I GSK 1434/22

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo Sędzia NSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędzia del. WSA Małgorzata Kowalska Protokolant asystent sędziego Marcin Bubiński po rozpoznaniu w dniu 9 października 2025 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 7 kwietnia 2022 r. sygn. akt I SA/Ol 125/22 w sprawie ze skargi P. K. na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego z dnia 21 grudnia 2021 r. nr 8/DFS/o/2021 w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P. K. na rzecz Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego 1900 (jeden tysiąc dziewięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z 7 kwietnia 2022 r., sygn. akt I SA/Ol 125/22, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie: tekst jedn. Dz. U. z 2024 r. poz. 935 z późn. zm.; dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę P. K. (dalej: skarżący) na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie z 21 grudnia 2021 r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej. Treść uzasadnienia tego wyroku oraz innych przywołanych w niniejszym orzeczeniu dostępna jest w serwisie internetowym CBOSA (orzeczenia.nsa.gov.pl). Od przedmiotowego wyroku skarżący złożył skargę kasacyjną zaskarżając orzeczenie w całości. Na podstawie art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono obrazę prawa procesowego, która miała istotny wpływ na wynik sprawy, z uwagi na: ← naruszenie przepisów postępowania – art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 133 § 1 i art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 7, 7a § 1, art. 8 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107§ 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity z dnia 16 marca 2021 r., Dz. U. z 2021 r., poz. 735 ze zm., zwana dalej k.p.a.), przejawiające się w tym, iż Sąd I Instancji niewłaściwie ocenił prawidłowość postępowania przeprowadzonego przez organ w zakresie ustalenia, co należy rozumieć pod pojęciem istotnej zmiany umowy i dopuszczalności nieistotnych zmian w każdej umowie, bez względu na prowadzoną procedurę postępowania, mechanicznym powieleniu przez sąd meriti w swoim uzasadnieniu argumentacji organu, bez należytego uzasadnienia swojego stanowiska i przedstawienia argumentacji, która stanowiłaby odpowiedź na zarzuty skarżącego, a nie zwykłe "przepisanie" stanowiska organu w uzasadnieniu swojego judykatu przez sąd a quo, co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania do organów państwa oraz dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, co w konsekwencji doprowadziło do mylnego uznania przez Sąd I instancji, iż organ zasadnie przyjął, że: ← skarżący kasacyjnie zmienił w sposób istotny warunki umowy zawartej z pominięciem zasady konkurencyjności z wykonawcą A. w korelacji z brzmieniem zapytania ofertowego w trybie konkurencyjnym, poprzez wprowadzenie zapisu § 15 umowy o następującej treści: "Wszelkie zmiany postanowień umowy wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności", co błędnie zinterpretowano w ten sposób, że postanowienie dopuszczało dowolne kształtowanie ustaleń umownych pomiędzy zlecającym i wykonawcą już po zawarciu umowy, podczas gdy było ono jedynie określeniem formy wprowadzenia ewentualnych zmian do umowy, które de facto mogły przecież pojawić się w trakcie realizacji umowy, a które nie byłyby zmianami istotnymi i postanowienia tego nie można w żaden sposób interpretować w ten sposób, że pozwala ono na dowolne zmiany w umowie, gdyż postanowienie to określało jedynie następczo - w sytuacji gdy zmiana umowy stałaby się konieczna, np. z uwagi na niezależne od stron okoliczności, które nie stawiałyby przy tym wykonawcy w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do innych potencjalnych wykonawców – formę dokonania zmiany w umowie, a nie przesądzało w żaden sposób, że postanowienie to pozwala stronom na wprowadzanie zmian do umowy, ← skarżący zmienił w sposób istotny warunki umowy zawartej z pominięciem zasady konkurencyjności z wykonawcą A. w korelacji do brzmienia zapytania ofertowego w trybie konkurencyjnym, poprzez wprowadzenie postanowień dotyczących możliwości wypowiedzenia zawartej umowy, zarówno z inicjatywy