III SA/Gd 81/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Jacek Hyla, Sędziowie: Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak, Sędzia WSA Janina Guść (spr.), po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 13 maja 2021 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 2 grudnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych na automatach bez koncesji oddala skargę. W dniu 7 grudnia 2017 r. funkcjonariusze [...] Urzędu Celno-Skarbowego przeprowadzili działania kontrolne ukierunkowane na przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i gier hazardowych w lokalu w S. przy ul. [...]. Kontrolujący ustalili, że w powyższym lokalu znajdowały się automaty: Vision Hot Fun nr [...], Vision Turbo Hot Fun nr [...], Vision Turbo Hot Fun nr [...]. W trakcie kontroli nie okazano poświadczenia rejestracji, koncesji lub zezwolenia na urządzanie gier oraz księgi urządzenia. Kontrolowane urządzenia nie posiadały oznaczeń związanych z wydawaniem dla nich poświadczeń rejestracji, co stanowiło naruszenie przepisy art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.: Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.) - zwanej dalej "u.g.h.". W trakcie kontroli ustalono, że właścicielem przedmiotowych automatów była "A" Spółka z o. o. z siedzibą w W. W związku z powyższym postanowieniem z dnia 29 czerwca 2020 r. Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego wszczął z urzędu wobec "A" Sp. z o.o. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z brakiem przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Decyzją z dnia 15 sierpnia 2020 r. organ pierwszej instancji, działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. U. z 2019 r. poz. 900 ze zm.) – dalej jako "o.p.", art. 1 ust. 2, art. 2 ust. 3-5, art. 5 ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1, ust. 4 pkt 1 lit. a, art. 90 ust. 1 pkt 1, art. 91 ustawy u.g.h., art. 33 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2018 r. poz. 508 ze zm.), nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 300.000 zł z tytułu urządzania gier hazardowych na automatach: Vision Hot Fun [...], Vision Hot Fun [...], Vision Hot Fun [...] (w ekspertyzach biegłego sądowego oznaczonych odpowiednio jako Vision Hot Fun nr [...], Vision Turbo Hot Fun nr [...], Vision Turbo Hot Fun nr [...]) bez koncesji w lokalu położonym w [...] przy ul. [...]. W wyniku rozpatrzenia odwołania, decyzją z dnia 2 grudnia 2020 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Podkreślił, że spółka nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ wskazał, że definicję gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, przy czym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Grami na automatach są również gry, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Organ odwoławczy podniósł, że w sprawie niekwestionowane jest, że spółka nie posiadała koncesji na działalność w zakresie gier wymaganej stosowanie do art. 3 w zw. z art. 6 ust u.g.h. Sporne natomiast pozostaje, czy w niniejszej sprawie należące do spółki urządzenia prawidłowo zostały zakwalifikowane przez Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego jako oferujące gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. oraz czy organ prawidłowo w tym względzie uznał ich losowy charakter. W tym zakresie organ odwoławczy podkreślił, że podczas kontroli przeprowadzono eksperymenty. Spółka nie występowała również do właściwego ministra o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., którą rozstrzygnąłby o niehazardowym charakterze gier. Organ wskazał, że nie ma obowiązku występowania do ministra w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. a cechy gier hazardowych wynikają z regulacji powoływanej ustawy. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wskazał, że organ pierwszej instancji, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, dokonał nie budzących wątpliwości ustaleń, z których wynika, że spółka zorganizowała odpowiednie miejsce, a następnie urządziła w nim punkt gier na automatach, w którym zainstalowała i eksploatowała automaty do gier, utrzymywała automaty w stanie stałej gotowości, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie poprzez ich podłączenie do sieci elektrycznej, wypłacała wygrane pieniężne. Organ odwoławczy podał, że celem sprawdzenia, czy sporne urządzenia spełniają przesłanki art. 2 ust. 3 lub 5 u.g.h. przeprowadzono eksperyment procesowy, który polegał na przeprowadzeniu gier próbnych na powyższych urządzeniach. Kontrolowane automaty czynią zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajduje poparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wynik kontroli (wynik oględzin automatów oraz wyniki eksperymentów), który potwierdza, że urządzenia eksploatowane były w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do prowadzenia gry. Po wrzuceniu pieniędzy zadanie gracza - jak wynika z protokołu kontroli - polegało na wybraniu gry, przyciśnięcie przycisku na klawiaturze co spowodowało, że bębny (symbole graficzne) uruchomiły się i zatrzymały samoczynnie. Grający nie miał na to żadnego wpływu, a więc wynik gry był dla niego nieprzewidywalny i nie zależał ani od