, o których mowa w art. 60 pkt 6 ufp. Ustawodawca uznał, że precyzyjne określenie rozpoczęcia biegu okresu przedawnienia jest niezbędne z uwagi na specyfikę stwierdzenia nieprawidłowości w projektach oraz konieczność stosowania w tym zakresie art. 189 ust. 3 i art. 207 ufp. Przywołano także brzmienie art. 3 ust. 3 rozporządzenia nr 2988/95 i wskazano, że termin przedawnienia zobowiązania do zwrotu środków, o których mowa w art. 60 pkt 6 ufp będzie wynosił 5 lat, licząc od dnia, w którym decyzja o zapłacie odsetek albo decyzja określająca kwotę do zwrotu środków stała się ostateczna albo od dnia wypłaty salda końcowego, o którym mowa odpowiednio w art. 89 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, w zależności który z tych terminów nastąpi później. Zdaniem Sądu zacytowany art. 66a ust. 1 ufp. odnosi się wyłącznie do "przedawnienia zobowiązania" do zwrotu środków, a nie do "przedawnienia wydania decyzji" w przedmiocie zwrotu środków. Podobnie należy skonstatować w przedmiocie tego terminu jako stosowanego do poboru/wykonania decyzji orzekającej o odpowiedzialności osoby trzeciej w związku z art. 66a ust. 2 ufp. Podkreślić należy, że fakt nieobowiązywania art. 66a ufp w dacie wydania decyzji o zwrocie środków nie oznacza, że nie można wydać decyzji o odpowiedzialności z uwzględnieniem terminu wynikającego z art. 118 § 1 op, który jeszcze nie upłynął, co już wyżej wykazano. Przepis ten obowiązywał na mocy art. 67 ufp w ówczesnym brzmieniu i z racji braku szczególnego uregulowania w ustawie o finansach publicznych miał zastosowanie w sprawie. Przepis ten wykluczał stosowanie w sprawie przepisów kpa i kodeksu cywilnego na co wskazuje skarżąca. Nie jest sporne, że zgodnie z art. 60 pkt 6 ufp środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym są w szczególności należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, a także odsetki o tych środków. Tym samym w oparciu o art. 67 ufp do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60 pkt 6 ufp stosuje się odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej, w którym znajduje się art. 116 i art. 118 będący podstawą prawną odpowiedzialności strony w niniejszej sprawie. Podobnie jak art. 107 § 1 op zgodnie z którym, w przypadkach i w zakresie przewidzianych w rozdziale 15 "Odpowiedzialność podatkowa osób trzecich", za zaległości podatkowe podatnika odpowiadają całym swoim majątkiem solidarnie z podatnikiem również osoby trzecie. Z § 2 pkt 2 i pkt 4 tego artykułu wynika zaś, że o ile dalsze przepisy wskazanego rozdziału nie stanowią inaczej, osoby trzecie odpowiadają również za odsetki za zwłokę od zaległości podatkowych (pkt 2) oraz koszty postępowania egzekucyjnego (pkt 4). W kwestii przedawnienia zobowiązania ustawa o finansach publicznych do 2 września 2017 r. odsyłała do art. 70 op, co wskazano wyżej. Wprowadzona nowelizacja stanowi dostosowanie prawa krajowego do rozporządzenia Rady nr 2988/95 w sprawie ochrony interesów finansowych wspólnot Europejskich i konieczność jednoznacznego ustalenia okresu przedawnienia oraz terminu rozpoczęcia biegu przedawnienia w stosunku do nieopodatkowanych należności budżetowych z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów realizowanych z udziałem środków europejskich Jako przepis materialny nie mógł mieć w sprawie zastosowania, gdyż nowa regulacja wychodzi poza okres 5 lat wydania decyzji o zwrocie zakreślony art. 70 op art. 118 tej ustawy. Podkreślenia wymaga, że orzeczenie o odpowiedzialności osób trzecich nie uwalnia dłużnika od tej odpowiedzialności, tylko poszerza krąg podmiotów, od których organ podatkowy może dochodzić zaspokojenia przeterminowanych zobowiązań. Odpowiedzialność osób trzecich w Ordynacji podatkowej ma charakter