zamawiającego, jak i wykonawcy, podczas gdy de facto zapisy te nie mogły wpływać na poszerzenie kręgu potencjalnych wykonawców w trybie konkurencyjnym, gdyż z ich punktu widzenia są postanowieniami niekorzystnymi, ponieważ możliwość odstąpienia od umowy przez zamawiającego z wykonawcą, przewidziana w zawartej umowie stawia zawsze w zdecydowanie mniej korzystnej sytuacji wykonawcę, który zawarł przedmiotową umowę w odniesieniu do brzmienia zapytania ofertowego i z pewnością nie poszerza kręgu potencjalnych wykonawców, gdyż dla każdego z nich możliwość odstąpienia od umowy przez Zamawiającego tworzy stan niepewności i nie może być traktowana jako zmiana istotna i korzystna dla wykonawcy, a przytoczona w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, wprowadzona do umowy możliwość odstąpienia od umowy z zamawiającym przez wykonawcę jest również mniej korzystną okolicznością dla wykonawcy niż ta wskazana w art. 491 w połączeniu z art. 455 kodeksu cywilnego i gdyby przyjąć stanowisko organu II instancji, powielone w całości przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, iż porównanie zapisu umownego z treścią art. 491 k.c. prowadzi do konkluzji, iż przepis należy intepretować w ten sposób, że w opisanym przypadku wypowiedzenie winno być obarczone rygorem natychmiastowej wykonalności, to postanowienie z umowy w sposób ewidentny pogarsza sytuację wykonawcy, z którym zawarto umowę w stosunku do takiego uprawnienia, gdyż skoro wykonawca – według organu administracji II instancji, jak i Sądu I instancji – posiadał ustawowe, wynikające z art. 491 k.c. w zw. z art. 455 k.c. uprawnienie do natychmiastowego wypowiedzenia umowy w przypadku gdy zamawiający nie wywiązuje się z obowiązku zapłaty faktur, a skarżący zapisał w umowie, że wykonawca może wypowiedzieć umowę dopiero po 30 dniach od wezwania do zapłaty to jest to z pewnością zapis pogarszający sytuację wykonawcy, zatem nie może być uznany za istotną zmianę. ← skarżący zmienił w sposób istotny warunki umowy zawartej z pominięciem zasady konkurencyjności z wykonawcą A. w stosunku do brzmienia zapytania ofertowego w trybie konkurencyjnym, poprzez wprowadzenie postanowienia umownego w postaci możliwości realizacji zamówienia przy udziale podwykonawców, podczas gdy na etapie zapytania ofertowego w trybie konkurencyjnym, skarżący w żadnym miejscu nie wskazywał, iż wykonawca przy realizacji zamówienia nie może posłużyć się podwykonawcami, a ograniczenie podwykonawstwa może mieć przecież miejsce wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach i musi być wprost wskazane w zapytaniu ofertowym, co w przedmiotowej sytuacji nie miało miejsca i odwołując się per analogiam do ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych – zwaną dalej p.z.p., zasadą jest uprawnienie wykonawców do powierzenia podwykonawcom realizacji części zamówienia (art. 462 ust. 1 p.z.p.), co konfirmuje zasadność supozycji, iż powyższe postanowienia wprowadzone do umowy nie stanowią zmian istotnych i nie sposób przyjąć, iż ich treść umożliwiłaby udział w postępowaniu innym oferentom, czyli poszerzałaby krąg podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu, ← naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 133 § 1 i art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 84 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a., polegające na sanowaniu przez Sąd I instancji uchybień popełnianych przez organ II instancji i nieuwzględnieniu wniesionej przez skarżącego skargi, mimo iż organ w sposób niepełny zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy oraz nie podjął wszystkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, nie przeprowadził dowodu z opinii biegłego w celu wykazania, iż usługa została wykonana w cenie rynkowej i nie doszło do jakiejkolwiek szkody w budżecie Unii Europejskiej, jak również nie przeprowadził ustaleń, czy wskazane przez organ naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, nie uzasadnił przy tym należycie swojej decyzji ograniczając się do ogólnikowych stwierdzeń odnoszących się do szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, odnosząc się przy tym raz do szkody realnej, innym razem do potencjalnej, pomijając konieczność