jego wiedzy, ani umiejętności. Organ wskazał, że losowość gry oznacza, że wydarzenia związane z grą (jej wynikiem) są niezależne od poczynań gracza. Szczegółowy opis eksperymentu zawarty w protokole kontroli potwierdza, że gry na przedmiotowych urządzeniach miały charakter losowy, gdyż grający po przyciśnięciu przycisku na klawiaturze nie miał żadnej możliwości oddziaływania na układ symboli graficznych i moment zatrzymania gry, a więc nie miał żadnego wpływu na wynik gry, który był dla niego nieprzewidywalny. W rozpatrywanej sprawie nie ma przy tym istotnego znaczenia, wbrew twierdzeniu strony, funkcjonalność opcji POMOC. Z eksperymentu procesowego wynika, że gry można przeprowadzić bez użycia tej opcji, chociaż jak podnosi strona miała by ona przesądzać o logicznym charakterze gier. Organ odwoławczy stwierdził, że możliwość skorzystania z opcji POMOC stwarzała jedynie pozór tego, że gracz ma do czynienia z grą logiczną, podczas gdy w rzeczywistości gry miały charakter losowy, za układ symboli odpowiadało oprogramowanie urządzenia. W świetle powyższego Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podzielił stanowisko przedstawione w decyzji pierwszoinstancyjnej, co do charakteru przedmiotowych urządzeń w świetle art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Organ odwoławczy wskazał, że nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ pierwszej instancji przyjął ustalenia stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji. Nie było przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy. Obowiązujący w dniu kontroli art. 64 ust. 1 pkt. 14 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej dopuszczał możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie. Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego. Zdaniem organu odwoławczego, opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Również zawarty w odwołaniu zarzut naruszenia art. 165 § 2, art. 180 § 1, art. 200 § 1 w związku z art. 165 § 4 o.p. organ uznał za nieuzasadniony. Organ wskazał, że forma wszczęcia postępowania nie budzi wątpliwości, a postanowienie odwoływało się do konkretnej lokalizacji, w której prowadzone były gry na automatach. Wszczynając postępowanie, organ nie miał obowiązku określenia w sposób szczegółowy zakresu tego postępowania. W dniu wydania postanowienia o wszczęciu postępowania w rozstrzyganej sprawie organ podjął jeszcze dwa inne postanowienia o dopuszczeniu dowodów oraz postanowienie wyznaczające stronie termin na wypowiedzenie się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego. Wszystkie te postanowienia zostały doręczone stronie wraz z postanowieniem o wszczęciu postępowania w dniu 3 lipca 2020 r. Nie można zatem twierdzić, że wszystkie czynności dowodowe w sprawie zostały przeprowadzone przed wszczęciem postępowania. Organ wskazał, że w świetle art. 180 o.p. oczywiste jest uprawnienie organów prowadzących postępowanie administracyjne do oparcia ustaleń dowodowych na dokumentach uzyskanych z akt innego postępowania. Tak też stało się w niniejszej sprawie, dowody zebrane w trakcie postępowania kontrolnego i karno-skarbowego zostały włączone postanowieniem z dnia 29 czerwca 2020 r do materiału dowodowego sprawy. W ocenie organu odwoławczego, strona miała także możliwość wypowiedzenia się co do materiału zgromadzonego w sprawie. Pomiędzy odebraniem przez stronę postanowienia o wyznaczeniu terminu do zapoznania się z materiałem dowodowym, a wydaniem przez organ decyzji minął ponad miesiąc, tym samym strona miała czas i możliwości aktywnego uczestniczenia w postępowania pierwszej instancji, w tym aby się wypowiedzieć co do zgromadzonego w sprawie materiału. Organ odwoławczy stwierdził, że przesłanki wymiaru kary określone w art. 189d ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz.U. z 2020 r. poz. 256 ze zm.) - zwanej dalej "k.p.a.", nie mają zastosowania do kar pieniężnych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych. Wysokość tych kar jest ściśle określona w art. 89 ust. 4 u.g.h. lub też w przypadku maksymalnego jej wymiaru ustawodawca w art. 90 ust. 1a i 1b u.g.h. określił okoliczności, które organ bierze pod uwagę wymierzając karę. A zatem regulacja ustawy o grach hazardowych stanowi przepis szczególny względem art. 189d k.p.a. i zgodnie z zasadą, iż przepis szczególny ma pierwszeństwo przed przepisem ogólnym, zasady ogólne wynikające z art. 189d k.p.a. nie znajdują zastosowania do postępowań w zakresie wymierzania kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h. Dodatkowo organ drugiej instancji wskazał, że ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej. W przypadku stwierdzenia naruszenia prawa przepisy przedmiotowej ustawy obligatoryjnie nakazują wymierzenie kary pieniężnej i nałożenie jej w określonej ustawowo wysokości lub podają górną wysokość kary i przesłanki jej wymiaru. Reasumując, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że w sprawie zostało wykazane w sposób nie budzący wątpliwości, że podmiotem urządzającym gry - w rozumieniu obowiązującego na dzień kontroli przepisu art. 2 u.g.h., była strona jako podmiot będący właścicielem przedmiotowych automatów, nie posiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry. Powyższe