subsydiarny w stosunku do odpowiedzialności podatnika (płatnika, inkasenta). Zależna jest nadto od istnienia zobowiązania podatkowego oraz od jego realizacji przez podatnika (a w zasadzie braku realizacji zobowiązania, w całości lub w części). Ma zatem charakter akcesoryjny. W tym miejscu należało odwołać się do poglądu zawartego w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10 sierpnia 2009 r. sygn. akt II FPS 3/09, "że w każdym wypadku wydania decyzji na podstawie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej organ podatkowy jest zobowiązany wskazać przesłanki odpowiedzialności członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością za jej zaległości podatkowe oraz zbadać, czy nie zachodziły przesłanki wyłączające tę odpowiedzialność. W razie orzeczenia odpowiedzialności byłych członków zarządu tych spółek badanie przesłanek wyłączających tę odpowiedzialność ze względu na podstawy ogłoszenia upadłości lub wszczęcia postępowania układowego może dotyczyć wyłącznie okresu, w którym osoby te pełniły obowiązki członka zarządu, i zobowiązań podatkowych powstałych w tym okresie (art. 116 § 2 op). Zgodnie z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 5 pkt 2 ustawy o polityce rozwoju za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w tej sprawie jest Zarząd Województwa Śląskiego, który jest odpowiedzialny za przygotowanie i realizację programu operacyjnego, w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 w zw. z art. 27 ust. 1 pkt 6a). umocowanie znajduje także w art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z 5 czerwca 18998 r. o samorządzie województwa (tj. Dz. U. z 2018 r.,poz. 913). Natomiast podstawą prawną dochodzenia zwrotu dotacji jako Środków publicznych był art. 206 ust. 1 i 2 oraz art. 207 ust. 1 , 2 i 9 ufp. Samo postępowanie prowadzone jest wg reguł postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 107 § 1 op za zaległości podatkowe podatnika odpowiadają całym swoim majątkiem solidarnie z podatnikiem również osoby trzecie. Jeżeli dalsze przepisy nie stanowią inaczej, osoby trzecie odpowiadają również za odsetki za zwłokę od zaległości podatkowych (§ 2). Wyjątkiem od odpowiedzialności podatnika jest to, że podmiotami odpowiedzialnymi solidarnie za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością są członkowie jej zarządu. Katalog podmiotów ponoszących odpowiedzialność ze spółką ma charakter zamknięty i niedopuszczalne jest rozciąganie tej grupy; podobnie jak uwarunkowania spełnienia szeregu przesłanek materialnych do zastosowania art. 116 op. Zgodnie z art. 22 ustawy z 10 września 2015 r. o zmianie ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2015, poz. 1649 ze zm.) do odpowiedzialności podatkowej osób trzecich z tytułu zaległości podatkowych powstałych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Wobec powyższego organ trafnie uznał, że w przedmiotowej sprawie znajduje zastosowanie przepis Ordynacji podatkowej w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2015 r., gdyż przed tą datą powstała zaległość podatkowa ([...]r.), rozumiana jako zwrot dotacji. Zatem za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną, a taki status organizacyjny miał beneficjent dotacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu nie wykazał, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo powyższe nastąpiło bez jego winy. Zapis dotyczący otwarcia został wprowadzony ustawą z 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. z 2016 r. poz. 1574, 1579, 1948 i 2260) i jeszcze nie obowiązywał, gdy spełnione zostały przesłanki zgłoszenia wniosku o upadłość opisane w art. 9-12, art.20 ust. 2 pkt 2 i art. 21 ust. 2 ustawy z 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze, która