II SA/Sz 577/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Sokołowska Sędziowie Sędzia NSA Stefan Kłosowski Sędzia WSA Maria Mysiak (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Anita Jałoszyńska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2019 r. sprawy ze sprzeciwów Ogólnopolskiego Stowarzyszenia [...] w R. oraz [...] Spółki z o.o. w Warszawie na decyzję Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wykonania obowiązku nałożonego decyzją oddala sprzeciwy. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. decyzją z dnia [...] odmówił nałożenia na inwestora - P. w W., obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót, związanych z budową stacji bazowej telefonii komórkowej na nieruchomości przy ul. [...] w S., do stanu zgodnego z prawem. Uzasadniając decyzję organ wskazał, że roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym techniczno-budowlanymi. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, decyzją z dnia [...] uchylił w całości powyższą decyzję i przekazał sprawę organowi powiatowemu do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, że przedmiotowa stacja jest obiektem budowlanym, którego realizacja wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Organ zauważył, że skoro roboty budowlane wykonano na podstawie dokonanego zgłoszenia do właściwego organu, a więc z naruszeniem art. 30 ust. 1 ustawy Prawo budowlane niezbędne jest doprowadzenie inwestycji do stanu zgodnego z prawem poprzez wykonanie określonych czynności lub robót budowlanych w trybie art. 51 tej ustawy. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S., rozpatrując sprawę ponownie, postanowieniem z dnia [...] na podstawie art. 81c ust. 1 prawa budowlanego, nakazał inwestorowi - P. przedłożenie decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz kwalifikacji przedsięwzięcia w zakresie czy inwestycja wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, z uwzględnieniem miejsc dostępnych dla ludności. Spółka przedłożyła kwalifikację przedsięwzięcia. Jednocześnie wyjaśniła, powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego, że tego rodzaju inwestycja nie wymaga pozwolenia na budowę, nie wymaga więc wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. W związku z powyższym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. decyzją z dnia [...] na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, nałożył na inwestora, w celu doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem, obowiązek przedłożenia, w oznaczonym terminie, decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Nałożenie na inwestora obowiązku przedłożenia decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego zostało uznane za zgodne z prawem przez organ odwoławczy (decyzja z dnia [...].), a także obie instancje sądów administracyjnych (wyrok WSA w Szczecinie z dnia 1 lipca 2016 r., sygn. akt II SA/Sz 422/16 oraz wyrok NSA z dnia 5 lutego 2019 r., sygn. akt II OSK 2487/16). Decyzją z dnia [...] Prezydent Miasta S. umorzył postępowanie wszczęte na wniosek Spółki, wskazując, że od dnia 20 lipca 2018 r. obowiązuje dla tego terenu uchwała nr XLI/1182/18 Rady Miasta Szczecin z dnia 22 maja 2018 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "Zdroje - Łozowa - Leszczynowa" w Szczecinie (Dz. Urz. Woj. Zach. z 2018 r. poz. 2876). W związku z tym lokalizacja wnioskowanej inwestycji nie wymaga wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S., po otrzymaniu stanowiska Wydziału Urbanistyki i Administracji Budowlanej Urzędu Miasta S. o zgodności przedmiotowej inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego "Zdroje - Łozowa - Leszczynowa" w Szczecinie, decyzją z dnia [...] nr [...], na podstawie art. 51 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, stwierdził wykonanie obowiązku, o którym mowa w decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia [...] nr [...] Organ powiatowy uznał - mając na względzie zebrany materiał dowodowy, w tym dokumentację techniczną robót budowlanych, że inwestor doprowadził wykonane roboty do stanu zgodnego z prawem. Od decyzji odwołało się stowarzyszenie A zarzucając decyzji naruszenie: - art. 51 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane poprzez jego przywołanie, pomimo że inwestor nie wykonał obowiązku, a dodatkowo w dniu 30 kwietnia 2016 r. upłynął termin; - art. 271 § 1 Kodeksu karnego poprzez dwukrotne poświadczenie nieprawdy, czyli fałszu intelektualnego poprzez wskazanie, że inwestor wykonał obowiązek w terminie oraz że inwestycja jest użytkowana zgodnie z dokonanym zgłoszeniem, co wymaga złożenia odrębnego zawiadomienia do Prokuratury; - art. 7, 8, 9, 77 § 1, 107 § 1, 107 § 3 K.p.a. poprzez nie podanie z jakimi przepisami inwestycja została doprowadzona oraz określenia czy dotyczy to tej zgłoszonej, czy istniejącej w dniu wydania decyzji; - art. 71 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2008 