przeprowadzenia pogłębionej analizy skutków ewentualnych naruszeń, a w szczególności pomijając ocenę, czy ewentualne naruszenia prowadziły lub mogły prowadzić do powstania szkody, a jeśli tak to jakich rozmiarów, co zupełnie umknęło z pola widzenia Sądowi I instancji, który konfirmował powyższe nieprawidłowości organu, co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania do organów państwa oraz dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji; ← naruszenie art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 133 § 1 i art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 66 § 1 p.p.s.a. poprzez zaniechanie zarządzenia zwrotu odpowiedzi na skargę profesjonalnego pełnomocnika organu, podczas gdy na etapie postępowania przed Sądem I instancji strony były reprezentowane przez profesjonalnych pełnomocników, tym samym odpis odpowiedzi na skargę powinien zostać wysłany bezpośrednio pełnomocnikowi skarżącego listem poleconym, czemu pełnomocnik organu nie sprostał, a odpowiedź na skargę wywiedziona przez profesjonalnego pełnomocnika organu nie zawierała oświadczenia o doręczeniu odpisu pisma drugiej stronie albo o jego nadaniu przesyłką poleconą, tym samym pismo to podlegało zwrotowi, czego sąd I instancji zaniechał i pismo to było brane pod uwagę przez Sąd I instancji w materiale dowodowym sprawy przy ocenie stanowisk stron w przedmiotowej sprawie i sąd meriti w sposób nieuprawniony orzekał na jego podstawie. Na podstawie art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono również obrazę prawa materialnego, która miała wpływ na wynik sprawy, z uwagi na: ← naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a w zw. z sekcją 6.5. pkt 7 lit. a Wytycznych, poprzez błędną wykładnię w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 - wersja z dnia 21 grudnia 2020 r. (zwanych dalej: wytycznymi), poprzez przyjęcie, że zamawiający naruszył wytyczne przy wyborze w trybie niekonkurencyjnym wykonawcy prac adaptacyjno-remontowych, gdyż dokonał istotnych zmian w umowie zawartej poza trybem konkurencyjnym z wykonawcą A., czyli takich, które gdyby zostały wprowadzone w pierwotnych warunkach zamówienia umożliwiłyby udział w postępowaniu innych wykonawców, co poszerzyłoby krąg podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu, podczas gdy wszelkie różnice zapisów nie miały charakteru zmian istotnych, ← naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (tekst jednolity z dnia 20 stycznia 2021 r., Dz. U. z 2021 r., poz. 305, zwana dalej u.f.p.), poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że środki pochodzące z dofinansowania przyznanego Beneficjentowi na realizację projektu pn. "[...]", zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. – w sytuacji gdy zachowane zostały wymagane procedury i nie powstała nieprawidłowość, która spowodowała lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, ← naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17.12.2013 r., ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady [WE] nr 1083/2006 poprzez jego błędną wykładnię i afirmację przez Sąd I instancji, że stwierdzone przez organ II instancji rzekome nieprawidłowości stanowią nieprawidłowości indywidualne, skutkujące nałożeniem korekty finansowej oraz poprzez brak wyjaśnienia, czy i w jaki sposób w rozpoznawanej sprawie doszło rzekomo do szkodliwego wpływu poniesionego wydatku na budżet Unii Europejskiej, czy też doszło choćby do szkody potencjalnej. W uzasadnieniu podano argumenty na poparcie postawionych zarzutów kasacyjnych W oparciu o tak sformułowane zarzuty, na podstawie art. 179a p.p.s.a., wniesiono o uchylenie wyroku w całości przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w trybie autokorekty, z uwagi na fakt, iż podstawy skargi kasacyjnej są w sposób oczywisty usprawiedliwione, jak również o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku, na podstawie art. 176 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w związku z art. 185 § 1 p.p.s.a., wniesiono o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, a na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a. skarżący wniósł o przeprowadzenie rozprawy. Ponadto, na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a., wniesiono