ją poprzedzała. Odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu (art. 116 § 2 op). Ma również zastosowanie do byłego członka zarządu (art. 116 § 4 op). Nie ma też wątpliwości, że powstała ona w czasie pełnienia funkcji członka zarządu – Prezesa jednoosobowego Zarządu, co miało miejsce od [...] r. i potwierdzają zapisy w Krajowym Rejestrze Sądowym oraz skarżąca temu nie zaprzecza.. Kolejną przesłanką, która musi zostać wykazana jest bezskuteczność egzekucji w stosunku do spółki w całości lub w części. Organ okoliczność tą wykazał w zaskarżonej decyzji szeroko opisując przebieg postępowania upadłościowego z wniosku skarżącej oraz wierzyciela. Niewypłacalność przedsiębiorcy definiował art. 10 tej ustawy jako brak wykonywania ciążących na dłużniku zobowiązań. Tak zostały opisane przez skarżącą we wniosku o ogłoszenie upadłości i potwierdzone przez udziałowca spółki, byłego Prezesa Zarządu G.K. w zeznaniach złożonych w postępowaniu upadłościowym [...] r. Wynika z nich, że na dzień [...] r. wartość bilansowa aktywów wynosiła 452 048,00 zł a wartość zobowiązań 1 412 983,30 zł (z tytułu dostaw w okresie wymagalności do 12 miesięcy i powyżej). Spółka nie posiadała majątku trwałego. Z zeznań świadka wynikało, ze tylko 124 880 zł na rachunku zaliczkowym sądu oraz należności w kwocie 390 000 zł, z czego do wyegzekwowania tylko 58 000 zł. Zobowiązania aktualnie wynoszą 1 400 000 zł, w tym 40 000 zł względem pracowników. Z ujawnionego bilansu na 30 listopada 2011 r. wynika, że kondycja Spółki się pogarsza. Wartość aktywów spadła z 2 180 969,00 zł do 1 294 644,34 zł a zobowiązania dot. usług i dostaw wynoszą 1 144 286,51 zł , w tym powyżej 12 miesięcy 105 174 zł.. pod dokumentem tym jest podpis skarżącej i data sporządzenia 5 grudnia 2011 r., co dowodzi, że kondycja spółki była skarżącej znana nie tylko z akt postepowania upadłościowego [...] Sądu Rejonowego K. i wydanego [...] r. postanowienia o ogłoszeniu upadłości z wniosku wierzyciela, jak również z akt postępowania upadłościowego z jej wniosku z 13 lutego 2012 r. Podkreślić należy, że działalność spółki koncentrowała się na montażu instalacji, wykonywaniu zabezpieczeń przeciwpożarowych dla obiektów przemysłowych, montażu konstrukcji stalowych i zabezpieczeń antykorozyjnych dla tych konstrukcji i zaprzestano jej prowadzenia w lutym 2012 r. ŚCP o złożeniu wniosku o upadłość spółki zostało powiadomione 13 marca 2012 r., co spowodowało konieczność rozwiązania umowy o dofinansowanie z 16 listopada 2010 r., zgodnie z § 18 ust. 2 pkt 8 i ust. 3, czego skarżąca miała świadomość Podobnie jak związanego z ta okolicznością obowiązku zwrotu otrzymanej dotacji, czego nie uczyniła mimo wezwania organu i zakreślenia terminu do 20 kwietnia 2012 r. Sama skarżąca opisała kondycję Spółki we wniosku o upadłość, który został rozpatrzony negatywnie z racji braku środków na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego i odzyskania majątku, która by go pokryły łącznie ze zobowiązaniami oraz piśmie z 18 kwietnia 2018 r. i 11 października 2018 r. Skarżąca wskazała, że w ciągu 6 miesiącu przed złożeniem wniosku o upadłość Spółka spłaciła ok. 3 108 000 zł należności względem wierzycieli, w tym ZUS 93 000 zł i urzędu Skarbowego ok. 48 000 zł oraz zobowiązania pracownicze ok. 162 000 zł. W grudniu podjęła działania restrukturyzacyjne, w tym ograniczenie kosztów w zakresie wynagrodzeń, przebranżowienie działalności. Działania te nie zostały wdrożone wobec zapoznania się z bilansem za rok 2011 w dniu 3 lutego 2012 r. stał się on podstawą złożenia wniosku o upadłość i uwolnienia od odpowiedzialności za zobowiązania Spółki. Podkreśli jednocześnie, że zobowiązanie względem SCP nie istniało na dzień złożenia