r., Nr 199 poz. 1227) w powiązaniu z § 2 ust. 1 pkt 7 w związku z § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez prawdopodobne przyjęcie, że ocena oddziaływania na środowisko nie jest przeprowadzona dla całości przedsięwzięcia i nie wymaga oceny najgorszego wariantu, czyli z uwzględnieniem maksymalnych tiltów anten (w dokumentacji brak informacji na temat możliwego maksymalnego pochylenia), co już w R. doprowadziło do zbiorowego narażenia życia, zdrowia oraz mienia. Stowarzyszenie wniosło o uchylenie zaskarżonej decyzji i o wydanie decyzji na podstawie art. 51 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane lub przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Skarżące Stowarzyszenie podniosło, że decyzja nie zawiera jakiejkolwiek informacji, w jaki sposób organ samodzielnie dokonał kwalifikacji przedsięwzięcia z uwzględnieniem trzech istotnych kwestii - faktycznej mocy EIRP anten na każdym sektorze, maksymalnych tiltów anten oraz dopuszczalnej zabudowy na analizowanym terenie. Przywołując wyroki sądów administracyjnych Stowarzyszenie zwróciło uwagę na wadliwość i niekompletność przedłożonej przez inwestora dokumentacji. Ponadto, zarzuciło organowi, że nie nałożył kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego (j.t.: Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm. – dalej "K.p.a."), oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (j.t.: Dz. U. z 2018 r., poz. 1202 ze zm. – dalej "P.b."), po rozpatrzeniu odwołania stowarzyszenie A w R., uchylił ww. decyzję organu I instancji w całości i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpoznania. W ocenie organu odwoławczego, orzeczenie organ I instancji, jest niezgodne ze stanem faktycznym. W istocie bowiem żądanie organu stało się bezprzedmiotowe z uwagi na uchwalenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Rozważenia zatem wymaga wygaszenie decyzji z dnia 13 stycznia 2016 r. w trybie art. 162 § 1 pkt 1 K.p.a. do czego uprawniony jest organ I instancji. Niezależnie od powyższego, organ odwoławczy wskazał na niedostateczne ustalenie stanu faktycznego w sprawie. Organ zauważył, że postępowanie naprawcze w sprawie przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej prowadzone było w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. (uznane za prawidłowe wyrokiem WSA w Szczecinie z dnia 1 lipca 2016 r., sygn. akt II SA/Sz 422/16 i NSA z dnia 5 lutego 2019 r., sygn. akt II OSK 2487/16) i miało na celu doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, tj. do zgodności z przepisami, w tym w zakresie planowania przestrzennego, ochrony środowiska, techniczno-budowlanymi, a także zasadami wiedzy technicznej. Organ I instancji ustalił, że inwestycja jest zgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego "Zdroje - Łozowa - Leszczynowa" w Szczecinie. Zgodność wykonanych robót budowlanych przedmiotowej stacji bazowej z projektem i zasadami wiedzy technicznej, pozwalającą na bezpieczne użytkowanie istniejącego budynku i stacji potwierdziły osoby uprawnione: kierownik budowy - mgr inż. J. M. (w oświadczeniu z dnia 10 grudnia 2014 r.) oraz projektant - inż. J. T. (w oświadczeniu z dnia 30 stycznia 2015 r.). Natomiast ani akta sprawy, ani uzasadnienie decyzji nie wskazują, że organ powiatowy dokonał oceny inwestycji w zakresie ochrony środowiska. Stacje bazowe telefonii komórkowej należą do inwestycji emitujących pola elektromagnetyczne, a więc zgodnie z przepisami § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 71) należą do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Organ podkreślił, że zgodnie z art. 59 ust. 1 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2018 r., poz. 2081 ze zm.) tego rodzaju inwestycje wymagają przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Inwestor przedłożył, opracowaną w grudniu 2015 r. "Kwalifikację przedsięwzięcia" dla przedmiotowej inwestycji. Z punktu 4 opracowania wynika, że rozpatrywana stacja bazowa nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko". Organ odwoławczy wyjaśnił dalej, iż organ może oprzeć się na złożonej przez inwestora kwalifikacji przedsięwzięcia, ale pod warunkiem, że dokona jej właściwej oceny i wypowie się czy kwalifikacja ta jest sporządzona przez właściwe osoby, czy zawiera fachowe i przekonywujące uzasadnienie, czy są dostatecznie wyjaśnione kwestie istotne dla możliwości oceny inwestycji w świetle przepisów ww. rozporządzenia. W ocenie organu II instancji, zawarta w aktach sprawy kwalifikacja przedsięwzięcia z 2015 r. wymaga uzupełnienia. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ I instancji winien przede wszystkim uzupełnić materiał dowodowy poprzez przeprowadzenie własnych oględzin stacji i ustalenie stanu faktycznego, głównie w zakresie urządzeń antenowych czy stan nie zmienił się od czasu wybudowania obiektu, a także dokonać oceny, uzupełnionej i uwzględniającej stan faktyczny przedsięwzięcia. Od decyzji Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sprzeciw wniosło stowarzyszenie A zwane dalej "Stowarzyszeniem". Sprawa została zarejestrowana pod sygnaturą akt II SA/Sz 577/19. Zaskarżonej decyzji Stowarzyszenie zarzuciło naruszenie następujących przepisów: - art. 7, art. 87 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 6 K.p.a. poprzez odmowę podporządkowania się woli ustawodawcy i orzekanie na podstawie własnej uznaniowości i tym samym uznanie, że decyzja wydana na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b., w której określono wiążący termin nie musiała być wykonana. Ponadto, organ wychodzi poza zakres swoich uprawnień, albowiem decyzja wydawana na podstawie art. 51 ust. 3 pkt 1 oraz 2 P.b. nie ma charakteru merytorycznego, lecz stwierdza jedynie wykonanie lub nie obowiązku; - art. 138 § 2 K.p.a. poprzez jego zastosowanie w sprawie, w której przepisy prawa procesowego nie mogły zostać naruszone, albowiem przedmiotem sprawy jest tylko ustalenie czy obowiązek został wykonany w terminie, czy nie. - art. 51 ust. 3 pkt 2 P.b. w związku z art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. poprzez ich nie zastosowanie w sytuacji, w której organ miał obowiązek podporządkować się woli ustawodawcy, nawet jeżeli przepisy prawa są niekorzystne dla inwestora. Wobec powyższego Stowarzyszenie wniosło o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz o zwrot kosztów według norm przypisanych. Stowarzyszenie podzieliło pogląd NSA zaprezentowany w wyroku z dnia 28 września 2017 r., sygn. akt II OSK 887/17, że niewykonanie obowiązku w terminie, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 nakazuje stosować art. 51 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane nawet, jak inwestor podjął próbę wykonania. Zdaniem Stowarzyszenia, w świetle wyroków sądów administracyjnych bezspornym jest, że organ celowo i świadomie przekroczył swoje uprawnienia, bowiem wiedział, że nie miał innego wyjścia jak uchylić decyzję i orzec o rozbiórce obiektu budowlanego. Tym samym organ II instancji orzekał poza granicami prawa, doskonale bowiem wiedział, że inwestor nie wykonał w terminie obowiązku i winien zgodnie z przepisami orzec o rozbiórce obiektu, lecz dla bogatego inwestora odstąpiono od tego. Organ nie ma prawa, aby wychodzić poza jego granice tylko dlatego, że uważa że może robić wyjątki. W piśmie procesowym z dnia 30 lipca 2019 r. Stowarzyszenie powołało zarzuty jak w treści sprzeciwu. Sprzeciw od decyzji Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie również P. w W.. Sprawa została zarejestrowana pod sygnaturą akt II SA/Sz 596/19. Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie na jej rzecz od organu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji Skarżąca zarzuciła naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 81, art. 84 ust. 1 P.b. w zw. z art. 105 § 1 K.p.a. poprzez odmowę umorzenia postępowanie i nakazanie organowi pierwszej instancji przeprowadzenie postępowania środowiskowego, które to postępowanie nie należy do zakresu działań organów nadzoru, w związku z czym umorzenie postępowania w sprawie odmowy wydania decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego jest skuteczne i czyni niniejszą sprawę bezprzedmiotową. Skarżąca nie ma możliwości przedstawienia decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego. Spółka podkreśliła, że przedmiotem postępowania było nałożenie obowiązku uzyskania decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, a ta nie może zostać wydana w związku z czym, w szczególności w świetle art. 105 § 1 K.p.a., postępowanie staje się bezprzedmiotowe i powinno zostać umorzone. Zgodnie z przepisami, w szczególności art. 81, art. 84 P.b. organy nadzoru budowlanego kontrolują przestrzeganie i stosowanie przepisów prawa budowlanego, natomiast zakres o jaki wnosi WINB należy do zakresu innych organów i jako takie nie powinno być przedmiotom niniejszego postępowania. Organ odwoławczy w odpowiedzi na sprzeciw wniósł o jego oddalenie. Na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2019 r. Sąd, na podstawie art. 111 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t.: Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm. - dalej "P.p.s.a."), postanowił połączyć sprawę II SA/SZ 577/19 ze sprawą II SA/Sz 596/19 do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia i dalej prowadzić je pod sygn. akt II SA/Sz 577/19. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t.: Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 ze zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 P.p.s.a. - sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Natomiast w myśl art. 64a P.p.s.a. od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Dodać przy tym należy, że przedmiotem kontroli sądu administracyjnego w tym wypadku jest jedynie wystąpienie przesłanki, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. (art. 64e P.p.s.a.). Oznacza to, że wyłączono tym samym możliwość oceny przez sąd problematyki prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego, co zostało uregulowane w art. 138 § 2a K.p.a. Z przyjętym rozwiązaniem koresponduje zasada, że w przypadku uwzględnienia skargi przez sąd wyrok nie podlega zaskarżeniu (art. 151a § 3 P.p.s.a.). Tym samym szczególną cechą odróżniającą sprzeciw od skargi w postępowaniu sądowoadministracyjnym jest ograniczony zakres kontroli sądu dotyczący decyzji objętej sprzeciwem. Zgodnie bowiem z treścią art. 64e P.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej. W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 P.p.s.a.). Tak określony wzorzec kontroli oznacza w konsekwencji, że Sąd zobowiązany jest do dokonania oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ odwoławczy w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od merytorycznego załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej jest zatem ustalenie, czy wystąpiły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a., a więc do odstąpienia od ogólnej zasady ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób przez organ odwoławczy. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. sąd nie jest natomiast uprawniony odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu I instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (por. wyrok NSA z 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15, publ. cbosa). Orzeczenie w przedmiocie sprzeciwu ma wobec tego wyłącznie charakter procesowy i nie kreuje żadnych skutków, gdy chodzi o zakres praw i obowiązków stron postępowania, zainteresowanych konkretnym rozstrzygnięciem. W światle przedstawionych powyżej rozważań za przedwczesne Sąd uznał, bowiem nie podlegające kontroli w postępowaniu wywołanym wniesieniem sprzeciwu od decyzji kasacyjnej, zarzuty skarżącego Stowarzyszenia naruszenia przez organ odwoławczy art. 7, art. 87 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 6 K.p.a. oraz art. 51 ust. 1 pkt 2, ust. 3 pkt 1 oraz 2 P.b. Niejako na marginesie można wskazać, że nie zasługuje na aprobatę stanowisko skarżącego Stowarzyszenia, iż niewykonanie obowiązku w terminie, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 nakazuje stosować art. 51 ust. 3 pkt 2 P.b. nawet, jeżeli inwestor podjął próbę wykonania obowiązku. Należy podkreślić, że na podstawie art. 51 P.b. organ nakłada poszczególne obowiązki na inwestora, określając termin ich wykonania, który to termin ma charakter wyłącznie procesowy (zob.m.in. wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2012 r., sygn. akt II OSK 2113/10 - Lex nr 1123114). Skoro wyznaczony przez organ termin ma jedynie charakter procesowy, może być zatem ustalony przez organ stosownie do okoliczności sprawy, to może też zostać wydłużony na żądanie stron. Organ dysponuje w tym zakresie, tzw. luzem administracyjnym, gdyż zakres i bieg tego terminu nie wynika wprost z przepisu prawa, lecz z woli organu administracji. Dlatego też uznanie przez organ, nawet po upływie ww. terminu, że obowiązek został wykonany daje podstawę do legalizacji zabudowy, która nie narusza prawa ani interesów prawnych innych niż inwestorzy uczestników postępowania administracyjnego (zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 23 listopada 2006 r., sygn. akt VII SA/Wa 441/06, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 28 stycznia 2009 r. o sygn. akt II SA/Gl 877/08 oraz wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 3 listopada 2009 r. o sygn. akt II SA/Rz 377/09). W orzecznictwie podnosi się również, że skoro termin jest terminem procesowym, to należy przyjąć, iż jeżeli zajdzie taka potrzeba, na wniosek strony termin ten może być przedłużony, aby umożliwić stronie wykonanie nałożonych obowiązków. Może też zostać przywrócony (art. 58 k.p.a.). Ponieważ omawiany termin jest terminem procesowym, to nie stanowi materialno-prawnego elementu rozstrzygnięcia. Stwierdzić zatem należy, że po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia określonych dokumentów organ może i powinien wydać decyzję nakazująca rozbiórkę obiektu budowlanego, którego dotyczy postępowanie legalizacyjne. Jednak jeżeli po upływie wyznaczonego terminu decyzji takiej nie wyda a zobowiązany wykonana nałożone obowiązki, to niedopuszczalne jest wydanie decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu budowlanego tylko z tej przyczyny, że doszło do przekroczenia wyznaczanego terminu. W takim przypadku organ zobowiązany jest dokonać analizy przedstawionych przez inwestora dokumentów i ocenić czy na ich podstawie możliwe jest zakończenie postępowania legalizacyjnego. W myśl stanowiącego podstawę prawną wydania zaskarżonej decyzji przepisu art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy uwzględnić przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W świetle tej regulacji organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (por. wyrok NSA z 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15, publ. cbosa). Należy przy tym podkreślić, że rozstrzygnięcie kasacyjne może zapaść wyłącznie w sytuacji, gdy wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 K.p.a. Należy wskazać, że z orzecznictwa sądów administracyjnych jednoznacznie wynika, że organ odwoławczy nie jest uprawniony do wydania rozstrzygnięcia kasacyjnego, jeśli organ I instancji nieprawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy (por. np. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 11 stycznia 2007 r., sygn. akt II SA/GI 439/06, publ. cbosa). Odnosząc powyższe uwagi o charakterze ogólnym do stanu faktycznego niniejszej sprawy Sąd uznał, że powołany przepis art. 138 § 2 K.p.a. nie został naruszony, bowiem organ odwoławczy w sposób jasny i kompleksowy wyjaśnił powody swojego rozstrzygnięcia. Argumenty, które zdaniem organu odwoławczego przesądziły o konieczności wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji organu I instancji są jak najbardziej słuszne. Jak wynika z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji Z. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. powodem wyeliminowania z obrotu prawnego rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji była konieczność wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Organ odwoławczy wskazał w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że postępowanie naprawcze w sprawie przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej prowadzone było w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. Zgodnie z treścią tego przepisu przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. Natomiast stosownie do art. 51 ust. 3 P.b. po upływie terminu lub na wniosek inwestora, organ nadzoru budowlanego sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, i wydaje decyzję: 1) o stwierdzeniu wykonania obowiązku albo 2) w przypadku niewykonania obowiązku – nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Przy tym art. 51 ust. 7 tej ustawy stanowi, że przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. Z przepisu art. 51 ust. 3 P.b. wynika uprawnienie dla organu do wydania dwóch typów decyzji – o stwierdzeniu wykonania bądź o niewykonaniu obowiązku. Zdaniem Sądu słusznie uznał organ odwoławczy, że w rozpoznawanej sprawie nie ziściły się przesłanki do wydania przez organ I instancji decyzji stwierdzającej wykonanie przez skarżąca Spółkę nałożonego obowiązku przedłożenia decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Skarżąca Spółka decyzji takiej nie uzyskała. Natomiast okoliczność, że w związku z uchwaleniem miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego decyzja taka stała się zbędna nie może stanowić o wykonaniu nałożonego obowiązku. Sąd podziela stanowisko organu II instancji, że w zaistniałym stanie prawnym i faktycznym decyzja nakładająca na skarżącą Spółkę obowiązek przedłożenia decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego stała się bezprzedmiotowa. Trafnie też organ II instancji uznał, że nadal możliwe jest przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego z uwzględnieniem regulacji zawartej art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b., to znaczy doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, tj. przepisami w zakresie planowania przestrzennego, ochrony środowiska, techniczno-budowlanymi, a także zasadami wiedzy technicznej. Nie ma wątpliwości, że organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, ani analizy co do zgodności wykonanych robót budowalnych z prawem. Tymczasem chociażby z uwagi na znaczy upływ czasu od wszczęcia postępowania w sprawie (około cztery lata) należało dokonać sprawdzenia czy nie doszło do zmiany stanu faktycznego, np. nie dokonano wymiany anten lub w pobliżu powstała nowa zabudowa. Zaktualizowany stan faktyczny powinien stać się podstawą do sprawdzenia czy możliwa jest legalizacja zrealizowanej na dachu budynku poczty stacji bazowej telefonii komórkowej. Niewątpliwie konieczność wyjaśnienia powyższych kwestii nie dawała podstaw do zastosowania art. 136 K.p.a., były natomiast, jak już wskazano, podstawy do uznania istnienia przesłanek z art. 138 § 2 K.p.a., albowiem kwestionowana decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania (przepisów kształtujących przebieg postępowania wyjaśniającego – art. 7, art. 77 § 1, art. 80 K.p.a.), a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Reasumując należało stwierdzić, że przesłanki do zastosowania w kontrolowanej sprawie art. 138 § 2 K.p.a. zostały przez organ odwoławczy bezspornie wykazane, co tym samym czyni niezasadnym sprzeciwy wniesione w niniejszej sprawie. Z powyższych względów Sąd, na podstawie art. 151a § 2 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.