o zasądzenie od organu kosztów postępowania na rzecz skarżącego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości jako bezzasadnej, a także o rozpoznanie sprawy bez wyznaczania rozprawy oraz o zasądzenie od skarżącego na rzecz organu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Pismem z 21 lutego 2023 r. skarżący uzupełniając skargę kasacyjną wniósł, na podstawie art 183 § 1 i art 183 § 2 pkt 4 p.p.s.a., o stwierdzenie nieważności postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Olsztynie oraz wyroku z dnia 7 kwietnia 2022 roku, sygn. akt I SA/Ol 125/22 i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie. W tym zakresie skarżący kasacyjnie podniósł, że doszło do naruszenia art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności a także art. 45 ust. 1 Konstytucji RP z 2 kwietnia 1997 r. poprzez naruszenie prawa do niezawisłego i bezstronnego sądu , gdyż sprawa została rozpoznana przed WSA przez sędziów wadliwie powołanych z udziałem neoKRS (dotyczy to sędziów Katarzyny Górskiej oraz Anny Janowskiej), a także przez sędziego WSA Przemysława Krzykowskiego, który w sposób bezsprzeczny naruszył zasadę bezstronności, nie składając wniosku o własne wyłączenie od rozpoznawania sprawy z uwagi na fakt długotrwałego, bezpośrednio poprzedzającego awans do WSA zatrudnienia w Departamencie Prawny Urzędu Marszałkowskiego, długoletnią znajomość i koleżeńskie relacje z pracownikami tego departamentu w tym radcą prawnym reprezentującą organ przed WSA. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy rozpoznać zarzut najdalej idący mianowicie nieważności postępowania przed WSA w Olsztynie sformułowany w uzupełnieniu skargi kasacyjnej (pismo z 21 lutego 2023 r.). Pomijając, że w piśmie tym pełnomocnik skarżącego adwokat W. B. posługuje się terminem nieznanym jakiejkolwiek ustawie, ale i aktom podustawowym – mianowicie "neoKRS" – należy wskazać, że sam tryb powołania nie może różnicować sędziów, a tym samym wywierać wpływu na kształt składu orzekającego w danej sprawie. Jak wielokrotnie zwracał uwagę Naczelny Sąd Administracyjny, nie do zaakceptowania byłaby interpretacja jakoby sędzia powołany na wniosek KRS ukształtowanej na podstawie ustawy nowelizującej nie posiadał przymiotu bezstronności niezbędnego do orzekania w każdej sprawie (por. postanowienia NSA: z 27 stycznia 2020 r., I OSK 1917/18; z 23 września 2022 r., Ill OZ 474/22; z 20 marca 2023 r., Ill FSK 2646/21 i III FSK 3128/21; z 10 maja 2023 r., I FSK 846/20). Formułując powyższy zarzut (braku bezstronności, obiektywizmu) należy wskazać konkretne okoliczności odnoszące się do danego sędziego wespół z odniesieniem się do przedmiotu sprawy (tejże sprawy w której jest podnoszony taki zarzut), w której sędzia będzie orzekać. Naruszenie standardu niezawisłości lub bezstronności jest powiązane z jego możliwym wpływem na wynik sprawy z uwzględnieniem okoliczności dotyczących uprawnionego oraz charakteru sprawy (por. J. Chlebny, W. Chróścielewski, Test niezawisłości i bezstronności sędziego – forma przeciwdziałania kryzysowi w sądownictwie administracyjnym, PiP 2024, nr 6, s. 13). Na gruncie rozpatrywanej sprawy skarżący, oprócz przywołania okoliczności powołania sędziów Katarzyny Górskiej oraz Anny Janowskiej przy udziale KRS ukształtowanej na podstawie ustawy nowelizującej, nie przedstawił żadnych innych okoliczności, które pozwoliłyby uznać wzmiankowany zarzut za trafny. Należy dodać, że informacje o dacie powołania Katarzyny Górskiej i Anny Janowskiej na stanowisko sędziów WSA w Olsztynie są jawne i ogólnie dostępne za pośrednictwem Internetu, choćby ze stron Kancelarii Prezydenta RP. Zatem stwierdzenie, że dopiero po 24 czerwca 2022 r., tj. "po dniu złożenia skargi kasacyjnej skarżący dowiedział się o okolicznościach będących przedmiotem niniejszego wniosku" (v. k. 2 wniosku) nie zasługuje na uwzględnienie. Niezależnie od powyższego, również w świetle orzecznictwa TSUE, sam fakt powołania przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej sędziego na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa ukształtowanej ustawą z dnia 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa (...) – Dz.U. z 2018 r. poz. 3, nie może być uważany za