wniosku. W stosunku do spółki nie było prowadzone postępowanie egzekucyjne ani zabezpieczające. Na dzień złożenia wniosku aktywa opiewały na 1 200 000 zł. Płatności w listopadzie 2011 r. zostały wstrzymane w związku z odstąpieniem od realizacji zawartych umów i konieczności przeprowadzenia inwentaryzacji. Wskazała również, że wypowiedzenie umowy rachunku bankowego nastąpiło 13 marca 2012 r. Jak wynika z jej treści przyczyną wypowiedzenia umowy był brak od stycznia 2012 r. środków na rachunku bankowym na spłatę należności z tytułu odsetek od kredytu udzielonego oraz brak niezbędnych wpływów z działalności w kwocie nie mniejszej niż 340 000 zł miesięcznie. Również z załączonego do skargi postanowienia wynika, że postępowanie odwoławcze w sprawie o ogłoszenie upadłości zostało umorzone na wniosek skarżącej, która "akceptuje jego treść" Postanowienie to datowane jest na [...]r. a cofniecie zażalenia nastąpiło pismem z 20 lipca 2012 r. Tym samym brak podstaw do kwestionowania jego przebiegu czy przyczyny wskazanej w uzasadnieniu postanowienia o odmowie ogłoszenia upadłości. Podnoszenie zarzutów na etapie obecnego postepowania należało uznać za nieskuteczne. Cofniecie zażalenia spowodowało, że wniosek skarżącej został oddalony z braku środków na pokrycie kosztów postepowania upadłościowego i zaspokojenia wierzycieli, co dowodzi, że był spóźniony i tym samum nieskuteczny. Jak wskazano wyżej nie mógł uwolnić skarżącej od odpowiedzialności podatkowe spółki jako osoby trzeciej. W tym miejscu podkreślić należy, że wierzyciel złożył wniosek o upadłość Spółki A pismem z 21 czerwca 2012 r. a skarżąca udzieliła na niego odpowiedzi 10 lipca 2012 r. Upadłość ogłoszono [...]r. Decyzja o zwrocie dotacji stała się wymagalna [...]r. i został zgłoszona do masy upadłości po tej dacie. Organ nie mógł jej zatem dochodzić w drodze egzekucji, co zarzuca skarżąca. Nie została też zaspokojona z podziału masy upadłościowej, co potwierdza postanowienie z [...] r. o zakończeniu postępowania upadłościowego. Zasadnie tym samym organ wskazał, że z racji spełnienia przesłanek orzekania o odpowiedzialności byłych członków zarządu spółki z ograniczona odpowiedzialnością jest powstanie zaległości podatkowej z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu a których egzekucja okazała się bezskuteczna/postępowanie upadłościowe ich nie zaspokoiło. Tylko brak winy w niezgłoszeniu upadłości wyłącza możliwość uwzględnienia przesłanki uwalniającej członka zarządu od odpowiedzialności za długi podatkowe kierowanej przez niego osoby prawnej. Ale o winie w niezgłoszeniu upadłości we właściwym czasie możemy mówić wtedy, gdy członek zarządu nie dopełni określonych przepisami szczególnymi wymogów związanych ze zgłoszeniem upadłości. Zasadniczo wymogi te zostały skonkretyzowane w ustawie Prawo upadłościowe i naprawcze obowiązującej ówcześnie. W myśl art. 21 tej ustawy dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości (ust. 1). Jeżeli dłużnikiem jest osoba prawna albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, obowiązek, o którym mowa w ust. 1, spoczywa na każdym, kto ma prawo go reprezentować sam lub łącznie z innymi osobami (ust. 2). Upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny (art. 10). Stosownie do regulacji zawartej w art. 11 tej ustawy, dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych (ust. 1). Dłużnika, będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje (ust. 2). Wskazane wyżej regulacje należy zaliczyć do rozwiązań ogólnych, mających zastosowanie do podmiotów, w przypadku których inne ustawy nie zawierają odmiennych wymogów. Z poczynionych ustaleń faktycznych wynika, że wniosek o ogłoszenie upadłości był nieskuteczny a zatem należy uznać, co