ustalenia znajdujące potwierdzenie w materiale dowodowym uprawniają, zdaniem organu, do stwierdzenia, iż działanie spółki naruszało przepisy obowiązującej w sprawie ustawy o grach hazardowych, tj. art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 u.g.h. Zgodnie zatem z art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. organ pierwszej instancji prawidłowo wymierzył jej karę pieniężną w wysokości 300.000 zł jako podmiotowi urządzającemu gry na trzech automatach bez koncesji na posiadanie kasyna. Organ odwoławczy odrzucił możliwość umorzenia postępowania. Wskazał, że art. 165b § 1 o.p ma zastosowanie jedynie do spraw związanych z podatkiem od gier, określonym w rozdziale 7 u.g.h., tym samym nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Organ wskazał, że przedłożone przez stronę postanowienia sądów, nie przesądzają o charakterze gier dostępnych na zatrzymanych automatach. Postanowienia te były wydawane w toku postępowań karnych i dotyczą uchylenia postanowień o zatwierdzeniu przez prokuratorów zatrzymania automatów do gier i nakazują zwrot zatrzymanych rzeczy. Tym samym w sprawach tych sądy nie rozstrzygały o charakterze gier na automacie. Organ odwoławczy nie dostrzegł naruszeń przepisów postępowania, które mogłyby skutkować uchyleniem decyzji organu pierwszej instancji. Organ stwierdził, że zebrany w sprawie materiał dowodowy jest wyczerpujący i nie istniała potrzeba przeprowadzania dalszych dowodów Organ odniósł się do przedstawionej przez stronę ekspertyzy technicznej rzeczoznawcy do spraw jakości produktów lub usług A. W. oraz opinii technicznej Jednostki Badającej - Instytutu Elektrotechniki z siedzibą w W. wskazując, że sporządzone zostały w oparciu o stan faktyczny zupełnie innej sprawy i na zlecenie podmiotu trzeciego, po zbadaniu innych urządzeń niż te, które zostały w sprawie zakwestionowane, Przy czym, co znamienne, podmiotowi wykonującemu opinię cofnięto akredytację jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wskazał, że organ podatkowy: 1. nie jest związany opinią złożoną przez Stronę, w szczególności gdy opinia ta nie odnosi się do aktualnego w sprawie stanu faktycznego; 2. opinię ocenia swobodnie na podstawie zasad wiedzy; 3. może opinię biegłego przyjąć, jeśli uzna ją za trafną, ale może ją całkowicie lub częściowo zdyskwalifikować i przyjąć odmienną, własną, opartą na nauce lub doświadczeniu. Organ uznał za bezpodstawne wnioski spółki dotyczące konieczności przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku Spółka, reprezentowana przez radcę prawnego zarzuciła rozstrzygnięciu: 1. naruszenie art. 165 § 2, art. 180 § 1, art. 200 § 1 w związku z art. 165 § 4 o.p. poprzez przeprowadzenie czynności dowodowych w postępowaniu oraz wyznaczenie stronie terminu do wypowiedzenia się w sprawie ewidentnie przed wadliwym ze swojej istoty wszczęciem postępowania, czyli w sytuacji, gdy żadne postępowanie się jeszcze nie toczyło; 2. naruszenie art. 120, art. 122, art. 123, art. 127 oraz art. 180, art. 188 w zw. z art. 200a o.p., poprzez odmowę przeprowadzenia jakichkolwiek dowodów wnioskowanych przez stronę, jak i przedstawionych przez nią wniosków formalnych takich jak przeprowadzenie rozprawy administracyjnej, co nie tylko pozbawia skarżącą faktycznej inicjatywy dowodowej, ale również skutkuje pozostawieniem w aktach sprawy wyłącznie dowodów ukierunkowanych na potwierdzenie tezy organów, co prowadzi do naruszenia zasady dwuinstancyjności oraz wymogu dopuszczenia wszystkich dowodów pozwalających ustalić stan faktyczny sprawy; 3. oczywisty i elementarny błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez niczym nie uzasadnione przyjęcie, że urządzenia do gier logicznych klasy VISION, zatrzymane dnia 7 czerwca 2017 r. w lokalu przy ul. [...] w S., oferują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., chociaż tego rodzaju kwalifikacja prawna jest błędna, gdyż gry dostępne na owych urządzeniach nie mają ani charakteru losowego, ani też żadnego losowego elementu, co wyklucza taką ich ocenę; 4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h., a poprzez bezzasadne ich zastosowanie, to jest nałożenie kary za urządzanie gier na automatach, mimo iż w okolicznościach istotnych w postępowaniu nikt takich gier nie urządzał, gdyż gry dostępne na urządzeniach zakwestionowanych przez organ mają charakter logiczny, a nie losowy, nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga koncesji; 5. naruszenie art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 211 Kodeksu postępowania karnego, a to przez dopuszczenie jako dowodu i poczynienie ustaleń faktycznych w oparciu o wynik tzw. eksperymentu, który ocenić należy jako przeprowadzony nielegalnie, to jest rażąco sprzecznie z przepisem procedury karnej, regulującym tą specyficzną czynność postępowania dowodowego i jej znaczenie dla ustaleń faktycznych czynionych w sprawie; 6. naruszenie art. 188 w zw. z przepisem art. 197 o.p., a to poprzez odmowę uwzględnienia kluczowego w sprawie wniosku dowodowego skarżącej o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h., szczególnie gdy dowód ten organ usiłuje zastąpić wynikiem tzw. "eksperymentów celnych", które już tylko przy