II GSK 474/21

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Cezary Kosterna po rozpoznaniu w dniu 2 września 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 września 2020 r.; sygn. akt VI SA/Wa 2016/19 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie niezgodnej z przepisami reklamy apteki 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 900 (dziewięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 15 września 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 2016/19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. sp. z o.o. w W. (dalej: skarżąca lub Spółka) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: GIF) z dnia [...] sierpnia 2019 r. w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie niezgodnej z przepisami reklamy apteki. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym: Pismem z [...] stycznia 2017 r., Pomorski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (dalej: PWIF) poinformował Spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy oraz nałożenia kary w związku z podejrzeniem prowadzenia reklamy apteki o nazwie "..." zlokalizowanej w G. przy ul. W. [...] (dalej: "Apteka"). Jak wyjaśniono w zawiadomieniu, [...] października 2016 r. pracownik organu zauważył w witrynie Apteki plakat o treści: "TU DOSTANIESZ LEKI ZA DARMO PO UKOŃCZENIU 75 LAT. O SZCZEGÓŁY PYTAJ FARMACEUTĘ". Na tę okoliczność sporządzono notatkę służbową oraz wykonano zdjęcie witryny. PWIF zakończył postępowanie decyzja z [...] marca 2017 r., którą GIF po zapoznaniu się z odwołaniem oraz aktami postępowania decyzją z [...] listopada 2017 r. uchylił w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez PWIF. Decyzją z [...] kwietnia 2018 r. PWIF: 1) stwierdził, że Strona prowadziła niedozwoloną reklamę Apteki polegającą na zamieszczeniu w witrynie Apteki widocznego od zewnątrz plakatu o treści: "TU DOSTANIESZ. LEKI ZA DARMO. PO UKOŃCZENIU 75 LAT. O SZCZEGÓŁY PYTAJ FARMACEUTĘ", 2) umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy, o jakiej mowa w pkt 1 powyżej, 3) nałożył na Stronę karę pieniężną w wysokości 7 000 zł, w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy działalności Apteki opisanej w punkcie pierwszym. Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z [...] sierpnia 2019 r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 z późn. zm., dalej "K.p.a.") w związku z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych ustaw (Dz. U. poz. 935, dalej: "nowelizacja") oraz art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 499, dalej "P.f."), utrzymał w mocy decyzję organu I instancji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki i kary pieniężnej. Zdaniem organu odwoławczego, analiza treści przedmiotowego plakatu prowadzi do wniosku, że nie stanowi on neutralnej informacji o możliwości korzystania z rządowego programu 75 plus, a komunikat reklamowy, zachęcający do skorzystania z usług Apteki posiadającej w swej ofercie darmowe produkty lecznicze. Dodał też, że plakat umieszczony w witrynie Apteki, w przeciwieństwie do wzoru plakatu opracowanego przez Ministerstwo Zdrowia, nie zawierał wszystkich informacji wynikających z tego przepisu, dotyczących warunków, które należy spełnić aby z przedmiotowego świadczenia skorzystać. Na pierwszy plan wysuwa się natomiast komunikat "TU DOSTANIESZ DARMOWE LEKI". W konsekwencji pacjent, czytając treść ww. plakatu, mógł dojść do wniosku, że wyłącznie w tej aptece ma możliwość skorzystania z tak atrakcyjnej oferty - a co za tym idzie, będzie chętnie odwiedzał Aptekę, w której - w jego przekonaniu - może liczyć na "specjalne" warunki nabycia niezbędnych medykamentów. W ocenie organu odwoławczego świadczy to o tym, że zamiarem Strony nie było poinformowanie pacjentów o możliwości korzystania z ww. świadczenia, lecz poprzez wywieszenie plakatu Spółka w istocie zmierzała do zareklamowania swojej działalności. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że odbiorcami powyższego komunikatu jest szczególna grupa klientów aptek, tj. osoby starsze - po 75 roku życia, a więc z reguły osoby bardziej podatne na sugestie i mniej krytyczne. Plakat nie zawierał informacji o ograniczonym asortymencie (tj. do produktów umieszczonych na wykazie MZ), do których odnosiła się ww. oferta. Nie informował również o konieczności posiadania stosownej recepty. W ocenie GIF, nie ulega zatem wątpliwości, że plakat ten nie stanowił neutralnej informacji o warunkach uzyskania nieodpłatnych produktów leczniczych przez osoby, które ukończyły 75 rok życia, lecz poprzez sugestywny przekaz o dostępności darmowych leków w Aptece stanowił jej reklamę. Zdaniem GIF nie ma znaczenia, czy treść plakatu przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży Apteki, a przedstawiony przez Stronę tok rozumowania prowadziłby do wniosku, że jeżeli podejmowana przez stronę działalność reklamowa nie przyniosła zamierzonego rezultatu - tj. zwiększenia sprzedaży w aptece, czy wzrostu zainteresowania usługami apteki, to nie można przypisać jej charakteru reklamowego. WSA w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję. Sąd zgodził się ze stanowiskiem organów Inspekcji Farmaceutycznej, że działanie Skarżącej stanowiło reklamę apteki, ponieważ tak sformułowane hasło nie zawierało pełnej informacji wynikającej z art. 43a ust. 1 ustawy o świadczeniach zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych. Treść zawarta na spornym plakacie nie zawierała informacji o tym, że nie wszystkie leki nabywane przez osoby, które ukończyły 75. rok życia są bezpłatne, lecz określone w wykazie takich leków sporządzonym przez Ministra Zdrowia i tylko na podstawie recepty, zatem plakat ten nie odpowiadał więc zaleceniom Ministra Zdrowia, stanowiąc w istocie hasło reklamowe zachęcające seniorów do skorzystania z usług apteki, w nadziei nabycia darmowych lekarstw. Na tej podstawie zarówno organ I instancji, jak i GIF, doszli do prawidłowego wniosku, że sporny plakat umieszczony w witrynie Apteki stanowił zabronioną na podstawie art. 94a ust. 1 P.f., reklamę apteki. Słusznie GIF wskazał, że plakat nie stanowił neutralnej informacji o warunkach uzyskania nieodpłatnych produktów leczniczych przez osoby, które ukończyły 75 rok życia, lecz poprzez sugestywny przekaz o dostępności darmowych leków w aptece stanowił jej reklamę. Spółka zaskarżyła wyrok w całości domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi strona zarzuciła: I. na podstawie art. 174 ust. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 zez m., dalej: p.p.s.a.) naruszenie przepisów prawa materialnego ti.: 1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne przez jego błędną wykładnie i niewłaściwe zastosowanie, tj. przyjęcia, że skarżąca wywieszając na polecenie Mazowieckiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Warszawie plakat z informacją "TU DOSTANIESZ LEKI ZA DARMO PO UKOŃCZENIU 75 LAT. O SZCZEGÓŁY PYTAJ FARMACEUTĘ", stanowiło niedozwoloną reklamę działalności apteki, w sytuacji gdy prawidłowa analiza komunikatu nie może prowadzić do wniosku, że tak zawartą informacją, apteka prowadzi reklamę swojej działalności; 2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne przez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. nałożenie kary pieniężnej na Odwołującą przyjmując, że norma zakazująca reklamy apteki i jej działalności, nie była przestrzegana przez skarżącą, w sytuacji gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie potwierdza, aby skarżąca neutralnym plakatem reklamowała aptekę lub jej działalność zatem brak było podstaw do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej; z daleko posuniętej ostrożności procesowej: 3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w z w. z art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne przez jego zastosowanie i nałożenie na skarżącą grzywny za prowadzenie niedozwolonej reklamy działalności apteki w wysokości niewspółmiernie wysokiej w stosunku do dokonanego naruszenia, nie uwzględniając przy tym, że skarżąca sporny plakat z informacją "TU DOSTANIESZ LEKI ZA DARMO PO UKOŃCZENIU 75 LAT. O SZCZEGÓŁY