VI SA/Wa 1696/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędzia WSA Tomasz Sałek Protokolant st. ref. Renata Lewandowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2020 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej spółki A. Sp. z o.o. z siedzibą w G. kwotę 5117 (pięć tysięcy sto siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "GIF", "organ odwoławczy") decyzją z "(...)" czerwca 2019 r., nr "(...)", na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1-3 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 499, z późn. zm., dalej: "P.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 i art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096, z późn. zm., dalej: "K.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania Apteki "(...)" sp. z o.o. z siedzibą w "(...)" (dalej: "Strona", "Spółka", "Skarżąca"), uchylił w całości decyzję "(...)"Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w "(...)" (dalej: "[...]WIF", "organ I instancji") z "(...)" marca 2018 r., znak: "(...)"i orzekając co do istoty sprawy: 1) stwierdził, że Strona narusza zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 P.f., prowadząc reklamę działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka "(...)" (dalej: "Apteka"), zlokalizowanej przy "(...)"w "(...)", za pośrednictwem: - reklamy wielkoformatowej, zawierającej m. in. nazwę, logotyp, informację o lokalizacji oraz kierunek i orientacyjną odległość w jakiej znajduje się placówka, usytuowanej na budynkach mieszkalnych wielorodzinnych zlokalizowanych na "(...)"oraz na "(...)"w "(...)", od 23 października 2017 r. do dnia dzisiejszego, - potykaczy/stojaków, w tym potykaczy/stojaków wskazujących drogę do Apteki, od 23 października 2017 r. do dnia dzisiejszego, 2) nakazał Stronie zaprzestać prowadzenia zakazanej reklamy, o której mowa w pkt 1, 3) umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez Stronę niedozwolonej reklamy Apteki przez oferowanie pacjentom apteki upominków, w tym herbat, na opakowaniach których umieszczona została naklejka z logotypem apteki, nazwą oraz informacją o lokalizacji Apteki, a także baloników opatrzonych nazwą Apteki, 4) nałożył na Stronę karę pieniężną w wysokości 50.000 zł, w związku ze stwierdzeniem prowadzenia zakazanej reklamy Apteki i jej działalności, o jakiej mowa w art. 94a ust. 1 P.f.: - od 23 października 2017 r. do dnia dzisiejszego, za pośrednictwem reklamy wielkoformatowej, zawierającej m. in. nazwę, logotyp, informację o lokalizacji oraz kierunku i orientacyjnej odległości w jakiej znajduje się placówka, usytuowanej na budynkach mieszkalnych wielorodzinnych zlokalizowanych na "(...)"oraz na "(...)" w "(...)", - od 23 października 2017 r. do dnia dzisiejszego, za pośrednictwem potykaczy/stojaków, w tym potykaczy/stojaków wskazujących drogę do Apteki, - od 28 czerwca 2017 r. do 23 października 2017 r., za pośrednictwem upominków, w postaci herbaty, na opakowaniu której umieszczono naklejkę z logotypem Apteki, nazwą oraz informacją o lokalizacji Apteki, - od 28 czerwca 2017 r. do 23 października 2017 r., za pośrednictwem upominków, w postaci baloników opatrzonych nazwą Apteki. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji GIF wyjaśnił, że [...] października 2017 r., do [...]WIF wpłynął anonim zawiadamiający o reklamie Apteki, który nie zawierał materiału dowodowego. 24 października 2017 r., a następnie 30 października 2017 r. do [...]WIF wpłynęły pisma "(...)"Okręgowej Izby Aptekarskiej z 23 października 2017 r., dotyczące reklamy Apteki. Pismem z 30 listopada 2017 r., [...]WIF zawiadomił Stronę o wszczęciu postępowania w przedmiocie prowadzenia niedozwolonej reklamy Apteki oraz wezwał Spółkę do złożenia wyjaśnień. Strona, w piśmie z 15 grudnia 2017 r., oświadczyła, że nie prowadzi reklamy Apteki. Wskazała, że informacje o lokalizacji Apteki są zamieszczone na jej zlecenie przy rondzie "(...)"oraz na "(...)"w "(...)". Wyjaśniła, że sfinansowała obdarowywanie pacjentów herbatą opatrzoną naklejką z logotypem Apteki, nazwą oraz informacją o lokalizacji Apteki. Oświadczyła, że herbaty były rozdawane po zakończonej sprzedaży, w okresie od 28 czerwca 2017 do 12 lipca 2017 r. oraz, że przekazano ich 3024 