wyłączną i jedyną podstawę do uznania jego udziału w składzie orzekającym za naruszający prawo strony do niezawisłego, bezstronnego sądu ustanowionego ustawą w rozumieniu art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej – np. wyrok TSUE z 4 września 2025, "R" S.A. przeciwko AW "T" sp. z o.o. , C-225/22, ECLI:EU:C2025:649 pkt 50 i powołany tam wyrok TSUE z 21 grudnia 2023 r. L.G. przeciwko Krajowej Radzie Sądownictwa, C-718/21, ECLI:UE:C:2023:1015. Gdy zaś chodzi o zarzut sformułowany wobec sędziego Przemysława Krzykowskiego ze względu na przyczyny, które strona podaje w ww. piśmie z 21 lutego 2023 r., należy wskazać, że instytucja wyłączenia sędziego, zarówno na wniosek jak i z mocy prawa, jest gwarancją procesową mającą zapewnić rozpoznanie sprawy przez sąd w którym sędziowie nie pozostają w relacjach osobistych ze stronami oraz nie mieli związków z rozpoznawaną sprawą (por. postanowienia NSA z: 25 lipca 2012 r., sygn. akt II OZ 608/12; 1 października 2014 r., sygn. akt II OZ 1008/14). Istota przepisów o wyłączeniu sędziego polega na wyeliminowaniu przyczyn, które mogą wzbudzać wątpliwości co do bezstronności i obiektywizmu sędziego w rozpoznaniu określonej sprawy. Ustawodawca tak kształtuje instytucję wyłączenia sędziego, aby umożliwiała ona objęcie wszelkich sytuacji, które mogłyby prowadzić do powstania, o ile nie u samej strony, to co najmniej u obiektywnego, zewnętrznego obserwatora, uzasadnionych wątpliwości co do bezstronności sędziego (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 13 grudnia 2005 r., sygn. akt SK 53/04). Poza wypadkami wyłączenia z mocy prawa (art. 18 p.p.s.a.), wyłączenie sędziego następuje także na wniosek, jeżeli zachodzą okoliczności, które mogłyby wywołać uzasadnione wątpliwości co do bezstronności sędziego (art. 19 p.p.s.a.). Na gruncie art. 19 p.p.s.a. podstawą wyłączenia sędziego są zarówno okoliczności wynikające ze stosunku osobistego pomiędzy sędzią a jedną ze stron lub jej przedstawicielem, jak i wszelkie inne okoliczności o charakterze obiektywnym dające podstawę do sformułowania uzasadnionych zastrzeżeń co do bezstronności sędziego przy rozstrzyganiu danej sprawy. Przez okoliczności, o których mowa w powołanym art. 19 p.p.s.a. rozumieć należy zarówno te okoliczności związane z osobistymi stosunkami między sędzią a stroną czy jej przedstawicielem, jak również inne uwarunkowania zewnętrzne i wewnętrzne, które w sytuacji konkretnego sędziego mogą budzić uzasadnione wątpliwości co do wydania orzeczenia opartego na w pełni zobiektywizowanych przesłankach. Przez stosunki osobiste rozumieć należy relacje charakteryzujące się istnieniem więzi uczuciowej, emocjonalnej bądź gospodarczej. Inne uzasadnione okoliczności mogą dotyczyć np. związków sędziego z daną sprawą (por. postanowienie NSA z 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt II OZ 353/14). Przesłanka wyłączenia sędziego wymieniona w art. 19 p.p.s.a. ma charakter względny. Oznacza to konieczność oceny każdego konkretnego przypadku. Ustawodawca posługując się pojęciem "okoliczność tego rodzaju, że mogłaby wywołać uzasadnioną wątpliwość co do bezstronności", nałożył na sąd obowiązek zbadania, czy owa okoliczność w danej sprawie rzeczywiście istnieje. W rozpatrywanej sprawie argumenty dotyczące sędziego WSA Przemysława Krzykowskiego, który, zdaniem skarżącego kasacyjnie, powinien był sam żądać swojego wyłączenia od rozpoznania sprawy zasadzają się na założeniu, że sędzia ten uprzednio pracując (jako radca prawny) w jednej instytucji z obecnym pełnomocnikiem organu może rzutować na sposób oceny rozpoznawanej sprawy i w konsekwencji wpłynąć na treść przyszłego rozstrzygnięcia. Pomijając nawet, że ostateczna decyzja w sprawie wyłączenia sędziego nawet na jego żądanie nie należy do niego, lecz do trzyosobowego składu sądu, który rozpoznaje takie żądanie, to w owym postępowaniu badany jest i oceniany zarówno aspekt subiektywny (oświadczenie sędziego), jak i obiektywny (całokształt znanych faktów w sprawie). Na gruncie tej sprawy należy zauważyć, że formułując argumenty dotyczące sędziego Przemysława Krzykowskiego umknęło stronie skarżącej, iż droga do zawodu sędziego administracyjnego jest otwarta również dla radcy prawnego/adwokata