najmniej za spóźniony a w istocie za niezłożony, co wyklucza konieczność ustalenia konkretnej daty spełnienia przesłanek upadłości spółki i powoływanie w tym celu biegłego, który dodatkowo nie dysponowałby pełna dokumentacja finansowo-księgowa Spółki za okres do końca 2011 r., która została zniszczona. Zgromadzone dokumenty z postępowania upadłościowego i ich ocena wystarczyła do uznania bezskuteczności egzekucji należności objętych postępowaniem. Badając legalność zaskarżonej decyzji Sąd nie dopatrzył się wydania jej z naruszeniem prawa procesowego ani materialnego. Materiał dowodowy zebrany w sprawie dawał podstawy do przeniesienia odpowiedzialności za zwrot dotacji solidarnie na spółkę i skarżącą jako osobę trzecią. Skoro nie zaspokojono należności z majątku Spółki organ musi jej dochodzić od członka zarządu, który może się od tej odpowiedzialności uwolnić, co jednak w przedmiotowej sprawie nie nastąpiło w stosunku do skarżącej. W rozpoznawanej sprawie organ wykazał, że w czasie kiedy została zawarta umowa o dofinansowanie skarżąca nie była członkiem Zarządu ale miała świadomość jej podpisania i warunków realizacji. To ona złożyła wniosek o upadłość spółki i powiadomiła o powyższym ŚCP, mając świadomość konsekwencji w postaci zwrotu dotacji w związku z naruszeniem zasady trwałości. Organ wezwał spółkę do zwrotu dotacji dobrowolnie a po bezskuteczności wezwania uczynił to decyzją z [...] r. Spółka nie zwróciła dotacji, gdyż nie dysponowała takimi środkami finansowymi i w toku było postępowanie o ogłoszenie upadłości. Wniosek skarżącej został rozpoznany negatywnie, a postępowanie upadłościowe prowadzone na wniosek wierzyciela okazało się dla zwrotu dotacji nieskuteczne. Wobec powyższego dochodzenie tych zobowiązań w trybie art. 116 op w zw. z art. 207 ust. 9 ufp uznać należało za zasadne. Organ podatkowy swe stanowisko oparł o tezy wynikające z orzecznictwa sądów administracyjnych oraz z doktryny, a stanowisko to należało zaakceptować (wyrok WSA w Gliwicach z 16.01.2019 r. III SA/Gl 810/18, LEX nr 2624852). W konsekwencji należało stwierdzić, że organ w sposób dostateczny wykazał spełnienie przesłanki bezskuteczności egzekucji z majątku Spółki, zachowując terminy określone w art. 108 oraz art. 118 op. W oparciu o dokumenty znajdujące się w aktach sprawy organy ustaliły, że wobec Spółki nie został w żadnym momencie złożony wniosek o ogłoszenie upadłości przez skarżącą okazał się nieskuteczny. Został uznany przez Sąd za spóźniony a skarżąca nie w co wykazała by niezgłoszenie wniosku nastąpiło bez jej winy, gdyż cofnęła zażalenie. Nie można też odmówić członkowi zarządu prawa do podjęcia ryzyka i niezgłoszenia wniosku o upadłość mimo wystąpienia stosownych ku temu przesłanek ustawowych w sytuacji, gdy według jego oceny uda się opanować sytuacje finansową i w konsekwencji spłacić całość zobowiązań. Jednak jeśli zarządzający takie ryzyko podejmuje, to musi to czynić ze świadomością odpowiedzialności z tym związanej i liczyć się z tym, że w przypadku dokonania błędnej oceny sytuacji rodzącej w konsekwencji choćby częściową niemożność zaspokojenia długów przez spółkę, to sam będzie musiał ponieść subsydiarną odpowiedzialność finansową (wyrok WSA w Białymstoku z 13.02.2019r. I SA/Bk 179/18, LEX nr 2628128). Podkreślić również należało, że dla określenia, czy dłużnik jest niewypłacalny, nie ma znaczenia to, czy nie wykonuje wszystkich zobowiązań pieniężnych, czy tylko niektóre z nich. Nie ma też znaczenia wielkość niewykonanych przez dłużnika zobowiązań. Nawet bowiem niewykonanie zobowiązań o niewielkiej wartości oznacza jego niewypłacalność. Dla określenia, czy istnieją podstawy ogłoszenia upadłości, istotne znaczenie ma wyłącznie to, czy dłużnik nie wykonuje