sztuk. Strona przyznała, że umieściła baloniki w pomieszczeniu ekspedycyjnym apteki w okresie od 28 czerwca 2017 do 30 czerwca 2017 r., w ilości 100 sztuk. Wyjaśniła, że nie występuje ciągłość ani też cykliczność kolportażu herbat i baloników. Decyzją z "(...)" marca 2018 r., znak: "(...)", wydaną na podstawie art. 112 ust. 3 w związku z art. 94a i art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f. i art. 104 § 1 i 2, art. 107 § 1-3 K.p.a., [...]WIF: 1) stwierdził, iż Strona, prowadzi reklamę działalności apteki od czerwca 2017 r., czym narusza zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 P.f., 2) nakazał Spółce, zaprzestania stosowania niedozwolonej reklamy Apteki, przez: a) promowanie ww. placówki ochrony zdrowia za pośrednictwem reklamy wielkoformatowej zawierającej m. in. nazwę, logotyp, informację o lokalizacji oraz kierunek i orientacyjną odległość w jakiej znajduje się placówka, usytuowanych na budynkach mieszkalnych wielorodzinnych zlokalizowanych na [...] oraz na "(...)"w "(...)", b) wystawianie potykaczy/stojaków, w tym potykaczy/stojaków wskazujących drogę do apteki, c) oferowanie pacjentom apteki upominków, w tym herbat, na opakowaniach których umieszczona została naklejka z logotypem Apteki, nazwą oraz informacją o lokalizacji Apteki, a także baloników opatrzonych nazwą Apteki, 3) nałożył na Spółkę karę pieniężną w kwocie 50 000 zł, za prowadzenie reklamy działalności Apteki od czerwca 2017 r., 4) nadał rygor natychmiastowej wykonalności decyzji, o której mowa w punkcie 2. Strona pismem z 6 kwietnia 2018 r. wniosła odwołanie od ww. decyzji zaskarżając ją w całości i wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania. GIF rozpatrując odwołanie wskazał, że uznaje za bezsporne i udowodnione to, że w izbie ekspedycyjnej Apteki znajdowały się baloniki, klienci otrzymywali herbaty opatrzone danymi Apteki, a lokalizacja apteki była reklamowana bannerami i potykaczami. Zdaniem GIF, o reklamowym charakterze działań podejmowanych przez Stronę, decydują faktyczne intencje podmiotu. Przedsiębiorca, który zleca wykonanie bannerów i potykaczy oraz rozdający herbaty i baloniki, zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. W ocenie GIF opisane działania wymagają od przedsiębiorcy poniesienia niemałych nakładów finansowych (koszty zlecenia wykonania ww. usługi agencji reklamowej), ale może się on spodziewać, że poniesione koszty zwrócą się, w momencie gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą. W realiach przedmiotowej sprawy, zdaniem GIF, działania polegające na wykorzystaniu reklamy wielkoformatowej, potykaczy i prezentów, były podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w Aptece prowadzonej przez Spółkę, przez dotarcie do jak najszerszego grona odbiorców i zachęcenie ich do zapoznania się z ofertą Apteki oraz skorzystania z jej usług. Organ II instancji podkreślił, że przeciętny konsument, napotykając informację o lokalizacji apteki, nawet jeśli nie zawiera ona jak w przedmiotowej sprawie, elementów ocennych, ani zachęty do zakupu, może odebrać ją jako zachętę do skorzystania z usług apteki. Prawne rozróżnienie działań o charakterze informacyjnym od tych o charakterze reklamowym nie wpływa bowiem na całościową ocenę olbrzymich bannerów, przez przeciętnego odbiorcę. Dokonując oceny stwierdzonego naruszenia GIF stwierdził, że prowadzona reklama była narzędziem wsparcia sprzedaży i zachęcała do zakupu w Aptece. Jednocześnie zaznaczył, że Strona z uwagi na długi okres obowiązywania przepisów, będących podstawą wydania niniejszej decyzji musiała być świadoma naruszenia art. 94a ust. 1 P.f., którego interpretację rozwija bogate orzecznictwo. GIF wyjaśnił również, że z uzasadnienia decyzji I instancji wynika, że Strona prowadzi zakazaną reklamę Apteki oraz jej działalności za pośrednictwem: - reklamy wielkoformatowej, usytuowanej na budynkach mieszkalnych wielorodzinnych, -potykaczy/stojaków, w tym potykaczy/stojaków wskazujących drogę do Apteki. W pozostałym zakresie, zgodnie z uzasadnieniem, działalność reklamowa nie jest prowadzona. W tych okolicznościach, jak wskazał GIF, bezprzedmiotowe było wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy za pośrednictwem ww. herbat i baloników, skoro faktycznie tego typu reklama nie jest już prowadzona. Mając to na uwadze, GIF uznał za zasadne uchylenie decyzji organu I instancji i orzeczenie co do istoty sprawy. Organ II instancji uznał również że brak jest podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. GIF podkreślił, że wielkoformatowy napis, zawierający nazwę i logotyp Apteka w rzeczywistości stanowi reklamę całej sieci aptek o nazwie "(...)".Jednocześnie, zasięg oddziaływania ww. reklamy jest znaczny, gdyż format tej reklamy powoduje, że jest ona doskonale widoczna z dużej odległości i a tym samym ma znaczne oddziaływanie na potencjalnych klientów Apteki. GIF wyjaśnił, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności: 1) okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu jest stosunkowo długi, tj. od 23 października 2017 r. do dnia dzisiejszego, bowiem Strona nie poinformowała o zaprzestaniu działań reklamowych i nie przedstawiła dowodów na usunięcie wielkoformatowych napisów, 2) przedmiotem postępowania były cztery rodzaje działalności, bowiem Apteka, była reklamowana również za pośrednictwem wręczanych pacjentom upominków, w postaci: herbaty, na opakowaniu której umieszczono naklejkę z logotypem Apteki, nazwą oraz informacją o lokalizacji Apteki, od 28 czerwca 2017 r. do 23 października2017 r., baloników opatrzonych nazwą Apteki, od 28 czerwca 2017 r. do 23 października 2017 r. 3) Strona prowadzi profesjonalną promocję Apteki bowiem rozmieszczone w różnych punktach miasta reklamy wielkoformatowe są widoczne z daleka dla znaczącej ilości odbiorców, co w postępowaniu wpłynęło na wymiar kary, 4) niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy aptek działających w formie sieci o nazwie "(...)"", co wpłynęło na podwyższenie wysokości kary, 5) Strona odstąpiła od prowadzenia reklamy apteki za pomocą herbat i baloników, przed wydaniem decyzji, 6) Strona nie była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 P.f. GIF dodał, że kara pieniężna jest sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, przez co musi być dolegliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. Karę pieniężną wymierzono z uwzględnieniem realiów niniejszej sprawy oraz faktu, że przedsiębiorca jest właścicielem 15 aptek ogólnodostępnych, tworzących znaną sieć "(...)"". W ocenie GIF niższa kara pieniężna mogłaby nie zniechęcić Strony do naruszenia prawa w przyszłości. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżąca zaskarżając decyzję GIF z [...] czerwca 2019 r. w części orzekającej co do istoty sprawy, tj. w pkt 1, 2 i 4, wniosła o jej uchylenie w zaskarżonej części oraz umorzenie postepowania administracyjnego, a także o zasądzenie od GIF na rzecz Skarżącej, kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: 1) art. 94a ust. 1 P.f., poprzez: a) dokonanie błędnej wykładni rzeczonego przepisu i uznanie, wbrew jego treści, że informacja o lokalizacji apteki stanowi reklamę, podczas gdy ww. przepis w sposób jednoznaczny rozstrzyga, że "(...) Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego", b) jego niewłaściwe zastosowanie polegające na tym, że pomimo ustalenia przez GIF, że kwestionowane w niniejszym postępowaniu materiały zawierały wyłącznie informacje o nazwie oraz lokalizacji apteki, organ nałożył na Skarżącą karę na podstawie ww. normy, która wprost dopuszcza podawanie tych informacji, c) jego błędną wykładnię i uznanie, że wydanie produktu o niskiej wartości (herbaty), stanowiło reklamę Apteki, podczas gdy okoliczności sprawy, a zwłaszcza fakt, iż potencjalny klient nie był w żaden sposób informowany o tym, że po dokonaniu zakupu otrzyma herbatę, wskazują, że była to raczej reklama produktu wręczanego w celu jego przetestowania, niż zachowanie mające na celu zareklamowanie Apteki, 2) art. 6 K.p.a., poprzez działanie organu sprzeczne z zasadą legalizmu, która wymaga, by organ administracji działał na podstawie przepisów prawa, polegające na wydaniu rozstrzygnięcia jednoznacznie sprzecznego z literalnym brzmieniem art. 94a ust. 1 P.f., przesądzającym, że informacja o lokalizacji apteki nie stanowi reklamy, 3) art. 42 Konstytucji RP statuującego zasadę nullum crimen sine lege, poprzez zastosowanie niedozwolonej