pobieżnej ocenie jawią się jako rażąco nierzetelne i to do tego stopnia, że zasadnym staje się formułowany względem nich zarzut rozmyślnej manipulacji dowodowej, ukierunkowanej na wykreowanie dowodu sprzecznego z rzeczywistością; 7. naruszenie art. 189a i nast. k.p.a. poprzez ich całkowite pominięcie w sprawie, mimo iż przepisy te znajdują pełne zastosowanie do kar, takich jak przedmiotowa. Mając na uwadze powyższe, strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, ewentualne umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz.U. z 2021 r. poz. 137) sądy administracyjne są właściwe do badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Decyzja administracyjna jest zgodna z prawem, jeżeli jest zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i przepisami prawa procesowego. Uchylenie decyzji administracyjnej, względnie stwierdzenie jej nieważności przez Sąd, następuje tylko w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego lub istnienia istotnych wad w postępowaniu, mających wpływ na wynik sprawy - art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.) zwanej dalej "p.p.s.a.". Zakres kontroli Sądu wyznacza art. 134 § 1 tej ustawy stanowiący, że sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Sąd, poddając kontroli zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Normy prawa materialnego, które Sąd bierze pod uwagę dokonując kontroli zaskarżonej decyzji zostały ustanowione w cytowanej ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W dniu 1 kwietnia 2017 r. weszły w życie przepisy ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), na mocy których został zmieniony przepis art. 89 u.g.h. ustanawiający odpowiedzialność podmiotu urządzającego gry. Z akt sprawy wynika, że ujawnienie zdarzenia będącego przedmiotem postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach bez wymaganej koncesji nastąpiło w dniu 7 grudnia 2017 r., a zatem jest ono objęte zakresem zastosowania norm o treści zmodyfikowanej przez ww. ustawę zmieniającą, albowiem sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie deliktu administracyjnego, tj. naruszenia zakazu (por. wyrok NSA z 30 sierpnia 2018 r. sygn. akt II GSK 1358/18). Tym samym, w niniejszej sprawie zastosowanie znajdzie ustawa o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym na dzień 7 grudnia 2017 r. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie budzi wątpliwości ustalenie, że jedynym dysponentem przedmiotowych automatów do gier, odpowiedzialnym za zainstalowanie i prowadzenie działalności w oparciu o te urządzenia, była skarżąca spółka. Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. W myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem ust. 4 i 5. Jak stanowi art. 32 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia, przy czym wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku gier na automatach wynosi 100.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 4 pkt 1a u.g.h.). Dla wymierzenia kary pieniężnej konieczne jest zatem wystąpienie trzech elementów określających zakres zastosowania zrekonstruowanej powyżej normy, a mianowicie: chodzi o ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach, ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru tych gier, tzn. czy są to gry na automatach w rozumieniu u.g.h., a także ustalenie, że gry na automatach były urządzane bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. W sprawie niniejszej poza sporem pozostaje fakt, że jedynym podmiotem dysponującym przedmiotowymi automatami do gier była skarżąca spółka, która prowadziła działalność gospodarczą w oparciu o te urządzenia, zainstalowane w lokalu znajdującym przy ul. [...] w S. Wspomniany lokal miał charakter ogólnodostępny i nie był kasynem gry w ujęciu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. ani salonem gier na automatach (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. c u.g.h.). Urządzający gry nie legitymował się także odpowiednią koncesją. Okoliczności te nie były kwestionowane przez skarżącą. Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy należące do spółki urządzenia prawidłowo zostały zakwalifikowane przez organy jako automaty do gier, a przede wszystkim to, czy organy słusznie uznały, iż gry te mają charakter losowy. Dyrektywy wykładni językowej nakazują interpretatorowi tekstu prawnego respektować znaczenia wyrażeń ustawowych w kształcie nadanym im przez samego prawodawcę. Oznacza to, że każdy organ – w tym organy administracji celno-skarbowej - dokonując operatywnej wykładni przepisów ustawy jest związany definicjami legalnymi ustanowionymi na ich gruncie. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres wskazanej definicji został rozszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., który stanowi, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Porównanie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu (por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 23 lipca 2020 r. sygn. akt II SA/Ol 357/20). W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, wiązane jest z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, że wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (por. wyrok NSA z dnia 3 marca 2020 r. sygn. akt II GSK 4304/17). W ocenie Sądu, zatrzymane we wskazanym lokalu urządzenia należące do skarżącej spółki posiadają określone przez ustawodawcę cechy, tj. są urządzeniami elektromechanicznymi pozwalającymi na urządzanie gier o wygrane pieniężne, w których gra zawiera element losowości, a w związku z tym należą do desygnatów wyżej określonego pojęcia, tzn. są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, że tok gry na przedmiotowych urządzeniach całkowicie pozostaje poza zdolnościami i sferą oddziaływania grającego. Na możliwość wygranej nie mają wpływu zdolności psychomotoryczne grającego, takie jak: spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabyte umiejętności i stopień wytrenowania. Brew twierdzeniom skarżącej, gra nie zawiera elementu logicznego. Możliwość skorzystania z opcji POMOC tworzy jedynie pozór tego, że gracz ma do czynienia z grą logiczną, podczas gdy w rzeczywistości gry miały charakter losowy. Nawet jeśli korzystając z opcji POMOC gracz poznałby po zatrzymaniu się bębnów z symbolami, kolejne sekwencje symboli, to i tak na te sekwencje nie miałby wpływu. Za układ symboli odpowiada oprogramowanie urządzenia. Jedyna różnica jest taka, że można go podejrzeć korzystając z opcji POMOC. Gracz nie musi z tej opcji korzystać, co oznacza, że nie jest ona integralnym elementem, a jedynie opcją pomocniczą, pozorującą element logiczny. Organ odwoławczy zasadnie podkreślił, że wystarczającą przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (zawierała element losowości), co w niniejszym przypadku zostało potwierdzone w protokole z kontroli. Odnosząc się do argumentów spółki, że gry klasy VISION mają charakter logiczny, bo chodzi w nich o prawidłowe zapamiętanie wyniku gry przyszłej, organ drugiej instancji słusznie zaznaczył, że nagroda (np. w postaci punktów) w każdej poszczególnej grze nie została uzależniona od prawidłowego zapamiętania wyniku gry, ale jest związana z konkretnym układem wygrywającym, wygenerowanym przez algorytm i ustalonym z góry dla każdej gry, na którą gracz nie miał wpływu. Znajomość sekwencji kolejnych układów może co najwyżej wpłynąć na długofalową strategię gracza przy obstawianiu kolejnych gier lub na decyzję o rozegraniu kolejnej gry. Gracz nie ma jednak wpływu na wynik żadnej z gier, może co najwyżej zdecydować czy grać dalej czy zakończyć grę. Kwestię losowości należy rozważać nie w kontekście przewidywania wyniku gry, lecz możliwości wpływu na ten wynik. Nadto podkreślić należy, że automatem do gry jest urządzenie do gry zawierające element losowości. Niewątpliwie przedmiotowe automaty spełniają ten warunek. W tym stanie rzeczy zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h., a także błędu w ustaleniach faktycznych i naruszenia prawa materialnego - art. 2 ust. 3-5 u.g.h., należało uznać za niezasadne. W odniesieniu do zarzutu skarżącej naruszenia art. 165 § 4 o.p. w zw. z art. 165 § 2, art. 180 § 1, art. 200 § 1 o.p., które miało polegać na wyznaczeniu stronie terminu do wypowiedzenia się w sprawie przed formalnym wszczęciem postępowania w sprawie Sąd uznał, że jest niezasadny. Pierwszy z wymienionych wyżej przepisów stanowi, że datą wszczęcia postępowania z urzędu jest dzień doręczenia stronie postanowienia o wszczęciu postępowania. Należy powtórzyć, że organem odwoławczym, że postępowanie zostało wszczęte prawidłowo w dniu 29 czerwca 2020 r. W dniu wydania postanowienia o wszczęciu postępowania w rozstrzyganej sprawie organ podjął jeszcze dwa inne postanowienia o dopuszczeniu dowodów oraz postanowienie wyznaczające stronie termin na wypowiedzenie się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego. Wszystkie te postanowienia zostały doręczone stronie. Nie można zatem twierdzić, że wszystkie czynności dowodowe w sprawie zostały przeprowadzone przed wszczęciem postępowania. W świetle art. 180 o.p. oczywistym jest uprawnienie organów prowadzących postępowanie administracyjne do oparcia ustaleń dowodowych na dokumentach uzyskanych z akt innego postępowania. Warto przy tym zaznaczyć, że czynności przeprowadzone przez funkcjonariuszy w dniu 7 grudnia 2017 r. zostały podjęte w trybie przepisów o postępowaniu karno-skarbowym w związku z podejrzeniem popełnienia przestępstwa skarbowego, określonego w art. 107 k.k.s. Działania ustawodawcze w zakresie regulacji gier hazardowych, a szczególnie te zawarte w ustawie z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw podyktowane były koniecznością ograniczania występowania zjawiska "szarej strefy" w środowisku gier hazardowych – zwłaszcza w zakresie gier na automatach i gier w sieci Internet i zapewnienia jak najwyższego poziomu ochrony graczy przed negatywnymi skutkami hazardu oraz podniesienia poziomu społecznej świadomości co do zagrożeń wynikających z korzystania z usług nielegalnych operatorów hazardowych (S. Radowicki, M. Wierzbowski, Ustawa o grach hazardowych, Komentarz do art. 1). Skarżąca kwestionuje legalność przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celno-skarbowych w dniu i miejscu kontroli eksperymentów, podważając spełnienie przesłanek z art. 211 k.p.k. Zarzut ten nie jest jednak zasadny. Niewątpliwie funkcjonariuszom celno-skarbowym