wymagalnych zobowiązań (wyrok NSA z 10.01.2019 r. I FSK 178/17, LEX nr 26259480). Odwołując się do ustaleń organów w zakresie sytuacji finansowej Spółki i wyników badania jej majątku stwierdzić należało, że Spółka nie prowadziła działalności gospodarczej, co najmniej od stycznia 2012 r., od kwietnia 2012 r. nie zatrudniała pracowników, nie posiadała ruchomości i nieruchomości, nie osiągała dochodów z działalności umożliwiających posiadanie rachunku bankowego. Pogarszała się jej kondycja czego dowodzi bilans na 30 listopada 2011 r. i kolejny na 31 grudnia 2011 r., sporządzony 5 lutego 2012 r. Sama skarżąca stwierdziła, że z końcem roku 2011 spłacono zaległe zobowiązania ale jednocześnie wstrzymano inne płatności bieżące. Powyższe dowodzi brak płynności finansowej Spółki. Skarżąca wskazuje(tylko w oświadczeniu) na podejmowane działania naprawcze, które okazały się nieskuteczne i sprawdzały do ograniczenia kosztów w zakresie wynagrodzeń, przebranżowienie ale nie w kierunku działalności rozszerzonym dotacją. Wbrew zarzutom skargi organy nie naruszyły dyspozycji art. 7, art. 77 i art. 80 kpa nie uwzględniając wniosku Strony o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. Podkreślić należało, że żaden przepis prawa nie obliguje organu podatkowego do przeprowadzenia takiego dowodu, zaś przepisy postępowania nakładają na organy szereg reguł, w tym w zakresie gromadzenia materiału dowodowego i jego subsumcji, a reguł tych w niniejszej sprawie nie naruszono. Organ zgromadził w sprawie obszerny materiał dowodowy i dokonał jego oceny zgodnie z zasadami logiki. Równocześnie nie budzi wątpliwości, że skarżąca nie wskazała majątku spółki, z którego możliwa byłaby egzekucja zobowiązań. Nie wystąpiły też nie dające się usunąć wątpliwości, które należało interpretować na korzyść skarżącej. Podsumowując należało stwierdzić, że organ wykazał przesłanki obciążające skarżącą odpowiedzialnością za zobowiązania spółki w postaci zwrotu dotacji a skarżąca nie wykazała istnienia przesłanek egzoneracyjnych w postaci wskazania majątku spółki pozwalającego na zaspokojenie zobowiązań oraz nie złożyła wniosek o ogłoszenie upadłości, a niedokonanie tej czynności nastąpiło bez jej winy. W postępowaniu przed sądem administracyjnym nie przeprowadza się postępowania dowodowego zmierzającego do ustalenia stanu faktycznego sprawy. Takie ustalenie dokonywane są przez organ administracyjny. Sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić jedynie dowody uzupełniające z dokumentów i to pod warunkiem, że jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie (art. 106 § 3 ppsa). Celem tego postępowania nie jest jednak ponowne ustalenie stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz ocena, czy prawidłowo organy ustaliły stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie, czy prawidłowo zastosowały przepis prawa materialnego do poczynionych ustaleń (wyrok NSA z 19.09.2017 r., I FSK 136/16, CBOSA). Reguły te zostały w niniejszej sprawie zachowane a przedstawione przez skarżącą dokumenty zostały uwzględnione w ocenie materiału dowodowego. To, że okazała się ona w konsekwencji dla skarżącej negatywna dla skarżącej nie może stanowić o jej wadliwości. Nie zostały naruszone przepisy art. 7, art. 77 § 1, art., 80, art. 107 § 3 kpa, które były stosowane z mocy art. 67 ufp. Wyrok powyższy znajduje potwierdzenie w innych wyrokach sądów administracyjnych, np. WSA w Gliwicach III SA/GL 842/18 z 27.02.2019 r., II WSA w Bydgoszczy I SA/Bd 767/18 z 11.12.2018 r., WSA w W-wie V SA/Wa 1326/17 z 25.04.2018, WSA w Białymstoku I SA/Bk 170/18 z 9.05.2018 r., publ. COOIS). Biorąc powyższe pod uwagę Sąd nie znalazł podstaw prawnych do uwzględnienia skargi, którą oddalił na mocy art. 151 ppsa.