w stosunku do przepisów o charakterze karnym i nakładających obowiązek przepisów administracyjnych, rozszerzającej wykładni normy prawnej, 4) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a., polegające na: a) dowolnym oraz błędny ustaleniu, iż celem działania Skarżącej była reklama Apteki, a nie poinformowanie ojej lokalizacji, b) pominięciu przez organ oświadczenia złożonego przez Skarżącą w odwołaniu od decyzji WIF z [...] kwietnia 2018 r., zgodnie z którym "Spółka jeszcze przed zakończeniem postępowania, mimo że nie zgadza się z zaprezentowaną przez organ interpretacją przepisów, dobrowolnie podjęła decyzję o zdjęciu banerów" i oparcie rozstrzygnięcia na błędnym ustaleniu, iż "okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu jest stosunkowo długi, tj. od dnia 23.10.2017 do dnia dzisiejszego (...)" oraz sprzecznym z wyjaśnieniami Skarżącej, błędnym ustaleniu okresu prowadzenia pozostałych działań polegających na wręczaniu klientom apteki próbek herbaty i udostępnieniu baloników, 5) art. 2, art. 8, art. 10 ust. 1, art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2019 r. poz. 1292 z późn. zm.) w zw. z art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 26 października 2012 r. (wersja skonsolidowana Dz.Urz.UE.C Nr 326, str. 47), poprzez ich niezastosowanie i ograniczanie swobody działalności gospodarczej i wolności przepływu usług poprzez uznanie podawanej przez Skarżącą informacji o nazwie i lokalizacji apteki za niezgodną z prawem, podczas gdy zastosowanie powołanych norm nakazuje uznać, że jest to działanie zgodne z zagwarantowaną przez Konstytucję RP i prawodawstwo Unii Europejskiej swobodą działalności gospodarczej i swobodą świadczenia usług, więc legalne, 6) art. 7a K.p.a., poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości co do treści normy prawnej, tj. art. 94a ust. 1 P.f., na niekorzyść Skarżącej i nałożenie na nią obowiązku zapłaty kary, 7) art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., poprzez jego niezastosowanie, tj. nieumorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, 8) art. 129b P.f., poprzez wymierzenie Spółce kary w wysokości 50.000,00 zł, która jest karą nadmierną w świetle przesłanek wymiaru kary, którymi organ powinien kierować się wymierzając karę na podstawie tego przepisu. W uzasadnieniu skargi Skarżąca obszernie rozwinęła podniesione zarzuty skargi. GIF w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty skargi są zasadne. Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej. Zgodnie z art. 94a ust. 1 P.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis ten, choć w innym brzmieniu został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Przepis ten został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r., przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696), w wyniku czego otrzymał obecnie obowiązujące, przytoczone powyżej brzmienie, oznaczające w istocie, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Zmiany te uzasadniono koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491). Przyjęcie przez ustawodawcę tak szerokiego zakazu reklamy pozostaje w zgodzie z uregulowaniami unijnymi dotyczącymi swobody działalności gospodarczej, reklamy usług (por. pkt 69, 70 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia4 maja 2017 r. w sprawie C-339/15 p-ko Lucowi Vanderborghtowi, opubl curia.europa.eu). Ustawodawca nie zawarł w P.f., legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", ustalenie zatem znaczenia tego pojęcia jest kluczową kwestią dla dokonania prawidłowej wykładni art. 94a ust. 1 P.f., a w konsekwencji oceny prawidłowości rozstrzygnięć organów Inspekcji Farmaceutycznej zapadłych w tego rodzaju sprawach. Dlatego też, bogate już orzecznictwo sądów administracyjnych wykształciło, co do zasady nie budzący wątpliwości, sposób rozumienia pojęcia "reklamy aptek, punktów aptecznych oraz ich działalności". Przyjmuje się zatem, że reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15). W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 668/13 stwierdzono, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Przyjmuje się też w orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyrażana zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyroki NSA z 10 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 2979/14, z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 518/15). Również Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r. (sygn. akt II CSK 289/07; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116) stwierdził, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów". W niniejszej sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej uznały, że Spółka dokonywała reklamy Apteki poprzez cztery rodzaje działalności: 1) umieszczenie reklamy wielkoformatowej, zawierającej m. in. nazwę, logotyp, informację o lokalizacji oraz kierunek i orientacyjną odległość w jakiej znajduje się placówka, na budynkach mieszkalnych wielorodzinnych zlokalizowanych na dwóch osiedlach w "(...)", 2) umieszczanie potykaczy/stojaków wskazujących drogę do Apteki, 3) oferowanie pacjentom Apteki upominków, w postaci herbat, na opakowaniach których umieszczona została naklejka z logotypem Apteki, nazwą oraz informacją o lokalizacji Apteki, 4) oferowanie pacjentom Apteki baloników opatrzonych nazwą Apteki. Sąd zgadza się z oceną tych działań dokonaną przez organy Inspekcji Farmaceutycznej. Nie budzi wątpliwości Sądu, że celem umieszczenia dwóch wielkoformatowych banerów na elewacji bloków mieszkalnych było zareklamowanie Apteki, w wyniku czego doszło do naruszenia przez Spółkę art. 94a ust. 1 P.f. W ocenie Sądu, pomimo, iż ustawodawca w art. 94a ust. 1 P.f., w zdaniu drugim uznał, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, wyeksponowana w taki sposób, jak na przedmiotowych banerach informacja o lokalizacji Apteki, zawierająca również logotyp, nazwę, kierunek oraz orientacyjną odległość Apteki, przestała być tylko dozwoloną informacją lecz zaczęła pełnić funkcję zabronionej reklamy Apteki. Umieszczenie na rzucających się w oczy, dużych banerach nazwy danej apteki i wskazanie jej lokalizacji, stanowi w głównej mierze zachętę potencjalnych klientów do wyboru usług tej właśnie apteki, a nie innej. Przy tego rodzaju ekspozycji, przekaz reklamowy, chęć zwrócenia uwagi na tę właśnie aptekę (Aptekę), chęć zainteresowania, a w konsekwencji przyciągnięcia klientów do Apteki, w zdecydowany sposób dominuje nad funkcją jedynie informacyjną. Intencja oraz cel umieszczenia przedmiotowych banerów na elewacji bloków mieszkalnych, jest jednoznaczny i czytelny, natomiast argumentacja Spółki odwołująca się do zdania drugiego art. 94a ust. 1 P.f. dotyczącego dozwolonej informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki, stanowi próbę obejścia zakazu reklamy apteki wynikającego ze zdania pierwszego tego przepisu. Należy podkreślić, że w zdaniu pierwszym omawianego przepisu, ustawodawca unormował zdecydowaną, jednoznaczną regułę zabraniającą reklamowania apteki, punktów aptecznych oraz ich działalności. Zdanie drugie tego przepisu, w istocie rzeczy nie zawiera wyjątku od tej reguły, nie wprowadza bowiem żadnej dozwolonej formy reklamy, odnosi się natomiast do informacji o konkretnych danych związanych z funkcjonowaniem tej apteki. Jeżeli zatem dane dotyczące lokalizacji i godzin pracy apteki lub punktu aptecznego, są podawane w formie informacji nie stanowią one reklamy apteki lub punktu aptecznego, czy też ich działalności. Jeżeli natomiast, dane te nie mają tylko formy informacji, poprzez sposób ich ekspozycji, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie, wówczas stanowią zabronioną reklamę apteki, punktu aptecznego lub ich działalności. W niniejszej sprawie zatem sporne banery są reklamą Apteki, ponieważ nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do przyjścia do Apteki, taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi - Spółce i tak odbierze ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Podobną funkcję pełnią potykacze/stojaki wskazujących drogę do Apteki. Również w tym przypadku nad funkcją informacyjną dominuje funkcja reklamowa potykaczy/stojaków, polegająca na zwróceniu uwagi na tę właśnie aptekę (Aptekę), zainteresowaniu przechodniów Apteką, a w konsekwencji przyciągnięcia klientów do Apteki. Nie budzi też wątpliwości Sądu, reklamowy charakter upominków w postaci baloników opatrzonych