wykonującego zawód, o ile spełni warunki określone ustawą z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 poz. 1267). Analiza akt sprawy oraz argumentów podanych przez skarżącego kasacyjnie nie prowadzi do wniosku, że sędzia WSA Przemysław Krzykowski był wyłączony w sprawie niniejszej z mocy ustawy, na podstawie art. 18 § 1 pkt 5 p.p.s.a., gdyż brak jest podstaw do przyjęcia, że świadczył usługi prawne na rzecz jednej ze stron lub jakiekolwiek usługi związane ze sprawą. Zresztą taki argument nie jest został wyartykułowany przez skarżącego kasacyjnie. Natomiast argument skarżącego kasacyjnie, że sędzia WSA Przemysław Krzykowski nie żądał swojego wyłączenia na podstawie art. 19 p.p.s.a. pomimo, że blisko 7 lat przed wydaniem wyroku w sprawie poddanej niniejszej kontroli kasacyjnej był radcą prawnym w organie administracji II instancji, gdzie również była zatrudniona, jako radca prawny, obecna pełnomocnik tego organu, nie może być uznany, jako okoliczność budząca wątpliwość, co do bezstronności tego sędziego w sprawie niniejszej. Są to bowiem ogólne stwierdzenia skarżącego kasacyjnie (odnoszące się wyłącznie do relacji służbowych) i niepoparte konkretami daleko idące sugestie o możliwości istnienia związków sugerujących możliwość wpływu na wydanie orzeczenia o treści, która nie jest korzystna dla strony. Tymczasem nie są miarodajne przypuszczenia, lecz konkretne, weryfikowalne okoliczności wskazujące na realne ryzyko stronniczości w sprawie. Podsumowując, zgodnie z art. 183 § 2 pkt 4 p.p.s.a., nieważność postępowania zachodzi, jeżeli skład sądu orzekającego był sprzeczny z przepisami prawa albo jeżeli w rozpoznaniu sprawy brał udział sędzia wyłączony z mocy ustawy. W odniesieniu do sędziów Katarzyny Górskiej, Anny Janowskiej oraz Przemysława Krzykowskiego żadna z powyższych okoliczności nie zachodzi zatem Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdził nieważności postępowania przed WSA w Olsztynie w sprawie o sygn. akt. I SA/OI 125/22. Przechodząc do oceny pozostałych zarzutów trzeba przypomnieć, że zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 151, art. 133 § 1 , art. 134 § 1, w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a, w zw. z art. 7, 7a § 1, art. 8 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewłaściwą ocenę prawidłowości postępowania przez organ ustaleń, co należy rozumień pod pojęciem istotnej zmiany umowy i dopuszczalności nieistotnych zmian w umowie oraz naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 151, art. 133 § 1, art. 134 § 1, w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a., w zw. z art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 84 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a., polegającego na sanowaniu przez Sąd I Instancji uchybień organu, w tym zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego w sposób niepełny i niepodjęcia niezbędnych kroków do dokładnego stanu faktycznego sprawy, nieprzeprowadzenia dowodu z opinii biegłego na okoliczność, iż usługa została wykonana w cenie rynkowej i nie doszło do szkody w budżecie Unii Europejskiej, jak również nie przeprowadził ustaleń, czy wskazane przez organ naruszenia stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 1303/2013, nie uzasadniając przy tym należycie decyzji, ograniczając się do ogólnikowych stwierdzeń. Ponadto skarżący zarzucił obrazę prawa materialnego, tj. błędną wykładnię sekcji 6.5 pkt 7 lit. a Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 – wersja z dnia 21 grudnia 2020 r., poprzez przyjęcie, iż skarżący naruszył wytyczne przy wyborze z w trybie niekonkurencyjnym wykonawcy, art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez przyjęcie, że środki przyznane Beneficjentowi na realizację projektu "[...]", zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy, oraz naruszenia art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 1303/2013, poprzez błędne przyjęcie, iż stwierdzone przez organ II Instancji nieprawidłowości stanowią nieprawidłowości indywidualne, skutkujące nałożeniem korekty finansowej. Skarga kasacyjna skarżącego jest niezasadna, a zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie odpowiada prawu. Kontrola procesu modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika z konieczności zapewnienia, aby na skutek zmiany aktualnej relacji kontraktowej stron nie doszło do sytuacji, w której de facto ma miejsce udzielenie nowego zamówienia z pominięciem procedur gwarantujących uczciwą konkurencję, równe traktowanie podmiotów ubiegających się o zamówienie oraz transparentność działań zamawiającego. W przedmiotowej sprawie, najistotniejszą kwestię stanowi ocena, czy miało miejsce naruszenie postanowień rozdziału 6.5. pkt 7 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (wersja z dnia 21 grudnia 2020 r.) i czy prawidłowo zawarto umowę z podmiotem, który nie złożył oferty w postępowaniu w trybie zasady konkurencyjności, a beneficjent zawarł z nim umowę, w której zawarł zapisy w brzmieniu zmienionym w stosunku do warunków określonych w zapytaniu ofertowym. Sąd I instancji badając przedmiotową sprawę obszernie odniósł się do powyższego zagadnienia, analizując szczegółowo występujące w obu dokumentach różnice i dokonując ich wykładni, biorąc pod uwagę, w szczególności treść przepisów powyższych Wytycznych. Należy podkreślić, iż treść obu tych dokumentów nie jest kwestionowana przez skarżącego. Nie zgadza się on jedynie z interpretacją dokonaną przez Sąd. Ta zaś była, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, prawidłowa. Założenia ustawodawcy europejskiego opisującego dopuszczalny zakres zmian umowy opierają się na ocenie istotności danej zmiany. Należy zweryfikować, czy wskutek zmiany powstanie sytuacja, w której należy uznać, że mamy do czynienia z nowym zamówieniem, wymagającym wszczęcia procedury w celu jego udzielenia. Warto zauważyć, że przepis art. 72 dyrektywy 2014/24 wyraźnie potwierdza ogólne zasady testu istotności ustalone w sprawie Pressetext C-454/06. Mając na uwadze fakt, że pojęcie "istotnej zmiany" jest sformułowaniem nieostrym, tym samym wysoce ocennym, staje się oczywiste, że poprawność zastosowania przepisu, w którym zostało ono użyte przez ustawodawcę, wymusza sięganie do pewnych uniwersalnych reguł stworzonych przez doktrynę i orzecznictwo, a także wytycznych zawartych w dyrektywach unijnych czy też w samej pzp. Kluczowe wskazanie co do rozumienia tego terminu zawiera motyw 81 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej: dyrektywa 2014/24/UE, dyrektywa klasyczna), zgodnie z którym: "Należy doprecyzować, że potrzeba zapewnienia wykonawcom czasu wystarczającego na sporządzenie dopuszczalnych ofert może spowodować konieczność wydłużenia pierwotnie ustalonych terminów. Tak byłoby w szczególności w przypadku wprowadzenia istotnych zmian w dokumentach zamówienia. W takiej sytuacji istotne zmiany należy rozumieć jako obejmujące zmiany, w szczególności w specyfikacjach technicznych, w odniesieniu do których wykonawcy potrzebowaliby dodatkowego czasu na ich zrozumienie i odpowiednią reakcję". Prawodawca unijny wiąże więc ocenę istotności zmiany z jej oddziaływaniem na ewentualną potrzebę działań wykonawcy – na ile wprowadzona zmiana wymaga dodatkowego czasu na jej przyjęcie i uwzględnienie przez wykonawcę w przygotowywanej ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Należy ponadto zauważyć, że co do zasady przywołany motyw nie wyklucza dokonywania istotnych zmian dokumentów zamówienia w trakcie postępowania, a jedynie łączy ich wystąpienie z obowiązkiem wydłużenia pierwotnego terminu składania ofert czy wniosków. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego dokonana przez Sąd I instancji ocena prawidłowości postępowania przeprowadzonego przez organ jest właściwa, a wywiedzione wnioski końcowe są prawidłowe. Zarówno ocena, jak i wnioski znajdują odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przez co nie ma potrzeby powtarzania ich w tym miejscu. Niezasadne są również twierdzenia skarżącego, iż Sąd nie ustalił prawidłowo stanu faktycznego sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny tego stanowiska nie podziela. Jak słusznie wskazuje organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną, z treści skargi wynika, iż zarzut ten dotyczy nieprzeprowadzenia dowodu z opinii biegłego na okoliczność, iż usługa została wykonana w cenie rynkowej i nie doszło do szkody w budżecie Unii Europejskiej oraz nieprzeprowadzenia ustaleń, czy wskazane przez organ naruszenia stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 1303/2013. Wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie, WSA szczegółowo przeanalizował powyższy przepis oraz jego zastosowanie w niniejszej sprawie, trafnie uznając, iż organ wykazał, że stwierdzona nieprawidłowość mogła wyrządzić szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Za chybione należy uznać zarzuty autora skargi kasacyjnej o konieczności udowadniania przez organy szkody, o której mowa w niniejszej sprawie. Ogólnie rzecz ujmując, ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się, jeżeli możliwe jest indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Jeżeli skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania, stosuje się metodę wskaźnikową, według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy przyjmuje się zgodnie z właściwą tabelą Taryfikatora. Wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przyjmuje się go w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze. Przechodząc na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że Rozporządzenie Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo (§ 6) wyraźnie stanowi, że: W przypadku gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty lub wniosku o udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia obniżenie wartości korekty finansowej lub obniżenie wartości pomniejszenia oblicza się według wzorów. Jest to tzw. metoda wskaźnikowa. Z kolei dyferencyjna metoda ustalania szkody, jak już powiedziano wyżej, znajdzie zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy jest możliwe precyzyjne wskazanie kwoty wydatków poniesionych nieprawidłowo związanej ze stwierdzoną nieprawidłowością indywidualną. Tym samym, bezpodstawnie autor skargi kasacyjnej domaga się, aby organ udowadniał rozmiar powstałej szkody. Sąd I instancji słusznie zaakceptował, jako prawidłowe, stanowisko organu odwoławczego, dotyczące analizy stanu faktycznego i prawnego sprawy oraz efekt poczynionych ustaleń w zakresie charakteru i wagi naruszenia. W konsekwencji, za prawidłowe należy uznać stanowisko Sądu I instancji akceptujące stanowisko organu II instancji, który znacznie obniżył wysokość korekty (z pierwotnych 100% do 25%), co było efektem uznania przez organ odwoławczy, że postępowanie beneficjenta nie nosi znamion jaskrawego naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Mając powyższe na uwadze, skarga kasacyjna podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a. W razie oddalenia skargi kasacyjnej strona, która wniosła skargę kasacyjną, obowiązana jest zwrócić niezbędne koszty postępowania kasacyjnego poniesione przez organ – jeżeli zaskarżono skargą kasacyjną wyrok sądu pierwszej instancji oddalający skargę (art. 204 pkt 1 p.p.s.a.). Na podstawie art. 205 § 2 do niezbędnych kosztów postępowania strony reprezentowanej przez adwokata lub radcę prawnego zalicza się ich wynagrodzenie, jednak nie wyższe niż stawki opłat określone w odrębnych przepisach i wydatki jednego adwokata lub radcy prawnego, koszty sądowe oraz koszty nakazanego przez sąd osobistego stawiennictwa strony. Zgodnie z art. 211 p.p.s.a. koszty sądowe obejmują opłaty sądowe i zwrot wydatków. Opłatami sądowymi są wpis i opłata kancelaryjna (art. 212 § 1 p.p.s.a.). Stosownie zaś do art. 234 § 2 zdanie pierwsze p.p.s.a. opłatę kancelaryjną za odpis orzeczenia z uzasadnieniem, doręczonego na skutek żądania zgłoszonego w terminie siedmiodniowym od ogłoszenia orzeczenia, pobiera się przy zgłoszeniu wniosku o sporządzenie uzasadnienia orzeczenia i jego doręczenie. Mając powyższe na uwadze o kosztach postępowania kasacyjnego w wysokości 1900 zł orzeczono na podstawie przywołanych przepisów w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w związku z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1860). Zasądzoną kwotę stanowi wynagrodzenie radcy prawnego, który reprezentował organ w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, za sporządzenie i wniesienie odpowiedzi na skargę kasacyjną w ustawowym terminie określonym w art. 179 p.p.s.a., a także z tytułu uiszczonej opłaty kancelaryjnej za sporządzenie uzasadnienia.