PYTAJ FARMACEUTĘ" zamieściła na polecenie Mazowieckiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Warszawie i nie miała ona zamiaru przy tak sformułowanym haśle, łamać doskonale jej znanego zakazu prowadzenia reklamy apteki oraz organ nie uwzględnił przy wymierzaniu wysokości grzywny, okresu wywieszenia spornego plakatu; II. Na podstawie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego ti.: 4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7a § 1 k.p.a., oraz 81a § 1 k.p.a. przez ich niezastosowanie i nie rozstrzygnięcie powstałych wątpliwości na korzyść strony, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż wątpliwości co do zastosowania normy prawnej jak również wątpliwości co do stanu faktycznego zostały rozstrzygnięte na niekorzyść strony; 5. błąd w ustaleniach stanu faktycznego polegający na odmówieniu skarżącej zwrócenia się do Biura Prasy i Promocji Ministerstwa Zdrowia celem ustalenia, w jaki sposób winno się informować pacjentów o możliwości nabycia bezpłatnych leków, co miało istotny wpływ na wynik sprawy; z daleko posuniętej ostrożności procesowej: 6. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 189f § 1 ust. 1 k.p.a. przez jego niezastosowanie i nie odstąpienie od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i nie poprzestanie na pouczeniu w sytuacji, gdy waga naruszenia prawa była znikoma, strona natychmiast zaprzestała naruszenia prawa oraz dokonała wywieszenia spornego plakatu wykonując jedynie komunikat Mazowieckiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, a zatem nie działała ona z zamiarem zwiększenia sprzedaży apteki, a tym samym łamania zakazu reklamy. Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca kasacyjnie przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż wszystkie zarzuty w nie podniesione są nieusprawiedliwione. Wbrew zarzutom skarżącego Sąd I Instancji nie naruszył przepisów postępowania w stopniu, w jakim mogło to mieć wpływ na wynik sprawy i zaakceptował prawidłowo ustalony stan faktyczny stanowiący podstawę rozstrzygnięcia. Niespornym jest fakt umieszczenia w aptece należącej do strony skarżącej plakatu o treści przekraczającej dozwoloną informację z art. 94a ust 1 Prawa Farmaceutycznego. Skarżący w zasadzie przyznał, że treść komunikatu zawartego na tym plakacie mogła budzić wątpliwości w zakresie jej znaczenia reklamowego, chociaż twierdziła, że komunikat ten był zalecany przez NFZ i należało wyjaśnić przy pomocy MZ, w jaki sposób winno się informować pacjentów o możliwości nabycia bezpłatnych leków. Nie zachodziła potrzeba zasięgania takiej informacji z Ministerstwa Zdrowia, gdyż przepis art. 43a ust 1 ustawy o świadczeniach zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych zawiera pełną definicję leków darmowych dla seniorów i ewentualnie tylko taki komunikat mógłby być zamieszczony na plakacie. Natomiast treść zakwestionowanego plakatu miała charakter wyraźnie zachęcający do korzystania z tej apteki z nadzieją nabywania wszystkich darmowych leków przez seniorów, z pominięciem wielu ograniczeń co do bezpłatnych leków, które wynikają z powyższego przepisu. W tych warunkach zarówno organy inspekcji farmaceutycznej, jak również Sąd I Instancji prawidłowo ocenili sporny plakat umieszczony w witrynie apteki jako niedozwoloną reklamę Apteki, zakazaną przepisem art. 94a ust. 1 Prawa Farmaceutycznego. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja , której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów, i która jest odbierana przez klientów (vide wyroki NSA sygn. II GSK 753/14, II GSK 1648 /18, II GSK 2583/15). W szeregu innych wyroków NSA cyt. w zaskarżonym wyroku, a mianowicie w wyrokach NSA z dnia 11 października 2016 r., II GSK 682/15; z dnia 25 sierpnia 2016 r., II GSK 97/15 oraz II GSK 550/15; z dnia 20 stycznia 2015 r., II GSK 1718/13; z dnia 16 grudnia 2014 r., II GSK 1981/13) Naczelny Sąd Administracyjny dokonał szerokiej wykładni art. 94a ust.1 ustawy – Prawo Farmaceutyczne, zgodnie z prawem europejskim, przyjmując przedmiotowy zakaz reklamy niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., II GSK 3346/15; z dnia 29 czerwca 2017 r., II GSK 2310/15). Podobnie definiowana jest reklama w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (DZ U UE L z 2006r nr 376). Kolejny zarzut naruszenia prawa materialnego art. 129 b ust.1 Prawa Farmaceutycznego należało uznać za nietrafny, albowiem ustalony prawidłowo stan faktyczny w zakresie treści spornego plakatu wypełnia dyspozycję powyższego przepisu. Jak już wykazano wyżej, sporny plakat nie zawierał treści neutralnej z uwagi na zakaz reklamy, a zachęcał do nabywania leków w aptece skarżącej. Dlatego też przepis art. 129b ust 1 miał w niniejszej sprawie zastosowanie. Organ stosując powyższy przepis zawierający sankcję w postaci kary pieniężnej z określoną granicą dolną i górną wymierzył skarżącej karę w dolnych granicach, mimo naruszenia przedmiotowego zakazu przez skarżącego po raz drugi i wskazał na stosowane kryteria wymierzania kary, które uwzględnił w swojej decyzji i omówił w jej uzasadnieniu. Ponadto treść plakatu reklamowego mogła wprowadzać klientów w błąd, z uwagi na jej skrótowość i brak pełnej informacji na temat leków darmowych, przynajmniej zaznaczenia, że tylko niektóre leki mogą być nabyte bezpłatnie. W tej sytuacji Sąd I Instancji nie miał zastrzeżeń co do wymierzone kary. Zatem zarzuty skargi kasacyjnej w zakresie wysokości orzeczonej kary są nieuzasadnione. Reasumując powyższe rozważania należy podkreślić, że Sąd I Instancji miał podstawy do stwierdzenia, że organy obu instancji, działając na podstawie przepisów prawa zebrały i rozpatrzyły w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy oraz wyjaśniły dokładnie stan faktyczny sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes Skarżącej. Dowody zgromadzone w sprawie nie budzą wątpliwości Sądu, a argumentacja oraz ocena materiału dowodowego dokonana przez organy mieści się w granicach swobodnej oceny dowodów. Ponadto, uzasadnienie zaskarżonej decyzji, jak i decyzji I instancji, spełnia wymogi określone w art. 107 § 3 K.p.a. Z tych względów, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdził w niniejszej sprawie naruszenia przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy, jak również przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego niezasadny jest zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia przez Sąd I Instancji art. 6, art. 7a § 1, art. 8 § 2, art. 81a, art. 189a § 1 i § 2 pkt 2, art. 189f § 1 ust. 1 k.p.a., poprzez ich niezastosowanie. GIF prawidłowo wskazał, że powyższe przepisy (z wyłączeniem art. 6 k.p.a.), zostały wprowadzone do k.p.a., nowelizacją z 1 czerwca 2017 r. i nie miały zatem zastosowania w niniejszej sprawie wszczętej 11 stycznia 2017 r., a więc przed wejściem w życie tej nowelizacji. Jak wynika z treści art. 16 nowelizacji, do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1 (a więc k.p.a.), w brzmieniu dotychczasowym. Sąd I Instancji prawidłowo uznał, że kasacyjna decyzja GIF z 20 listopada 2017 r., uchylająca pierwszą decyzję PWIF w niniejszej sprawie z 2 marca 2017 r. i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia przez PWIF, jest decyzją ostateczną oraz kończącą postępowanie, ale nie sprawę. Ta bowiem została przekazana do ponownego rozpatrzenia przez PWIF. Rozpoznając ponownie sprawę PWIF miał do czynienia z kolejnym postępowaniem w tej samej sprawie, które jednak nadal było postępowaniem administracyjnym wszczętym 11 stycznia 2017 r., a więc przed dniem wejścia w życie 1 czerwca 2017 r. nowelizacji i niezakończonym przed tym dniem, gdyż to postępowanie zostało zakończone wydaniem zaskarżonej decyzji z 1 sierpnia 2019 r. Zgodnie zatem z treścią cyt. art. 16 nowelizacji, w niniejszej sprawie miały zastosowania przepisy k.p.a. w brzmieniu sprzed nowelizacji, a więc nie miały zastosowania art. 7a § 1, art. 8 § 2, art. 81a, art.189a § 1 i § 2 pkt 2, art. 189f § 1 ust. 1 k.p.a. Z tych wszystkich względów należało skargę kasacyjną oddalić na podstawie art. 184 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.