nazwą Apteki oraz herbat, na opakowaniach których umieszczona została naklejka z logotypem Apteki, nazwą oraz informacją o lokalizacji Apteki. Oceny tej nie zmieniają podnoszone przez Skarżącą okoliczności, że Skarżąca nie informowała pacjentów przed dokonaniem zakupów o upominku w postaci opakowania herbaty i, że pacjenci otrzymywali bezpłatnie herbatę po dokonaniu zakupów. Wręczanie klientom apteki darmowych upominków, w tym przypadku baloników i próbek herbaty, zaopatrzonych w naklejoną informację zawierającą nazwę apteki oraz jej adres, w oczywisty sposób stanowi zachętę do skorzystania po raz kolejny z usług tej apteki i narusza zakaz jej reklamy. Dlatego zdaniem Sądu, organy Inspekcji Farmaceutycznej słusznie uznały, że działanie Skarżącej miało na celu wyróżnienie Apteki i było podejmowane w zamiarze zainteresowania klientów ofertą Apteki. Za niezasadne należy zatem uznać zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organy Inspekcji Farmaceutycznej art. 94a ust. 1 P.f., poprzez jego błędną wykładnie i niewłaściwe zastosowanie, art.7a K.p.a., poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości co do treści normy prawnej, tj. art. 94a ust. 1 P.f., na niekorzyść Skarżącej, art. 6 K.p.a., poprzez działanie organu sprzeczne z zasadą legalizmu, jak również art. 42 Konstytucji RP, poprzez zastosowanie niedozwolonej w stosunku do przepisów o charakterze karnym i nakładających obowiązek przepisów administracyjnych, rozszerzającej wykładni normy prawnej. Organy bowiem, z przyczyn wskazanych powyżej, prawidłowo uznały, że Spółka uchybiła zakazowi reklamy aptek wynikającemu z art. 94a ust. 1 P.f. Należy podkreślić, że w niniejszej sprawie odbiorcą przekazu wyrażonego w opisanych powyżej działaniach Skarżącej, jest przeciętny konsument/pacjent, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych na rynku. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 kwietnia 2015 r. wydany w sprawie II GSK 74/14). Jak podkreślał zaś Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie II GSK 753/14 – "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Taki charakter miały opisane wyżej działania Skarżącej, które wykraczały poza granice informacji wyłączonej z zakazu reklamy apteki, co oznacza, że niezasadny jest także zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organ art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a., polegającego na dowolnym oraz błędnym ustaleniu, iż celem działania Skarżącej była reklama Apteki, a nie poinformowanie o jej lokalizacji. Za niezasadny należy również uznać zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organ art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a., polegającego na pominięciu przez organ oświadczenia złożonego przez Skarżącą w odwołaniu od decyzji WIF z 6 kwietnia 2018 r., zgodnie z którym "Spółka jeszcze przed zakończeniem postępowania, mimo że nie zgadza się z zaprezentowaną przez organ interpretacją przepisów, dobrowolnie podjęła decyzję o zdjęciu banerów" i oparcie rozstrzygnięcia na błędnym ustaleniu, iż "okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu jest stosunkowo długi, tj. od dnia 23.10.2017 do dnia dzisiejszego (...)" oraz sprzecznym z wyjaśnieniami Skarżącej, błędnym ustaleniu okresu prowadzenia pozostałych działań polegających na wręczaniu klientom apteki próbek herbaty i udostępnieniu baloników. Należy wskazać, że Skarżąca nie przedstawiła żadnych dowodów potwierdzających jej twierdzenia o zaprzestaniu przed zakończeniem postępowania administracyjnego przez organ I instancji, stosowania reklamy wielkoformatowej, jak również dowodów potwierdzających, że herbaty były rozdawane w okresie od 28 czerwca do 12 lipca 2017 r., a baloniki w okresie od 28 do 30 czerwca 2017 r. Dlatego GIF prawidłowo przyjął okres stosowania przez Skarżącą reklamy wielkoformatowej, jak również okres rozdawania herbat i baloników ustalony przez organ I instancji. Sąd stwierdza, że niezasadny jest zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organ art. 2, art. 8, art. 10 ust. 1, art. 11 ust. 1 ustawy Prawo przedsiębiorców w zw. z art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, poprzez ich niezastosowanie i ograniczanie swobody działalności gospodarczej i wolności przepływu usług. W tym względzie Sąd całkowicie zgadza się ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażonym w wyroku z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 550/15, zgodnie z którym: "(...) przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się, według Sądu, niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów. Z powyższych przyczyn, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarty w art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek nie jest sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji." (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 grudni a2018 r., sygn. akt II GSK 1613/18). W konsekwencji niezasadności rozpatrzonych powyżej zarzutów skargi, niezasadny jest także zarzut dotyczący naruszenia art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., poprzez jego niezastosowanie, tj. nieumorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Z przedstawionych powyżej względów Sąd uznał również, że brak jest podstaw do uwzględnienia wniosku Skarżącej podniesionego na rozprawie o zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym na wskazane we wniosku pytanie prawne. Sąd uznał natomiast za zasadny zarzut skargi, dotyczący naruszenia przez organ art. 129b P.f., poprzez wymierzenie Spółce kary w wysokości 50.000,00 zł, w świetle przesłanek wymiaru kary, którymi organ powinien kierować się wymierzając karę na podstawie tego przepisu. Jak wynika z art. 129b ust. 1 P.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zgodnie z ust. 2 cytowanego artykułu karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organy obu instancji w uzasadnieniach decyzji dokładnie wyjaśniły jakie okoliczności wzięły pod uwagę przy ustalaniu wymiaru kary pieniężnej i jakie elementy przesądziły o jej wysokości. W ocenie Sądu jednak, organy obu instancji zbyt małe znaczenie nadały okoliczności, iż Strona nie była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 P.f., w istocie pomijając tę okoliczność, a w konsekwencji zbyt pochopnie przyjęły, że tylko kara pieniężna w maksymalnej wysokości gwarantuje zniechęcenie Skarżącej do naruszenia prawa w przyszłości. Organy nie uwzględniły, że przecież Strona odstąpiła od prowadzenia reklamy apteki za pomocą herbat i baloników, przed wydaniem decyzji I instancji, pomimo że wymieniły tę okoliczność. Ponadto Skarżąca w odwołaniu od decyzji I instancji podkreśliła, że pomimo, że nie zgadza się ze stanowiskiem organów Inspekcji Farmaceutycznej, to jednak zaprzestała stosowania reklamy wielkoformatowej. Skarżąca nie przedstawiła dowodów wskazujących kiedy zaprzestała stosowania reklamy wielkoformatowej, dlatego GIF nie miał podstaw do przyjęcia że stan naruszenia w ten sposób zakazu reklamy apteki został zakończony przed wydaniem decyzji I instancji. Jednak wydając zaskarżoną decyzję GIF powinien, bądź uwzględnić oświadczenie Skarżącej na Jej korzyść, co stałoby w sprzeczności z twierdzeniem organu, że niższa kara pieniężna mogłaby nie zniechęcić Strony do naruszenia prawa w przyszłości, bądź wykazać, że oświadczenie Skarżącej jest niezgodne z prawdą, co uzasadniałoby powyższe twierdzenie organu. Z powyższych względów GIF nakładając na Skarżącą karę pieniężną w maksymalnej wysokości naruszył art. 129b ust. 1 w związku z ust. 2 P.f., poprzez ich błędną wykładnię, z której wynika, że funkcja prewencyjna kary pieniężnej całkowicie neutralizuje występującą w stanie faktycznym danej sprawy okoliczność braku stwierdzenia uprzedniego naruszenie przepisów przez stronę, stanowiącą przesłankę wymiaru kary, w sytuacji w której strona postępowania deklaruje zaprzestanie prowadzenia działalności ocenionej przez organ jako reklamę apteki. GIF ponownie rozpatrując sprawę rozważy kwestię wysokości nałożonej na Skarżącą karę pieniężną, uwzględniając powyższą ocenę prawną Sądu oraz biorąc pod uwagę, że wobec Skarżącej nie stwierdzono uprzedniego naruszenie przepisu normującego zakaz reklamy apteki i, że Skarżąca oświadczyła, iż zaprzestała prowadzenia działalności stanowiącej reklamę Apteki. Z tych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325), orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 tej ustawy.