przysługuje samodzielne uprawnienie do przeprowadzenia eksperymentu wynikające z ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy o KAS w ramach kontroli celno-skarbowej przysługuje uprawnienie do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Natomiast ustawodawca nie wprowadza żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. Dlatego też organ był uprawniony do poczynienia ustaleń na podstawie dowodu z eksperymentu przeprowadzonego podczas czynności kontrolnych. Ponadto, w ocenie Sądu, w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który w myśl art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy o KAS umożliwiał funkcjonariuszom celno-skarbowym sięgnięcie po ten instrument procesowy. Wskazują na to okoliczności ujawnione w toku prowadzonych czynności, albowiem organizujący grę nie legitymował się stosowną koncesją, zezwoleniem i nie dokonał wymaganego zgłoszenia. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić jego stan i cechy, w odróżnieniu od opinii sporządzonych wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (specyfikacji technicznej producenta), w związku z tym uzasadnione jest niezwłoczne podjęcie działań, które mają na celu zabezpieczenie dowodów przed ich utratą oraz bezpośrednie skonfrontowanie ich wyników z materiałem pozyskanym od osobowych źródeł dowodowych w postaci zeznań świadków obecnych na miejscu zdarzenia. Eksperyment, którego wyniku skarżąca skutecznie nie podważyła, dotyczył funkcjonowania urządzeń w chwili ich zatrzymania w dniu 7 grudnia 2017 r. Odnosił się zatem do ich rzeczywistego funkcjonowania w określonym czasie i miejscu. Dowód z eksperymentu jednoznacznie potwierdził, że sporne automaty służą do organizowania gier w celach komercyjnych, a rozgrywane na nich gry mają charakter losowy. Nie budzi wątpliwości Sądu, że protokół z przebiegu przeprowadzenia eksperymentu zawarty w aktach administracyjnych organu pierwszej instancji stanowi pełnoprawny dowód w sprawie. Dokument ten nie musiał być sporządzony w czasie rzeczywistym przeprowadzania eksperymentu, ale może być sporządzony po jego zakończeniu, co pozwala na spójne przedstawienie jego wyników. W rozpatrywanym przypadku protokół dokumentujący przebieg eksperymentu zawiera oświadczenia funkcjonariuszy, którzy przeprowadzali eksperyment. W protokole funkcjonariusze przedstawili przebieg eksperymentu przeprowadzonego w dniu 7 grudnia 2017 r. we wskazanym lokalu. Funkcjonariusze zaznaczyli w nim czas rozpoczęcia czynności i ich zakończenia oraz przebieg rozegranej gry na każdym z urządzeń. Wyniki przeprowadzonego eksperymentu odtworzenia gier na automatach zostały potwierdzone w opinii biegłego sądowego, powołanego w trakcie postępowania karno-skarbowego celem zbadania zatrzymanych automatów do gier. Opinia ta dotyczy ściśle przedmiotowych trzech automatów. Opinię wydano na podstawie oględzin automatów przeprowadzonych w dniach 1 marca i 9 lipca 2019 r. w Magazynach [...] Urzędu Celno-Skarbowego w G. Przyjęta metodologia badań przez biegłego nie budzi wątpliwości, a jej wyniki są zbieżne z wynikami innych przeprowadzonych dowodów w sprawie. Kwestionowanie przez skarżącą rzetelności tej opinii i przeciwstawianie jej opinii dotyczącej ogólnie oprogramowania wszystkich urządzeń typu VISION, nie dają podstaw do odmiennej oceny materiału dowodowego, od przyjętej przez organy. Dokonana przez organy celne ocena dowodów w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celno-Skarbowego odpowiada wymogom zawartym w przepisie art. 191 o.p. Z protokołu eksperymentu procesowego wynika, że na spornych automatach dostępne były gry mające charakter losowy, których wynik zależy od zatrzymania bębnów przez program gry. O układzie symboli na zatrzymanych bębnach automatu czyli o ewentualnej wygranej bądź nie, decydował algorytm zawarty w jego programach a nie gracz. Grający nie miał realnej możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu, a co za tym idzie zdecydować o wysokości wygranej. Wynik gry nie zależał bowiem od gracza, ale od programu gry (przypadku). Aktywność gracza ma wpływ jedynie na rozpoczęcie gry. Zarzuty skarżącej, że eksperyment procesowy jest nierzetelny oraz powołanie się na opinię rzeczoznawcy dr A. W. dotyczącą ogólnie oprogramowania wszystkich urządzeń typu VISION HOT-FUN, nie dają podstaw do odmiennej oceny materiału dowodowego od przyjętej przez organy, w szczególności nie uzasadniają zarzutu przekroczenia granicy swobodnej oceny dowodów. Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów procesowych, wskazać należy, że podstawowe znaczenie dla każdego postępowania ma należyte ustalenie stanu faktycznego sprawy. Tylko wówczas możliwe jest prawidłowe zastosowanie przepisu prawa materialnego i na tej podstawie ustalenie zakresu praw i obowiązków strony. Zgodnie z art. 122 o.p. w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Należy zauważyć, że przepis ten stanowi o działaniach "niezbędnych". Oznacza, to że obowiązek gromadzenia przez organy materiału dowodowego nie jest nieograniczony i bezwzględny. Obowiązek ten obciąża organy jedynie do momentu uzyskania pewności w zakresie stanu faktycznego sprawy. W ocenie Sądu, zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy jest kompletny i wystarczający do rozstrzygnięcia w przedmiocie odpowiedzialności administracyjnej podmiotu urządzającego gry na automatach, w związku z tym nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 120, art. 122, art. 123, art. 127 oraz art. 180, art. 188 w zw. z art. 200a o.p. Nadto zasada wynikająca z art. 122 i art. 187 § 1 o.p. nie ma charakteru bezwzględnego, a jeżeli organ, na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów, może dokonać niebudzącego wątpliwości ustalenia stanu faktycznego, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego nie jest zasadne (por. wyroki NSA: z 14 lipca 2005 r. sygn. akt FSK 2600/04; z 15 grudnia 2005 r. sygn. akt I FSK 391/05). Należy zatem uznać, że wnioski spółki dotyczące konieczności przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej, są bezpodstawne. Ustalenie charakteru gry w drodze opinii jednostki badającej jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (por. wyroki NSA z 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1595/15; z 18 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1715/15). W orzecznictwie wskazuje się, że w sytuacji, gdy strona bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że świadomie pomija wskazany wyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry (wyrok NSA z 5 listopada 2015 r. sygn. II GSK 2032/15). Ustalenie charakteru gry w drodze opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h., jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Zgodnie z art. 23b ust. 1 u.g.h. na pisemne żądanie naczelnika urzędu celno-skarbowego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Przepis ten odnosi się do automatów, które są zarejestrowane zgodnie z przepisami u.g.h. W sytuacji, w której urządzający gry na automatach podejmuje działalność gospodarczą bez stosownych zgód i rejestracji urządzeń należy założyć, jak już wskazano wyżej, że świadomie pomija ten etap. Sąd podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych o istnieniu autonomicznego uprawnienia po stronie organów celno-skarbowych do czynienia ustaleń w zakresie charakteru automatów do urządzania gier. Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, na wniosek lub z urzędu, w drodze decyzji, czy gry lub zakłady posiadające cechy wymienione w ust. 1-5a są grami losowymi, zakładami wzajemnymi, grami w karty albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. W przypadku, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z powyższego uprawnienia, które pozwala na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), to organy podatkowe, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., uzyskują automatycznie uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14). Zgodnie z art. 188 o.p. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Wobec tego wnioski skarżącej dotyczące konieczności przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej były bezpodstawne. Organy były władne do samodzielnego przeprowadzania stosownych ustaleń, a okoliczności, które chciała wykazać skarżąca, zostały już stwierdzone dowodami z eksperymentu. Dokonana przez organy ocena dowodów w pełni odpowiada wymogom zawartym w przepisie art. 191 o.p. Powołany przepis wprowadza zasadę swobodnej oceny dowodów, polegającą na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Przyjęty przez organy dowód w postaci przeprowadzonego eksperymentu zawiera szczegółowy opis działania automatów. Bezpodstawny pozostaje także zarzut niezastosowania art. 189a i nast. k.p.a., które zdaniem skarżącej znajdują zastosowanie do takich kar, jak orzeczona w zaskarżonej decyzji. Jak stanowi art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w u.g.h. stosuje się odpowiednio przepisy o.p., chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie art. 91 u.g.h. przepisy o.p. stosuje się także do kar pieniężnych, o których mowa w art. 89 u.g.h. Zgodnie z art. 3 § 1 pkt 2 k.p.a. przepisów kodeksu postępowania administracyjnego nie stosuje się do spraw uregulowanych w ustawie Ordynacja podatkowa. Regulując kary pieniężne o.p. w art. 119zzk wskazuje, że w zakresie nieuregulowanym w niniejszym rozdziale do nakładania kary pieniężnej stosuje się przepisy działu IVA k.p.a. Problematyka kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych w istotnym zakresie została uregulowana w u.g.h. Ustawa ta określa jednoznacznie wysokość kary za takie przewinienia, organy właściwe w sprawach kar pieniężnych oraz terminy ich uiszczenia, a w związku z tym uznać należy, że jej przepisy mają charakter szczególny w stosunku do przepisów ogólnych zawartych w dziale IVa k.p.a., co wyłącza ich zastosowanie według merytorycznej reguły kolizyjnej lex specialis derogat legi generali. W szczególności w sprawie nie mogła znaleźć zastosowania regulacja dotycząca dyrektyw wymiaru kary – art. 189d k.p.a., bowiem wymiar kary został ustalony kwotowo w u.g.h. Uzasadnienie projektu ustawy (Druk nr 1183 z 28 grudzień 2016 r. Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw) wskazywało, że: "Projektowane rozwiązania będą stanowiły uzupełnienie regulacji przewidzianych w przepisach szczególnych, przy poszanowaniu zasady, że przepis szczególny ma pierwszeństwo przed przepisem ogólnym (lex specialis derogat legi generali). Przepisy k.p.a. w zakresie reguł nakładania kar i udzielania ulg w jej wykonaniu będą przepisami ogólnymi, z tym jednakże zastrzeżeniem, że uregulowania w przepisach odrębnych poszczególnych aspektów materii dotyczącej kar administracyjnych, przepisów proponowanego działu nie będzie stosowało się w zakresie tych aspektów (art. 189a § 2 k.p.a.). /.../ Celem art. 189a § 2 k.p.a. jest uzupełniające stosowanie przepisów k.p.a. w tym zakresie, który nie został uregulowany odmiennie w przepisach odrębnych. Jeżeli któryś z wskazanych aspektów regulacji dotyczącej kar (np. odstąpienie od nałożenia kary) nie został objęty regulacją ustawy odrębnej, "w to miejsce" stosowane będą przepisy k.p.a. Jednocześnie, jeśli przepisy szczególne regulują określoną kwestię, np. wskazują przesłanki wymiaru kary, to wyłączone zostaje zastosowanie wszystkich przepisów k.p.a. określających przesłanki wymiaru kary (tego aspektu objętego jednym z punktów art. 189a § 2 k.p.a.). Skoro bowiem ustawodawca w przepisach odrębnych ustaw uregulował w przepisach odrębnych kwestię kar administracyjnych kompleksowo albo uregulował dany "wycinek" tematyki stosowania kar administracyjnych, w tym konkretnie zakresie zastosowanie przepisów k.p.a. powinno być wyłączone. Nie wyklucza to stosowania przepisów k.p.a. w zakresie aspektów wskazanych w art. 189a § 2 pkt 2-6". W orzecznictwie wskazano na odpowiednie zastosowanie do kar z u.g.h. przepisu art. 189f k.p.a. dotyczącego odstąpienia od wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 9 stycznia 2020 r. sygn. akt III SA/Wr 390/19). Kwestia ta nie jest bowiem uregulowana w u.g.h. W skardze skarżąca w sposób ogólny zgłosiła zarzut naruszenia "art. 189a i nast. k.p.a.". W kwestii możliwości zastosowania art. 189f k.p.a., zauważyć należy, że przepis art. 189f k.p.a. ma charakter regulacji o charakterze wyjątkowym, znajduje zatem zastosowanie w szczególnych okolicznościach faktycznych. W rozpoznawanej sprawie spółka nie wskazała żadnych okoliczności uzasadniających wystąpienie przesłanki uprawniającej do odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej. Z akt administracyjnych nie wynika, aby strona podjęła jakąkolwiek aktywność dowodową w celu wykazania spełnienia przesłanki odstąpienia od wymierzenia kary. Zatem, jakkolwiek nie można wykluczyć możliwości stosowania art. 189f k.p.a. do kar pieniężnych wymierzanych na podstawie art. 89 u.g.h., brak było podstaw w przedmiotowej sprawie do odstąpienia od nałożenia kary. Organy zebrały wystarczający materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej oceny, wskazując w szczególności na przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornych urządzeniach, okoliczności urządzania gier poza kasynem, a także tego, że spółka była urządzającym gry na automatach. Sąd podzielił również stanowisko organu, że w sprawie nie zachodziła potrzeba prowadzenia postępowania wyjaśniającego w formie rozprawy. Brak rozprawy nie czynił niemożliwym, ani też w najmniejszym stopniu nie utrudniał możliwości kontestowania okoliczności potwierdzonych dowodami pozyskanymi z postępowania karnego. Spółce zapewniono możliwość wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego. Spółka była również powiadamiana i informowana o czynnościach organu oraz o gromadzeniu materiału dowodowego, działała w sprawach przez profesjonalnego pełnomocnika, który żadnym działaniem organu nie został ograniczony w zakresie możliwości wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego. Analiza akt sprawy pozwalała na stwierdzenie, że organy dysponując dowodami w postaci eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych, opiniami biegłego i zeznaniami świadka w sposób wystarczający ustaliły losowy charakter gier prowadzonych na spornych automatach, bowiem ustalenia te dotyczyły stanu automatów w chwili kontroli i były oceniane z perspektywy umiejętności przeciętnego gracza, a z takiego poziomu należy oceniać charakter gier. Trudno nie dostrzec, że strona jest aktywnym podmiotem gospodarczym, działającym świadomie, dysponującym wiedzą o charakterze prawnym urządzanych gier. W świetle powyższego należy stwierdzić, że wadliwy pogląd prawny organu dotyczący braku podstaw do stwierdzenia w sprawach kar pieniężnych regulowanych ustawą o grach hazardowych przepisów dotyczących możliwości odstąpienia od wymierzenia kary nie stanowi naruszenia prawa mogącego mieć istotny wpływ na treść orzeczenia. W świetle powyższego zarzuty w zakresie dotyczącym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego oraz prawa procesowego uznać należy za niezasadne. Jednocześnie Sąd nie stwierdził po stronie organu uchybień naruszających prawo, które należałoby wziąć pod uwagę z urzędu. Mając powyższe na względzie Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił jako niezasadną. Sąd orzekł w niniejszej sprawie na posiedzeniu niejawnym na podstawie art.15zzs⁴ ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1842 ze zm.), zgodnie z którym: "Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów". Powoływane wyżej orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl.