II SA/Kr 797/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Agnieszka Nawara-Dubiel Sędziowie : Sędzia WSA Jacek Bursa Sędzia WSA Magda Froncisz (spr.) Protokolant : referent Kamila Maśloch po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2021 r. sprawy ze skargi A. M. na uchwałę Rady Miasta Krakowa nr XLIX/1346/20 z dnia 2 grudnia 2020 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Wesoła - Zachód" skargę oddala. A.M. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na uchwałę nr XLIX/1346/20 Rady Miasta Krakowa z dnia 2 grudnia 2020 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Wesoła - Zachód", ogłoszoną w Dzienniku Urzędowym Województwa Małopolskiego z dnia 10 grudnia 2020 r., poz. 8090, wnosząc o: stwierdzenie nieważności całości zaskarżonej uchwały; ewentualnie przy nieuwzględnieniu ww. żądania o stwierdzenie nieważności m.p.z.p. w części dotyczącej działki skarżącego o nr [...] o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonej uchwale skarżący zarzucił naruszenie: - art. 9 ust. 4 i art. 20 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym z 2003 r. (dalej: u.p.z.p.) w zw. z art. 28 ust. 1 i art. 1 ust. 2 pkt 7 u.p.z.p. przez nieuwzględnienie ich treści przy podejmowaniu w/w uchwały, a wskutek tego uchwalenie planu, który jest niezgodny z postanowieniami Studium kierunków i uwarunkowań zagospodarowania przestrzennego miasta i gminy K. (dalej: Studium) - sprzeczności między obu tymi dokumentami polegają przede wszystkim na tym, iż Studium w obszarze w jakim znajduje się nieruchomość skarżącego przy ul. [...] przewiduje przeznaczenie UM (usługowo-mieszkaniowe), a w planie przewidzianą funkcją jest MW.5 (teren zabudowy mieszkaniowej); - art. 15 ust. 2 pkt 6 u.p.z.p. przez nadanie nieprecyzyjnej treści przepisom zawartym w zaskarżonym planie, które nie pozwalają jednoznacznie określić sposobu kształtowania i użytkowania obszaru oznaczonego jako MW.5 (również innych terenów oznaczonych jako MW) obejmującego działkę skarżącego o nr [...] , a w szczególności dotyczącego § 23 ust. 2 m.p.z.p., z którego nie wynika jednoznacznie, jaka część budynku będzie mogła być użytkowana jako usługowa; - art. 1 ust. 2 pkt 7 u.p.z.p. w zw. z art. 21 Konstytucji RP przez niedozwolone ograniczenie prawa własności skarżącego na skutek uniemożliwienia nadbudowy ww. budynku i ograniczenie funkcji usługowej do minimum, co jest efektem nadużycia władztwa planistycznego przez Gminę Kraków. Zdaniem skarżącego, mając na uwadze treść art. 28 ust. 1 u.p.z.p., wszystkie wyżej wymienione zarzuty stanowią podstawę do unieważnienia w/w uchwały w całości. W uzasadnieniu - w odniesieniu do interesu prawnego uprawniającego do zaskarżenia uchwały oraz do okoliczności świadczących o przekroczeniu przez organ planistyczny władztwa planistycznego – wskazano, że skarżący jest właścicielem działki o nr [...] (nr KW: [...], obręb [...], znajdującej się przy. ul [...] , na której posadowiony jest budynek o usługowym dotychczas przeznaczeniu. W uchwalonym m.p.z.p. działka skarżącego znalazła się w obszarze oznaczonym jako MW.5 - tereny zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej. W uwagach do planu z dnia 5 września 2020 r. skarżący wnosił, by jego działka była objęta również funkcją o przeznaczeniu usługowym, tak jak ma to miejsce w przypadku obszarów oznaczonych w planie jako MW/U – tereny zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej lub usługowej, co pozostawałoby w zgodzie z przeznaczeniem tego obszaru sprzed dnia uchwalenia m.p.z.p i stanowiło kontynuację działalności usługowej znacznej większości budynków przy ul. [...] i w jej obszarze. Natomiast w uwagach z dnia 17 września 2020 r. wnoszono by w obszarze oznaczonym MW.5 zmieniono maksymalną wysokość budynku przy ul. [...] , w celu zachowania ładu przestrzennego tak, by sąsiadujące ze sobą budynki mogły stanowić zwartą pierzejową zabudowę, gdyż są na obecną chwilę mocno zróżnicowane ze względu na prowadzone w ostatnich latach roboty budowlane, które doprowadziły do zmiany wysokości budynków, jak również geometrii dachów, która z dachów dwuspadowych została zastąpiona dachami mansardowymi. Dodatkowo skarżący wskazał, że w uwagach z dnia 15 września 2020 r. skarżący podnosił, iż budynki sąsiednie (po obu stronach) posiadają dachy mansardowe i są wyższe od budynku skarżącego, który posiada dach dwuspadowy. Natomiast zapisy planu spowodują, że dwa sąsiednie budynki pozostaną wyższe od budynku skarżącego, którego z uwagi na ochronę gabarytów zawartą w § 23 ust. 7 m.p.z.p. nie da się zmienić (nie da się nadbudować do wysokości budynków sąsiednich). Sytuacja ta związana z różnicami wysokości zabudowy obu obiektów spowoduje zakłócenie ładu przestrzennego pierzei ulicy [...]. Skarżący wnosił o zmianę tych regulacji, tj. dopuszczenie zmian z dachu dwuspadowego na dach mansardowy oraz o zmianę dopuszczalnej wysokości budynku na działce nr [...], w celu dopasowania do zabudowy bezpośrednio sąsiadującej. Zmiany te pozwoliłyby na urbanistyczne uporządkowanie i podniesienie walorów estetycznych nie tylko budynku przy ul. [...], ale również przy całej ulicy [...]. Skarżący zaznaczał również w uwagach, że aktualnym przeznaczeniem budynku na działce nr [...] jest funkcja usługowa hotelarska i o jej utrzymanie wnosił. Uwagi skarżącego nie zostały uwzględnione. Decyzja o warunkach zabudowy z 17 grudnia 2008 r. dotycząca budynku skarżącego przy ul. [...] dała możliwość podniesienia kalenicy budynku do 18 m, czyli do takiej samej wysokości, jak budynki sąsiednie, m.in. przy ul. [...]. Decyzja ta podkreśla, że nowa zabudowa (poddasze) przy ul. [...] powinna pozostawać w bezpośredniej relacji przestrzennej z budynkami na sąsiednich działkach nr [...] ,[...] . Podniesienie parametrów wysokościowych do zabudowy na tych działkach w obszarze analizowanym jest uzasadnione ze względu na bezpośrednie relacje przestrzenne projektowanego poddasza z sąsiednimi budynkami. Sąsiednie kamienice łączą cechy wspólne, do których należy m.in. kompozycja elewacji. Prezydent Miasta K. w ww. decyzji wz podnosił również, iż budynek nr [...] pomimo cech wspólnych z budynkami sąsiednimi, a w szczególności nr [...], wyróżnia się w odbiorze przestrzennym obniżonym gabarytem dachu. W otoczeniu budynku przy ul. [...] przeważającą i wiodącą formą dachu jest dach mansardowy. Każda inna forma dachu powoduje w odbiorze przestrzeni wyraźny dysonans. Przytoczone fragmenty ww. decyzji o warunkach zabudowy dla budynku skarżącego świadczą o tym, iż urbaniści w Krakowie od wielu lat dostrzegają potrzebę zniwelowania "dysonansu" w odbiorze pierzei przy ul. [...] poprzez dopuszczenie dachu, który nawiązywałby do dachów na kamienicach sąsiednich. Zaskarżony plan takich możliwości nie przewiduje, pomimo uzasadnionych podstaw zmiany wysokości i geometrii dachu już nie tylko związanych z kwestiami estetyki, ale również związanych z ograniczeniem prawa własności. Co do obowiązku zgodności planu ze studium skarżący podniósł, że w Studium, na podstawie którego uchwalono kwestionowany m.p.z.p., obszar w jakim się znajduje ww. budynek skarżącego ma funkcję UM - tereny zabudowy usługowej oraz zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej. Natomiast ten sam teren w zaskarżonym planie (m.in. ul. [...]) znajduje się w obszarze o przeznaczeniu MW.5 - tereny zabudowy mieszkaniowej o podstawowym przeznaczeniu pod zabudowę budynkami mieszkalnymi wielorodzinnymi (§ 23 ust. 1). W planie miejscowym obszaru "Wesoła - Zachód" zmieniono istotnie funkcje i przeznaczenie spornego terenu względem przeznaczeń w Studiom. Ten ostatni dokument przewidywał bowiem, iż teren UM podlegać będzie zagospodarowaniu zabudową usługową, a także "zabudową mieszkaniową wielorodzinną". Studium kładzie zatem nacisk na kształtowanie oraz intensyfikację istniejącego na tym terenie rodzaju funkcji obiektów, którą w przeważającym stopniu winny stanowić usługi oraz mieszkalnictwo. Rozwiązania przedstawione w Studium, które przewidują dla tego obszaru przeznaczenie UM, są o tyle zrozumiałe, że harmonijne zagospodarowanie tych terenów uwzględnia przede wszystkim tendencje z ostatnich kilkunastu lat i faktyczne zagospodarowanie terenu, które jest przeznaczeniem w głównej mierze usługowym, a jedynie w uzupełniającej części mieszkalnym. Zaskarżony plan w części dotyczącej ul. [...] przeznaczenie tego terenu określa w taki sposób, że te tendencje zostają odwrócone tj. że tereny mieszkalne (MW.5) mają być funkcją dominującą, a funkcja usługowa zredukowana do minimum. Dodatkowo tereny zabudowy mieszkaniowej (MW.5) przewidują jako (jedynie) uzupełniającą funkcję usługową, jednakże w § 23 ust. 2 planu jest ona na tyle nieprecyzyjnie określona (zredagowana), że nie sposób zrozumieć faktycznych intencji twórców planu - jakiego rodzaju funkcja jest dopuszczona i w jakim zakresie. Z uwagi na to, że obiekty w tym obszarze na dzień dzisiejszy są w głównej mierze użytkowane jako usługowe (usługi hotelowe, prawne, medyczne i inne powiązane), to nie jest prawidłowym ograniczenie tych usług niejako "z dnia na dzień" do minimum, nie uwzględniając zmian struktury tego obszaru, która następowała od ostatnich kilkudziesięciu latach. Wszystkie ulice w pierwszej linii za Plantami odznaczają się w głównej mierze przeznaczeniem w planie - UM. Sam Rynek ma również takie przeznaczenie - UM. Jest to zgodne z forsowaną przez wiele lat polityką miasta i logiczne, albowiem w takim miejscu jak ul. [...] i rejonie przynajmniej do torów kolejowych (od strony wschodniej ul. [...]) trudno sobie wyobrazić, że usługi hotelowe, usługi medyczne w postaci gabinetów, czy usługi prawne w postaci kancelarii nie mogłyby być prowadzone. Cały teren między ul. [...] a ul. [...] ma przeznaczenie usługowe z odseparowaną częścią zieleni miejskiej towarzyszącej obiektom sakralnym (ZPs.1, ZPz.3. Uks.1, Un.2, U.1). Jedynie tylko niewielki fragment tego obszaru przy ul. [...], w tym budynek skarżącego, ma przeznaczenie zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej (MW), która de iure wyklucza prowadzenie w tej części działalności usługowej, która od kilkudziesięciu lat zdominowała tę ulicę i stanowi niejako uzupełnienie usług prowadzonych w kwartale między ul. [...], torami kolejowymi, Plantami, a ul. [...] . Istniejąca sprzeczność miedzy Studium, a m.p.z.p skutkować powinna stwierdzeniem nieważności planu przynajmniej w części dotyczącej działki skarżącego. Wynika to przede wszystkim z faktu, iż będąca przedmiotem niniejszego postępowania działka skarżącego [...] - zgodnie z m.p.z.p. - jest o przeznaczeniu mieszkaniowym (MW), natomiast Studium stanowi, iż tereny te są terenami o przeznaczeniu - w pierwszej kolejności - usługowym, a następnie mieszkaniowym (UM), a ich generalnym/głównym przeznaczeniem są usługi i mieszkalnictwo, ze szczególnym uwzględnieniem usług, które w sposób przeważający zdominowały tą część K. Zgodnie z postanowieniami kwestionowanego m.p.z.p. na ww. obszarze istnieje zakaz funkcji usługowej (najprawdopodobniej za wyjątkiem parteru - tryb przypuszczający jest użyty z uwagi na to, że § 23 ust. 2 planu jest niejasny). Tymczasem Studium w tym obszarze nie tylko dopuszcza, ale wręcz promuje jako podstawową funkcję jaką są usługi. Studium nie ogranicza usług do minimum, tj. do parterów budynków będących w rejestrze zabytków, czy ewidencji zabytków. Studium dopuszcza w ww. obszarze usługi, które stanowią naturalne przeznaczenie tego typu obszarów w ścisłych centrach miast. Sama kamienica skarżącego przy ul. [...] jest wykorzystywana od wielu lat przede wszystkim na cele usługowe - hotelarskie. Ponadto Studium nie wprowadza żadnych ograniczeń co do rodzaju usług i zajętości budynków przez funkcję usług. Zgodnie ze Studium sporny obszar może być wykorzystywany na cele usług z możliwością jego pełnego zaadoptowania do w/w celów, natomiast zgodnie z m.p.z.p. może on być wykorzystany wyłącznie w minimalnym stopniu. Kwestionowane zapisy planu nie zostały więc dostosowane już nie tylko do istniejących realiów i charakteru zabudowy, ale przede wszystkim zapisów Studium. W oparciu o przywołane powyżej przykłady skarżący stwierdził, że postanowienia m.p.z.p. naruszają już nie tylko prawo własności skarżącego (art 140 k.c.), ale pozostają w zasadniczej sprzeczności z postanowieniami Studium w zakresie, w jakim dotyczą one działek stanowiących własność skarżącego. To zaś prowadzić może wyłącznie do wniosku, iż postanowienia m.p.z.p. są postanowieniami sprzecznymi ze Studium, taka zaś sytuacja stanowi istotne naruszenie prawa. Zgodnie bowiem z art. 9 ust. 4 u.p.z.p. "Ustalenia studium są wiążące dla organów gminy przy sporządzaniu planów miejscowych". Z podobnym zapisem mamy do czynienia w art. 20 ust. 1 u.p.z.p., który stanowi, iż "Plan miejscowy uchwala rada gminy, po stwierdzeniu, że nie narusza on ustaleń studium..." W związku z naruszeniem ww. przepisów w przedmiotowej sprawie znajduje zastosowanie przepis art. 28 ust. 1 u.p.z.p., zgodnie z którym "Istotne naruszenie zasad sporządzania studium lub planu miejscowego, istotne naruszenie trybu ich sporządzania, a także naruszenie właściwości organów w tym zakresie, powodują nieważność uchwały rady gminy w całości lub części." Wyżej wskazana sytuacja narusza również prawo własności skarżącego, które jest chronione art. 140 k.c., ale również normami zawartymi w u.p.z.p. w art. 1 ust. 2 pkt 7 oraz art. 6 ust. 1 oraz w art. 21 Konstytucji RP (władztwo planistyczne gminy nie jest nieograniczonym prawem). Skarżący wskazał na sposób rozumienia zgodności postanowień m.p.z.p. ze Studium przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie, który w wyroku z dnia 5 lipca 2017 roku, sygn. akt: II SK 1251/17 wskazał: "W ujęciu systemowym zgodność między treścią studium a treścią planu miejscowego winno się postrzegać jako kontynuację identyczności zasad zagospodarowania terenu ustalanych ogólnie w studium i podlegających sprecyzowaniu w planie miejscowym. Plan miejscowy ma jedynie doprecyzować te zasady i to w taki sposób, aby nie doprowadzić do ich zmiany lub modyfikacji. Innymi słowy, konkretne obszary mogą mieć określone przeznaczenie w planie, jeśli wcześniej w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego amina wskazała taki rodzaj przeznaczenia dla tych obszarów. Zatem ustalenia planu miejscowego zapisów przyjętych w studium". Wyprzedzając argumentację Gminy , która mogłaby polegać na twierdzeniu, że zapisy m.p.z.p. jedynie uszczegóławiają postanowienia Studium i dlatego nie ma sprzeczności między tymi dwoma dokumentami, skarżący stwierdził, że nie uszczegóławiają, są bowiem sprzeczne ze sobą. Faktyczna likwidacja usług (czy też urządzenie ich jedynie w parterze budynku) w ścisłym centrum z pominięciem faktycznego sposobu użytkowania kamienic w tym obszarze oraz potrzeb miasta w tej części, a w szczególności polityki przestrzennej miasta dla tego obszaru określonej w Studium w 2003 r., jest sprzeczna z tym dokumentem. Ponadto polityka przestrzenna miasta wynikająca ze Studium została faktycznie realizowana i de facto zrealizowana już nie tylko przy uI. [...] , ale w całym obszarze samego Rynku i otaczających go ulic. Studium "zezwalając" na usługi w całych budynkach w tej części miasta spowodowało, że struktura tego obszaru została zmieniona. Zaskarżony plan nie realizuje tej funkcji narzucając w sposób "sztuczny" i sprzeczny ze Studium - funkcję mieszkaniową jako dominującą. Zdaniem skarżącego trudno szukać analogii między tymi dwoma przeznaczeniami terenu w zapisach Studium i m.p.z.p. (UM vs MW) z uwagi na to, iż tereny o przeznaczeniu MW w rzeczywistości są czymś innym od terenów o przeznaczeniu UM. Przeznaczenie MW sprowadza bowiem budynek do funkcji mieszkalnej z ewentualnym minimalnym przeznaczeniem usługowym. Natomiast przeznaczenie UM w Studium (i tak jest to realizowane w przeważającym obszarze ścisłego centrum jest w znacznej części wykorzystywane jako usługi. Skarżący, mając na uwadze zapisy m.p.z.p., nie może wykorzystać swojego budynku w inny sposób, jak tylko w sposób polegający na wykorzystaniu go na cele mieszkaniowe, natomiast budynek o przeznaczeniu UM mógłby wykorzystywać właśnie z przeznaczeniem na usługi. W tej właśnie zasadniczej różnicy skarżący upatruje sprzeczność Studium z m.p.z.p. Skarżący kupując ww. nieruchomość kierował się przede wszystkim faktycznym wykorzystaniem budynków przy ul. [...] i obiektów przy ulicach sąsiednich oraz przeznaczeniem, jakie dla tego obszaru przewidywało Studium, które dawało niejako "promesę", że usługi w tym obszarze będą mogły być prowadzone w przeważającym wymiarze. Studium bowiem kładzie nacisk na kształtowanie oraz intensyfikację istniejącej na tym obszarze zabudowy funkcji usługowej i mieszkalnej, a nie tylko mieszkalnej. Zaskarżony plan przewiduje natomiast dla budynku skarżącego wyłącznie funkcję mieszkaniową, a funkcja usługowa ma pełnić jedynie rolę służebną i jedynie uzupełniającą. W tych okolicznościach przeznaczenie w zaskarżonym planie działki nr [...] jedynie do funkcji mieszkaniowej wyklucza możliwość wykorzystania jej na usługi i koliduje z jej przeznaczeniem przewidzianym w Studium. Takie rozwiązanie jest istotnym odejściem od przyjętej koncepcji zagospodarowania spornego terenu, które nie sposób uznawać tylko jako jej uszczegółowienie (doprecyzowanie). Wskazane powyżej ustalenia miejscowego planu obszaru MW.5 naruszają więc interes prawny skarżącego wynikający z przysługującego mu prawa własności działki [...] . Wskazane naruszenie interesu prawnego skarżącego nie mieści się przy tym w ramach określonego przez ustawodawcę dopuszczalnego władztwa planistycznego gminy, rozumianego jako możność legalnej ingerencji w sferę wykonywania prawa własności. Przeznaczenie bowiem w planie miejscowym terenu, na którym położona jest działka nr [...] pod "przeznaczenie mieszkaniowe" było niezgodne z prawem, albowiem nie stanowiło kontynuacji przeznaczenia tego terenu określonego w Studium i w sposób dowolny Rada Miasta skorzystała z przysługującego jej władztwa planistycznego. Dlatego m.p.z.p. nie uszczegółowił postanowienia Studium, a faktycznie całkowicie zmienił. Rada Miasta przyjmując zaskarżone zapisy planu nie tylko przekroczyła uprawnienia, wynikające z posiadanego przez nią władztwa planistycznego, ale także naruszyła procedurę uchwalania planu, z uzasadnienia uchwały nie wynika bowiem, co było powodem wprowadzenia w stosunku do działki skarżącego tak daleko idących zmian w stosunku do wcześniej obowiązującego porządku planistycznego wynikającego ze Studium. Treść protokołu z sesji Rady Miejskiej, na której uchwalano plan, nie wskazuje, aby kwestia zmiany przeznaczenia obszaru ul. [...] w ogóle była przedstawiona radnym i poddana dyskusji. Co do zakazu nadbudowy skarżący podniósł, że założenia planu pozostają w sprzeczności z dotychczasową zabudową, założeniami urbanistycznymi planu oraz funkcjami budynków w tym obszarze. W wydanej dla budynku skarżącego decyzji wz, o której była mowa wyżej, wskazano, że pozostawienie kamienicy w takim kształcie, jak jest na dzień dzisiejszy, spowoduje istotne straty w estetycznym odbiorze kamienicy, z uwagi na to, że dwie sąsiednie zostały już nadbudowane. Tymczasem w § 12 ust. 4 pkt 2 w zw. z § 23 ust. 7 planu zakazano podniesienia kalenicy budynku z uwagi na nakaz ochrony gabarytów, który jest definiowany w planie jako: " ...ochronie oraz zachowaniu wysokości i położenia górnej krawędzi elewacji frontowej oraz niepodnoszeniu kalenicy budynku". Już w samym Studium w tomie III dotyczącym dopuszczenia zmian parametrów w planach miejscowych dopuszcza się nawet zmianę w wysokości maksymalnej jeżeli konieczność zmiany wysokości wynika z "uwarunkowań historycznych bądź konieczności zachowania ładu przestrzennego poprzez nawiązania do istniejącej w bezpośrednim sąsiedztwie zabudowy" (str. 22). To jest kolejna sprzeczność jaka występuję pomiędzy planem a Studium. Zaskarżony plan nie przewiduje możliwości podniesienia kalenicy, w sytuacji gdy taka potrzeba będzie wynikała z nawiązania do istniejącej w bezpośrednim sąsiedztwie zabudowy. Dlatego też bezwzględny zakaz nadbudowy wprowadzi nieład w przestrzeni, co pozostaje w sprzeczności z zasadą zachowania ładu przestrzennego. Co do nieprecyzyjnych zapisów w kwestii przeznaczenia terenów MW.5 skarżący zarzucił, że sposób przeznaczenia terenu przy ul. [...] oznaczony w zaskarżonym planie jako MW.5 jest, co do "przeznaczenia uzupełniającego", nieprecyzyjny. W § 23 ust. 1 i 2 m.p.z.p. określono przeznaczenie terenu oznaczonego MW.5 przez następującą redakcję: (§ 23 ust.1) "Wyznacza się teren zabudowy mieszkaniowej, oznaczony symbolem MW.5 o podstawowym przeznaczeniu pod zabudowę budynkami mieszkalnymi wielorodzinnymi". W § 23 ust. 2 stwierdza się natomiast, iż: "Jako przeznaczenie uzupełniające dopuszcza się realizację funkcji usługowych w paterach i w budynkach nie wpisanych do rejestru lub ewidencji zabytków również w piwnicach budynków". Przepisy te są tak zredagowane, że nie jest oczywistym, co miał na myśli uchwałodawca. Na czym bowiem ma dokładnie polegać przeznaczenie uzupełniające. Umieszczenie spójnika "i" w § 23 ust. 2 powoduje, że treść norm nie daje się odkodować przy użyciu metod interpretacji literalnej, czy też systemowej. Gdyby bowiem uchwałodawca po pierwszej części zdania o następującej treści: "Jako przeznaczenie uzupełniające dopuszcza się realizację funkcji usługowych w parterach" zamiast spójnika "i" umieścił przecinek lub słowo "natomiast", wówczas przepis ten byłby bardziej przejrzysty i na jego podstawie można by było ustalić, co przyświecało uchwałodawcy przy tworzeniu tego przepisu. Można by wówczas przyjąć, że we wszystkich parterach budynków znajdujących się w obszarze MW mogą być prowadzone usługi, "natomiast" w budynkach nie wpisanych do rejestru lub ewidencji zabytków również w piwnicach budynków. Tymczasem spójnik "i" niweczy taką - podawaną jako jedna z opcji - możliwość czytania tego przepisu. Pozostawiając organom i właścicielom kamienic w tym obszarze już nie tylko niepewność co do tego, jakie przeznaczenie budynki w tym obszarze mają, ale równie dużą możliwość nadużyć w interpretowaniu tych przepisów. Czytanie bowiem § 23 ust. 2 bez wyłączenia spójnika "i" nie poddaje się regułom interpretacji (gramatycznej, systemowej, historycznej, czy z użyciem reguł logiki). Można jedynie domniemywać (przy wyłączeniu spójnika "i" z redakcji § 23 ust. 2), że uchwałodawca chciał najprawdopodobniej zezwolić na prowadzenie usług w parterach wszystkich budynków - bez względu, czy podlegają ochronie konserwatorskiej, czy też nie. Natomiast dopuścił usługi w piwnicach jedynie w budynkach nie wpisanych do rejestru lub ewidencji zabytków. Powstaje w tym miejscu pytanie, dlaczego tworzy się takie rozróżnienie i czy ono nie ingeruje w sposób niedozwolony w prawo własności. Zdaniem skarżącego istotnie ingeruje. Nie posiada bowiem żadnego racjonalnego uzasadnienia zapis, który nie zezwala na prowadzenie działalności w piwnicy budynku chronionego, a w parterze już tak. Już na dzień dzisiejszy w piwnicach wielu budynków podlegających ochronie prowadzi się różnego rodzaju usługi. Niezrozumiałym jest zatem, dlaczego ta część budynku chronionego ma być wyłączona. Można oczywiście próbować znaleźć przyczyny takiego stanowiska uchwałodawcy, które mogą być podyktowane tym, że nie chce on, aby ingerowano w jakikolwiek sposób w bryłę chronionego budynku poprzez np. wybicie nowego otworu w elewacji budynku, który miałby prowadzić bezpośrednio do piwnicy. Jednakże odpowiadając na tak postawioną - jedynie hipotetycznie - przyczynę takiego wyłączenia, należałoby odpowiedzieć, że do większości piwnic znajdujących się w kamienicach można wejść głównym wejściem bez ingerencji w substancję kamienicy (bez potrzeby wykonania dodatkowych otworów w elewacji). Wystarczyło zatem wprowadzić zapis, który uniemożliwiałby wykonania takich otworów przy tworzeniu usług w piwnicach. Ponadto taki zapis stanowiłby jedynie superfluum w stosunku do ustawy o ochronie zabytków, gdyż uprawnienia konserwatora zabytków są na tyle szerokie, że zgoda na wybicie dodatkowego otworu w budynku chronionym wymagałaby jego zgody. Niezależnie od powyższego skarżący wskazał, że brak definicji piwnicy w słowniczku planu będzie rodził wiele problemów interpretacyjnych związanych z tym, w jakich sytuacjach mamy do czynienia z piwnicą, a w jakich już z parterem. Architektura wielu kamienic nie daje na to prostej odpowiedzi. Tych samych argumentów należałoby użyć do zakazu powadzenia działalności usługowej nad parterem. Wiele podmiotów prowadzi działalność nie tylko gospodarczą w tej części na wyższych kondygnacjach kamienic niż parter. Można wymienić w tym miejscu kancelarie prawne, biura podatkowe, gabinety lekarskie i inne rodzaje usług nie wpływających w żaden sposób na strukturę obiektów w tym obszarze, a wręcz dzięki tego typu usługom utrzymujących w należytym stanie substancję obiektów chronionych. Zakaz prowadzenia jakichkolwiek usług powyżej parteru w sposób istotny ingeruje w prawo własności, a władztwo planistyczne gminy jest przekroczone. Uchwałodawca powinien wyróżnić usługi, które mogą być w obszarze ul. [...] wykonywane (które nota bene w przeważającej części obiektów już są wykonywane). Definicja usług nie znalazła się nawet w słowniczku planu. Skarżący pyta, czy taka sytuacja ma oznaczać, że nawet w budynku objętym ochroną - na parterze - mogłyby być prowadzone usługi uciążliwie. Plan bowiem nie różnicuje prowadzonych usług na uciążliwie i nieuciążliwe. Czy ma to oznaczać, że na parterze budynku chronionego w strefie MW mogłaby powstać dyskoteka, a na pierwszym piętrze tego samego budynku nie mógłby powstać gabinet lekarski lub biuro podatkowe. Nie jest zrozumiałe to działanie lokalnego prawodawcy, który powyższymi regulacjami w sposób niedopuszczalny ingeruje w prawo własności, różnicując prawa wielu podmiotów, w tym skarżącego, bez jasnych kryteriów. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 marca 2017 r., sygn. akt II OSK 1656/15, stwierdził m.in: że przy podejmowaniu inicjatywy planistycznej organ musi brać pod uwagę to, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której doszłoby do ponadustawowego i nieuzasadnionego racjami społecznymi ograniczenia prawa własności. Konieczne jest zachowanie zasady proporcjonalności. Działając w ramach określonych przez granice prawa i stosując zasadę proporcjonalności, organy gminy mogą w tworzonym planie zagospodarowania ograniczać uprawnienia właścicieli w celu pełniejszej realizacji innych wartości, które uznały za ważniejsze, jednak granice ingerencji prawodawczej w prawo własności wyznacza m in. art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.". Tymczasem ustalenia w zaskarżonym planie - zakaz nadbudowy i ograniczenia co do funkcji - istotnie ograniczają prawo własności skarżącego. Skarżący wskazał, że przepis art. 28 ust. 1 u.p.z.p. ustanawia dwie przesłanki zgodności z prawem miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego: materialnoprawną - uwzględnienie zasad sporządzania planu; formalnoprawną - zachowanie procedury sporządzania planu oraz właściwości organów w tym zakresie. Przesłanka materialnoprawna wywołuje dalej idące konsekwencje, gdyż podstawę dla unieważnienia uchwały daje w tym przypadku każde naruszenie prawa (wyrok NSA z dnia 28 października 2011 r. sygn. II OSK 1670/11). Redakcja art. 28 ust. 1 u.p.z.p. posługuje się skalą oceny zakresu wadliwości uchwały rady gminy. W konsekwencji wadliwość dotycząca tylko niektórych terenów objętych planem nie zawsze musi skutkować nieważnością całego planu. Tylko wadliwe zapisy, które dezintegrują postanowienia całego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, skutkują stwierdzeniem nieważności uchwały przyjmującej ten plan, w całości. W przeciwnym razie nieważność dotyczyć może tylko części planu (wyrok NSA z dnia 28 września 2011 r. sygn. II OSK 1287/11). Stąd też żądanie skarżącego zostało postawione alternatywnie, tj. do uznania Sądu skarżący pozostawił kwestię uznania zaskarżonej uchwały za nieważną w całości lub w części. Zaskarżona uchwała narusza interes prawny skarżącego, co daje legitymację do wniesienia skargi. Zgodnie bowiem z treścią art. 101 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym prawo do zaskarżania uchwały na jego podstawie przysługuje jedynie podmiotowi, który wykaże naruszenie przez zaskarżoną uchwałę własnego interesu prawnego lub uprawnienia, a zatem, że zaskarżona uchwała godzi w sferę prawną tego podmiotu przez wywołanie negatywnych następstw prawnych, np. przez zniesienie, ograniczenie, czy też uniemożliwienie realizacji jego uprawniania lub interesu prawnego, który musi być konkretnym, indywidualnym interesem prawnym wynikającym z określonej normy prawa materialnego (tak m.in. NSA w wyroku z dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt II OSK 790/12, Trybunału Konstytucyjny w wyroku z dnia 4 listopada 2003 r., sygn. SK 30/02, i z dnia 16 września 2008 r. sygn. SK 76/06). Zatem skarżący jako właściciel nieruchomości znajdującej się w obszarze kwestionowanego planu ma legitymację do jego zaskarżenia. Skarżący wykazał, że m.p.z.p. wpływa na przysługujące mu prawo własności w aspekcie naruszenia interesu prawnego. Wskazane zapisy kwestionowanego planu znoszą, ograniczają i uniemożliwiają realizację jego uprawnienia wynikającego z prawa własności nieruchomości położonej w [...] przy ul. [...] (dz. nr [...] ). Zapisy kwestionowanego planu udaremniają nadbudowę i zmianę kształtu dachu oraz ograniczają w sposób istotny sposób użytkowania ww. budynku. W odpowiedzi na skargę skarżony organ wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej. Organ opisał tok formalnoprawny podjęcia uchwały. Zajmując stanowisko w przedmiocie podniesionych zarzutów skargi organ wskazał, że zarzuty wysuwane przez skarżącego nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się do podniesionych zarzutów organ wskazał, że zgodnie z ustaleniami planu nieruchomość skarżącego znajduje się w terenie zabudowy mieszkaniowej o symbolu MW.5, z podstawowym przeznaczeniem pod zabudowę budynkami mieszkalnymi wielorodzinnymi. Zgodnie z § 23 ust. 2 skarżonej uchwały, w terenie oznaczonym symbolem MW.5 jako przeznaczenie uzupełniające "dopuszcza się realizację funkcji usługowych w parterach i w budynkach nie wpisanych do rejestru lub ewidencji zabytków również w piwnicach budynków". Dla terenu MW.5 plan miejscowy określa ponadto następujące wskaźniki w zakresie zabudowy i zagospodarowania terenu: - minimalny wskaźnik terenu biologicznie czynnego - 16%; - wskaźnik intensywności zabudowy: 0,1 - 3,3. Ponadto, na podstawie § 23 ust. 5 i ust. 7 uchwały, dla budynku przy ul. [...] który jest ujęty w gminnej ewidencji zabytków i znajduje się pod ochroną konserwatorską, został ustalony nakaz ochrony gabarytów. Zgodnie z wytycznymi Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Miasta Krakowa (uchwała Nr CXII/1700/14 Rady Miasta Krakowa z dnia 9 lipca 2014 r.), stanowiąca własność skarżącego działka znajdowała się w terenie zabudowy usługowej oraz zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej o symbolu UM o funkcji podstawowej: - Zabudowa usługowa realizowana jako budynki przeznaczone dla następujących funkcji: handel, biura, administracja, szkolnictwo i oświata, kultura, usługi sakralne, opieka zdrowotna, usługi pozostałe, obiekty sportu i rekreacji, rzemiosło, przemysł wysokich technologii wraz z niezbędnymi towarzyszącymi obiektami budowlanymi (m.in. parkingi, garaże) oraz zielenią towarzyszącą zabudowie; - Zabudowa mieszkaniowa wielorodzinna wysokiej intensywności realizowana jako budynki mieszkaniowe wielorodzinne, (m.in. zabudowa osiedli mieszkaniowych, budynki wielorodzinne realizowane jako uzupełnienie tkanki miejskiej) wraz z niezbędnymi towarzyszącymi obiektami budowlanymi (m.in. parkingi, garaże) oraz z zielenią towarzyszącą zabudowie. oraz funkcji dopuszczalnej: - Zieleń urządzona i nieurządzona m. in. w formie parków, skwerów, zieleńców, parków rzecznych, lasów, zieleni izolacyjnej. Sklasyfikowanie działki skarżącego w terenie zabudowy mieszkaniowej o symbolu MW.5 jest zatem zgodne z określoną w dokumencie Studium funkcją podstawową dla terenów MU. Zgodnie z art. 9 ust. 4 u.p.z.p. ustalenia studium są wiążące dla organów gminy przy sporządzaniu planów miejscowych. Nieruchomość skarżącego, zgodnie z wytycznymi Studium, znajduje się w strukturalnej jednostce urbanistycznej nr [...], dla której w tomie III Studium pt. "Wytyczne do planów miejscowych" (str. 19) przyjęto następujące kierunki zmian w strukturze przestrzennej: "Zabudowa mieszkaniowa wielorodzinna wraz z układem urbanistycznym do utrzymania, ochrony i uzupełnień oraz odtworzenia w lokalizacjach historycznej zabudowy", "zabudowa mieszkaniowa wielorodzinna w formie kwartałów zabudowy i zabudowy pierzejowej wzdłuż ulic, tworzącej kwartały zwartej zabudowy śródmiejskiej", "ochrona zabytkowych układów urbanistycznych, zespołów i obiektów, poprzez obejmowanie częściową lub pełną ochroną konserwatorską". Organ podkreślił, że na potrzeby sporządzenia planu miejscowego zostało wykonane opracowanie problemowe autorstwa byłego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, historyka sztuki i architektury dr Z.B. pt. "Konsultacja problemowa dotycząca niezbędnego zakresu regulacji do miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w rejonie między ulicami [...]. . Opracowanie to zawierało podstawowe wytyczne jak należy odnosić się do zabytków, do ich funkcji i ew. przekształceń, jak chronić wartości kulturowe - krajobraz kulturowy, przestrzenie publiczne, zieleń uliczną itd. W opracowaniu odniesiono się do obu zagadnień poruszonych w skardze, a mianowicie odnosząc się do funkcji budynków, na str. 19 zapisano, że istniejące funkcje są ustabilizowane. Naciski na intensywniejsze wykorzystanie przestrzeni zagrażają zatarciem historycznych układów przestrzennych i historycznemu krajobrazowi poprzez "przeinwestowanie". Rezerwy dla wprowadzania nowych funkcji są nieduże i sprowadzają się do adaptacji istniejących obiektów. Niemniej, należy chronić dominację funkcji mieszkalnej (rozumianej jako dominacja budynków zasiedlonych przez stałych mieszkańców). Odnosząc się do możliwych przekształceń budynków, na stronie 19 zapisano, że "Wszystkie budowle wpisane do rejestru zabytków i do ewidencji zabytków podlegają ochronie i winny być zachowane". Fakt ten i zalecenie takie zostało potwierdzone na następnej stronie opracowania: "Wobec wspomnianego, skończonego charakteru dzielnicy jako układu przestrzenno-architektonicznego, w zasadzie nie przewiduje się przekształceń historycznej zabudowy. Całość wymaga konserwacji i rewaloryzacji". Mając na uwadze przedmiotowe zapisy opracowania problemowego sporządzonego na potrzeby planu miejscowego oraz zapisy dokumentu Studium, Prezydent Miasta sporządził projekt planu miejscowego. W projekcie planu sformułowano zapisy ochronne dla kamienicy będącej przedmiotem skargi. Ponadto doprecyzowano funkcje dla tego obszaru (zgodnie z generalnymi wytycznymi ze studium), wyznaczając w nawiązaniu do istniejącego dotychczasowego zagospodarowania przeznaczenia pod tereny mieszkaniowe wielorodzinne MW, tereny mieszkaniowo usługowe MW/U, tereny Usług nauki Un, tereny Usług zdrowia Uz, tereny Usług publicznych Up, tereny Usług sakralnych Uks, tereny Usług (różnych) U oraz tereny zieleni urządzonej ZPz, ZPs i komunikacji KDD, KDLT. Wyznaczenie terenów mieszkaniowych było szczególnie istotne również w kontekście wyludniania się centrum (i innych miast w Polsce i w Europie), które przekształcają się w usługowe dzielnice turystyczne - co jest niezgodne z ich historyczną funkcją i prowadzi do degradacji struktury miejskiej poprzez monofunkcyjne dzielnice zdominowane prze hostele, kluby, puby i inne usługi rozrywkowe. Dlatego też na etapie sporządzania planu miejscowego szczegółowo rozpoznawano miejsca, w których występuje zabudowa mieszkaniowa i ustalono ich przeznaczenie zgodne ze stanem istniejącym (na podstawie wytycznych zawartych w Studium i opracowaniach problemowych). Zgodnie z art. 4 pkt 6 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, ochrona zabytków polega, w szczególności, na podejmowaniu przez organy administracji publicznej działań mających na celu uwzględnianie zadań ochronnych w planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz przy kształtowaniu środowiska. Na podstawie art. 7 ust. 4 ustawy, formą ochrony zabytków są ustalenia ochrony w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Projekt miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego podlega, na podstawie art. 20 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, uzgodnieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków w zakresie kształtowania zabudowy i zagospodarowania terenu. W toku procedury planistycznej projekt planu miejscowego "Wesoła - Zachód" był trzykrotnie przekazywany do uzgodnień [...] Wojewódzkiemu Konserwatorowi Zabytków , który wnosił uwagi do zapisów planu, odnoszących się w projekcie planu do wszystkich obiektów ujętych w ewidencji zabytków i wpisanych do rejestru zabytków. Fakt ochrony gabarytów przedmiotowych kamienic przy ul. [...] (a nie zmiany ich formy, co jest jednym z zarzutów skargi) został podkreślony w uzgodnieniach projektu planu przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 3 marca 2020 r. znak: [...] (patrz pkt 11) oraz z dnia 4 czerwca 2020 r. znak: znak:[...] (patrz pkt 4). Wyłączenie możliwości realizacji funkcji usługowych z piwnic i parterów obiektów ewidencyjnych oraz usługowych kwestionowany w skardze wynika również z uzgodnienia projektu planu z organem ochrony zabytków z dnia 3 marca 2020 r. znak: [...] pkt 6. Zagadnienie to jest precyzyjnie zapisane w paragrafach zawierających zapisy dla zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej (w tym w § 23 ust. 2 uchwały i określa lokalizacje gdzie (na których kondygnacjach) i w jakich kamienicach (objętych ochroną lub nie objętych ochroną) mogą być realizowane funkcje usługowe. Ponadto od czasu wejścia w życie przedmiotowego planu miejscowego nie było żadnych zgłoszeń o interpretacje tego zapisu od organu wydającego pozwolenia na budowę na terenie miasta Krakowa lub właścicieli czy inwestorów, co świadczy że zapis ten jest jasny i zrozumiały dla obywateli. Odnosząc się natomiast do zarzutów nieuwzględnienia w zapisach planu miejscowego wskaźników zabudowy przyjętych w uzyskanej przed wejściem w życie planu miejscowego decyzji Prezydenta Miasta nr [...] z dnia 17 grudnia 1998 r. (winno być 2008 r. – dopisek Sądu) o warunkach zabudowy, organ zaznaczył, że nie było to możliwe z uwagi na treść uzgodnień projektu planu miejscowego z [...] Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków w K . Ponadto, zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17 października 2019 r., sygn. akt. II OSK 2525/18, "na gruncie u.p.z.p. brak jest przepisu, z którego wynikałby obowiązek dla organu uchwałodawczego przeniesienia ustaleń wynikających z wydanych przed uchwaleniem planu ostatecznych decyzji o warunkach zabudowy do postanowień miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego". Organ planistyczny nie miał zatem prawnych podstaw do uwzględnienia parametrów wynikających z decyzji WZ w postanowieniach planu miejscowego. W piśmie procesowym z 1 października 2021 r. skarżący podtrzymał w całości twierdzenia i żądania zawarte w skardze, ponadto podnosząc, że budynek przy ul. [...] w K. to dwupiętrowa kamienica w zabudowie pierzejowej, budynek znajduje się pomiędzy kamienicami [...] i [...] . Wszystkie trzy budynki projektowane były jako całościowe założenie projektowe w 1906 roku. Autorem projektu jest J.P. . Szerokości budynków oraz równe poziomy gzymsów górnych wieńczących wskazują, że pierwotnie kamienice miały tę samą wysokość kalenicy i jednakowe kąty nachylenia połaci dachowych. W 1932 roku zatwierdzony został projekt nadbudowy lll-ciego piętra kamienicy przy [...] wykonany przez modernistę Z.P. . Projektu nadbudowy nie udało się zrealizować z uwagi na rozpoczęcie wojny. Dachy kamienic sąsiednich, przy ul. [...] , zostały podniesione i przebudowane na mansardowe, przez co budynki projektowane początkowo jako jedno założenie sprawiają wrażenie wzajemnie do siebie niedopasowanych - budynek skarżącego przy ul. [...] jest niższy. Dlatego też w zaskarżonym planie miejscowym maksymalna wysokość budynku przy ul. [...] została wskazana błędnie, już nie tylko z uwagi na nieuprawnioną ingerencję w prawo własności, ale również wbrew zasadzie zachowania ładu urbanistycznego (art. 1 ust. 2 pkt 1 u.p.z.p.), zapisom Studium oraz uwarunkowaniom historycznym. Powyższe determinuje takie rozwiązania planistyczne, które winy zezwolić na podwyższenie kalenicy budynku skarżącego do wysokości sąsiadujących budynków, tj. 18 m po obu stronach. Zgoda na jej podwyższenie została wydana już nie tylko w latach 30-tych ubiegłego wieku, ale również w decyzji o warunkach zabudowy z 2008 roku, w której znaleźć można obszerny wywód urbanistów na temat nie tylko potrzeby, ale wręcz konieczności podniesienia kalenicy budynku skarżącego w celu "nawiązania do istniejącej w bezpośrednim sąsiedztwie zabudowy" i potrzeby stworzenia relacji przestrzennej między sąsiadującymi budynkami". Ład urbanistyczny, który jest kluczowy w tworzeniu przestrzeni, a który dodatkowo w przedmiotowej sprawie splata się z uwarunkowaniami historycznymi i estetycznymi powoduje, iż zaskarżony plan winien dopuścić podniesienie kalenicy pozwalającej na zlicowanie wysokości kamienicy skarżącego do wysokości sąsiednich budynków. Prawo własności nie byłoby wówczas ograniczone w stopniu niedozwolonym, a władztwo planistyczne nie byłoby stosowane w sposób dowolny. Dopuszczenie w tej sytuacji dachu mansardowego - tak jak jest to urządzone na budynkach sąsiednich – doprowadziłoby do sytuacji, w której zasady sporządzania planu miejscowego mogłyby być uznane za zachowane. Już w samym Studium w tomie III dotyczącym dopuszczenia zmian parametrów w planach miejscowych dopuszcza się zmianę w wysokości maksymalnej, jeżeli konieczność zmiany wysokości wynika z "uwarunkowań historycznych bądź konieczności zachowania ładu przestrzennego poprzez nawiązania do istniejącej w bezpośrednim sąsiedztwie zabudowy" (str. 22). Stanowisko konserwatora w przedmiotowej sprawie, które najprawdopodobniej stało u podstaw takich a nie innych rozwiązań dotyczących kamienicy przy ul. [...] , jest już nie tylko niezrozumiałe, ale traktuje nierówno podmioty, które znajdowały się w takim samym stanie faktycznym przed wejściem w życie kwestionowanych rozwiązań. W tym kontekście budzi również zastrzeżenie działanie Gminy, która bezrefleksyjnie przyjęła uzgodnienie konserwatora jako prawidłowe. Tymczasem tego typu rozstrzygnięcia mogą być zaskarżone przez Gminę do Ministra Kultury i dalej poddane kontroli sądowej. Zasadnym byłoby w tym kontekście postawienie pytania dlaczego uchwałodawca zezwolił na podniesienie kalenicy w kamienicy przy ul.[...] i [...] (dostosowując wysokość budynku do kamienicy przy ul. [...] ) i w wielu innych miejscach w tym obszarze (np. ul. [...] ,[...] ,[... ), a na to nie zezwala w przypadku kamienicy skarżącego o znacznie mniejszej wartości historycznej niż powyższe. Oczywiście w odpowiedzi na tak postawione pytania można by wskazać postanowienie Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 4 czerwca 2020 r., który w pkt 3 wskazuje, że uzgodnienie planu następuje m.in. pod warunkiem umieszczenia w planie takiego właśnie zapisu. Jednakże nie ma on żadnego uzasadnienia historycznego, estetycznego, czy logicznego, dlatego takie uzgodnienie winno być przez Gminę kwestionowane przez złożenie zażalenia na jego treść. Zakaz usług w całej kamienicy stoi w sprzeczności ze Studium i dotychczasową polityką miasta w tym zakresie, która wręcz promowała w tym obszarze usługi nieuciążliwe. Dodatkowo redakcja § 23 ust. 1 i 2 planu wprowadza zasadnicze wątpliwości, jak należy rozumieć miejsce, w którym usługi winny się znajdować, tj. w jakich budynkach i na jakich kondygnacjach. Opinia dr Z.B. , na którą obszernie powołuje się w odpowiedzi na skargę Gmina, została sporządzona w 2014 r., czyli znacznie wcześniej niż powstał zaskarżony plan. Niezależnie jednak od tego, że opracowanie to nie zostało wykonane na potrzeby uchwalenia przedmiotowego planu, to podnieść należy, iż cytowane fragmenty tego opracowania przez Gminę wypaczają jego sens, a treść opinii działa na korzyść skarżącego. Bowiem na str. 18 (ostatni akapit), w rozdziale Wnioski konserwatorskie, (podrozdziale: Funkcja obszaru) wskazuje się, iż: "Historyczne funkcje, kształtowane do przełomów wieków XIX i XX wymagają utrzymania - jako wielofunkcyjny sposób użytkowania przestrzeni. Funkcję należy zdefiniować jako: mieszkalną (wielopiętrowe kamienice, pojedyncze domy ...) i usługową (kliniki, hotele, biura, bank, poczta, siedziba straży pożarnej)...". Zatem odwołując się do historycznych uwarunkowań dzielnicy [...] - jak to robi Gmina w odpowiedzi na skargę - należałoby przyjąć za zasadne twierdzenia skarżącego, że w tej części Krakowa nie od ostatnich 30 lat doszło do zmian funkcji budynków i dzielnicy, ale w ostatnich 300 latach takie funkcje jak usługi hotelarskie i biurowe istniały (tak twierdzi w ww. opinii dr B. . Studium właśnie takie założenia czyni, iż w tym obszarze są właśnie usługi (na pierwszym miejscu) i funkcja mieszkaniowa. Przyjmując logikę Gminy odnośnie obszaru [...] należałoby również przywrócić funkcję przemysłową wielu obiektom, która była powszechna w tym obszarze jeszcze kilkadziesiąt lat temu, a dzisiaj faktycznie nie istnieje. Natomiast co do ewentualnych robót budowlanych wykonywanych w nieruchomościach objętych ochroną konserwatorską, to opracowanie dr B. wspomina o ochronie przede wszystkim bryły, a nie gabarytów. Na str. 19 (ostatni akapit) autor opracowania wskazuje: "Wszystkie budowle wpisane do rejestru zabytków i do ewidencji zabytków podlegają ochronie i winny być zachowane. Ewentualne adaptacje nie mogą zniekształcać brył i fasad". Podniesienie i budowa dachu mansardowego, który byłby zbieżny z dachami mansardowymi sąsiednich kamienic w żaden sposób nie narusza bryły budynku, zmienia ewentualnie gabaryty obiektu, które nie powinny w tej sytuacji być bezwzględnie chronione (Studium zezwala na takie zmiany). Skarżący wskazał ponownie, że zapisy planu są nieczytelne - dotyczy to już nie tylko § 23, o którym wspomina się w skardze. Normy nieczytelnie redagowane mające wpływ bezpośrednio na interesy skarżącego to również § 12 ust. 4 pkt 2, który zawiera definicje dwóch pojęć (1) Ochrona bryty i gabarytów oraz (2) ochrony gabarytów. Są to normy, które nie są czytelne z uwagi na to, iż obie definicje nie rozjaśniają sposobu rozumienia tych pojęć przez ich adresatów, ale je gmatwają. Niezależnie od tego, że te pojęcia mają swoją definicję w architekturze i urbanistyce i z tego też powodu lokalny uchwałodawca nie ma podstaw do ich definiowania, to dodatkowo skarżący wskazał: Podział na ochronę bryły i gabarytów oraz osobno na ochronę gabarytów mógłby wskazywać, że uchwałodawca osobno chroni/definiuje gabaryty budynku, a osobno bryłę i gabaryty budynku. Tymczasem bryła budynku i gabaryt budynku, to dwa odrębne pojęcia w architekturze. W konsekwencji chronić można bryłę, gabaryt lub bryłę i gabaryt. Wprowadzenie do planu odrębnych pojęć bryty i gabarytu, i odrębnie gabarytu powoduje, iż oba ta pojęcia nie do końca wiadomo jak stosować. Lokalny uchwałodawca definiuje w następujący sposób oba pojęcia: 1) Ochrona bryły i gabarytów - polega na ochronie oraz zachowaniu wysokości i położenia górnej krawędzi elewacji frontowej, tylnej oraz kształtu dachu budynku. 2) Ochrona gabarytów - polega na ochronie oraz zachowaniu wysokości i położenia górnej krawędzi elewacji frontowej oraz niepodnoszeniu kalenicy budynku. Wskazywałoby to, że w definicji "ochrony bryty i gabarytów (pkt 1) nie zawiera się ochrona aktualnej wysokości kalenicy budynku - ta wysokość kalenicy mogłaby być podniesiona (pomimo ochrony kształtu dachu). Natomiast przy pojęciu "ochrony gabarytów" (pkt 2) wysokość ta nie mogłaby być podniesiona pomimo tego, że pojęcie gabarytu występuje już w pkt 1 i wskazuje, że taka ochrona wysokości więźby nie ma zastosowania, bo dotyczy jedynie kształtu dachu. Definicje te nie tylko są niezrozumiałe, ale przede wszystkim powodują, iż to samo pojęcie ochrony gabarytu jest definiowane już nie tylko w sposób odrębny od powszechnie przyjętego sposobu, ale również w ramach jednego aktu prawnego (planu) jest definiowane inaczej, co w sposób oczywisty pozostaje w sprzeczności z zasadą dobrej legislacji (§ 146 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie zasad techniki prawodawczej). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, przy czym na podstawie art. 3 § 2 pkt 5 p.p.s.a. kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego i terenowych organów administracji rządowej. Sąd dokonuje zatem kontroli legalności aktów prawa miejscowego pod względem ich zgodności z prawem, jak i zachowania przez organy planistyczne przepisów postępowania. Sąd nie ocenia celowości podjętych przez organ rozwiązań. Stosownie do art. 147 § 1 p.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na uchwałę lub akt, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 5 i 6, stwierdza nieważność tej uchwały lub aktu w całości lub w części albo stwierdza, że zostały wydane z naruszeniem prawa, jeżeli przepis szczególny wyłącza stwierdzenie ich nieważności. Przepisy te korespondują z art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 713 - "u.s.g."), który przewiduje, że uchwała lub zarządzenie organu gminy sprzeczne z prawem są nieważne. Rozpoznając sprawę w świetle powyższych kryteriów należy stwierdzić, że skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Rada Miasta Krakowa w dniu 2 grudnia 2020 r. podjęła uchwałę nr XLIX/1346/20 w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Wesoła - Zachód", ogłoszoną w Dzienniku Urzędowym Województwa Małopolskiego z dnia 10 grudnia 2020 r., poz. 8090. Zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 741 ze zm.) – zwanej dalej "u.p.z.p.", plan miejscowy uchwala rada gminy, po stwierdzeniu, że nie narusza on ustaleń studium, rozstrzygając jednocześnie o sposobie rozpatrzenia uwag do projektu planu oraz sposobie realizacji, zapisanych w planie, inwestycji z zakresu infrastruktury technicznej, które należą do zadań własnych gminy, oraz zasadach ich finansowania, zgodnie z przepisami o finansach publicznych. Część tekstowa planu stanowi treść uchwały, część graficzna oraz wymagane rozstrzygnięcia stanowią załączniki do uchwały. Zgodnie natomiast z art. 28 ust. 1 u.p.z.p., nieważność uchwały rady gminy w całości lub części powoduje jedynie istotne naruszenie zasad sporządzania planu miejscowego, istotne naruszenie trybu jego sporządzania, a także naruszenie właściwości organów w tym zakresie. Skarga została złożona w trybie art. 101 u.s.g. Stosownie do tego przepisu, każdy czyj interes prawny lub uprawnienie zostały naruszone uchwałą lub zarządzeniem podjętymi przez organ gminy w sprawie z zakresu administracji publicznej, zaskarżyć uchwałę do sądu administracyjnego. Skarga złożona na podstawie art. 101 ust. 1 u.s.g. nie ma charakteru actio popularis, a więc do jej wniesienia nie legitymuje interes faktyczny, ani sprzeczność z prawem zaskarżonej uchwały, ani też zagrożenie w przyszłości naruszenia interesu prawnego lub uprawnienia. Naruszenie interesu prawnego lub uprawnienia musi mieć miejsce, musi być realne i wynikać z aktu, na który w trybie art.101 ustawy o samorządzie gminnym wnoszona jest skarga (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 marca 2005 r., sygn. akt OSK 1437/04, Baza Orzeczeń Lex nr 151236; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 września 2004 r., sygn. akt OSK 476/04, ONSA/2005/1/2). Zgodnie z art. 58 § 1 pkt 5a p.p.s.a. jeżeli interes prawny lub uprawnienie wnoszącego skargę na uchwałę lub akt, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 5 i 6, nie zostały naruszone stosownie do wymagań przepisu szczególnego - sąd odrzuca skargę. Przed przystąpieniem do merytorycznej oceny wniesionej skargi należało więc ustalić, czy skarżący miał legitymację do wniesienia skargi, bowiem stanowi to niejako warunek wstępny przeprowadzenia merytorycznej kontroli zaskarżonej uchwały. W orzecznictwie przyjmuje się powszechnie, iż każdy właściciel nieruchomości znajdującej się w obszarze planu ma legitymację do jego skarżenia przy czym, na uwzględnienie zasługuje jedynie taka skarga, w której skarżący wykaże, że uchwała wpływa na przysługujące mu prawo własności w aspekcie naruszenia interesu prawnego a nie faktycznego. Skarżący jest właścicielem nieruchomości składającej się z działki o numerze ewidencyjnym [...] obręb [...] ewidencyjna [...], objętej księgą wieczystą nr [...], na której zlokalizowany jest budynek (kamienica) przy ul. [...] . Przedmiotowa nieruchomość jest objęta ustaleniami zaskarżonej uchwały. Tak więc skarżący miał legitymację skargową w niniejszej sprawie. Zaznaczyć także należy, że wobec zaskarżenia uchwały z dnia 2 grudnia 2020r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Wesoła - Zachód", (plan ten został uchwalony po podjęciu przez Radę Miasta Krakowa uchwały nr XI/184/17 z dnia 13 marca 2019 r. w sprawie przystąpienia do sporządzenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Wesoła – Zachód"), skarżący nie był obowiązany do złożenia wezwania organu do usunięcia naruszenia interesu prawnego lub uprawnienia przed złożeniem skargi, zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935). W ramach przeprowadzonej procedury związanej ze sporządzeniem zaskarżonego planu wykonano następujące czynności: 1. Ogłoszenie/obwieszczenie Prezydenta Miasta o przystąpieniu do sporządzenia planu - 5 kwietnia 2019 r. 2. Termin składania wniosków do planu - do 31 maja 2019 r. 3. Rozpatrzenie wniosków złożonych do planu - Zarządzenie Nr 3309/2019 Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 4 grudnia 2019 r. 4. Przekazanie projektu planu do opiniowania i uzgodnień ustawowych - 5 grudnia 2019 r. i ponownie 30 kwietnia 2020 r. 5. Ogłoszenie/obwieszczenie Prezydenta Miasta Krakowa o wyłożeniu do publicznego wglądu projektu planu wraz z prognozą oddziaływania na środowisko - 24 lipca 2020 r. - unieważnione ogłoszeniem z dnia 31 lipca 2020 r. o wyłożeniu do publicznego wglądu projektu planu wraz z prognozą oddziaływania na środowisko. 6. Wyłożenie do publicznego wglądu projektu planu wraz z prognozą oddziaływania na środowisko - od 10 sierpnia do 7 września 2020 r. 7. Dyskusja publiczna nad rozwiązaniami przyjętymi w wyłożonym projekcie planu -13 sierpnia 2020 r. 8. Termin składania uwag do wyłożonego projektu planu - do 21 września 2020 r. 9. Rozpatrzenie uwag złożonych do wyłożonego projektu planu - Zarządzenie Nr 2487/2020 Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 5 października 2020 r. 10. Przekazanie pod obrady Rady Miasta Krakowa projektu uchwały w sprawie uchwalenia planu - Zarządzenie Nr 2773/2020 Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 29 października 2020 r. 11. Przekazanie pod obrady Rady Miasta Krakowa projektu uchwały w sprawie rozstrzygnięć o sposobie rozpatrzenia nieuwzględnionych przez Prezydenta Miasta Krakowa uwag złożonych do projektu planu - Zarządzenie Nr 2774/2020 Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 29 października 2020 r. 12. Uchwalanie planu - Sesja Rady Miasta Krakowa - 18 listopada 2020 r. - pierwsze czytanie projektu uchwały w sprawie uchwalenia planu oraz czytanie i głosowanie projektu uchwały w sprawie rozstrzygnięcia o sposobie rozpatrzenia nieuwzględnionych przez Prezydenta Miasta Krakowa uwag do projektu planu - Rada Miasta podjęła uchwałę Nr XLVIII/1299/20. 13. Uchwalanie planu - Sesja Rady Miasta Krakowa - 2 grudnia 2020 r. - drugie czytanie projektu uchwały - Rada Miasta podjęła uchwałę Nr XLIX/1346/20 w sprawie uchwalenia planu. 14. Ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Województwa Małopolskiego z dnia 10 grudnia 2020 r., doz. 8090. Sąd, badając dokumentację planistyczną, nie dopatrzył się naruszenia procedury planistycznej uregulowanej w art. 17 u.p.z.p., a w związku z tym uznaje, że była ona prawidłowa. Przechodząc do zarzutów skargi związanych z naruszeniem zasad sporządzania planu Sąd wskazuje: Skarga eksponuje istotne naruszenie prawa (zasad sporządzania planu) przy uchwalaniu planu miejscowego, a konkretnie m.in. przepisów art. 9 ust. 4 i art. 20 ust. 1 w zw. z art. 28 ust. 1 i art. 1 ust. 2 pkt 7 u.p.z.p., czyli sprzeczność kontrolowanego planu w zakresie działki skarżącego z zapisami Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Miasta Krakowa (uchwała Nr CXII/1700/14 Rady Miasta Krakowa z dnia 9 lipca 2014 r. w sprawie uchwalenia zmiany studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Miasta Krakowa), dalej "Studium". Waga tego zarzutu skargi, w przypadku jego potwierdzenia się, jest niebagatelna. Trzeba bowiem mieć na uwadze przepis art. 9 ust. 4 u.p.z.p., który wskazuje, że ustalenia studium są wiążące dla organów gminy przy uchwalaniu planów miejscowych. Studium jest aktem o charakterze ogólnym, gdyż wyznacza podstawowy zarys, czy kierunki zagospodarowania gminy, natomiast uszczegółowienie zasad zagospodarowania terenów następuje w miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego. Stopień związania planów ustaleniami studium zależy w dużym stopniu od brzmienia ustaleń studium. Ustalenia studium nie muszą być przeniesione wprost do postanowień miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, ale nie mogą również być ze sobą sprzeczne. Studium jest formą realizacji obowiązku prowadzenia polityki przestrzennej przez samorządowe władze lokalne i jest nie tylko aktem określającym założenia lokalnej polityki przestrzennej, lecz zawiera ustalenia wiążące przy sporządzeniu miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego. Studium z założenia ma być aktem elastycznym, który jednak zawiera nieprzekraczalne ramy dla swobody planowania przestrzennego (por. Ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Komentarz, pod red. prof. Z. Niewiadomskiego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2008, s. 78 i nast.). Zgodnie z jednolitym orzecznictwem sądów administracyjnych, "Jeżeli w studium określa się m.in. kierunki zmian w przeznaczaniu terenów (art. 10 ust. 2 pkt 1 u.p.z.p.), to gmina w ramach uprawnień wynikających z władztwa planistycznego może zmienić w planie miejscowym dotychczasowe przeznaczenie określonych obszarów, ale tylko w granicach zakreślonych ustaleniami studium. Inne przeznaczenie konkretnego terenu w planie miejscowym, niż przeznaczenie przyjęte w studium, kwalifikowane jest jako naruszenie zasad sporządzania planu, tj. art. 9 ust. 4 u.p.z.p., zwłaszcza gdy przeznaczenie terenu w planie jest całkowicie odmienne od ustalonego w studium. Stopień związania miejscowego planu ustaleniami studium jest uzależniony od szczegółowości zapisów tego ostatniego aktu i w związku z tym może być silniejszy lub słabszy" (tak wyrok NSA z dnia 17 czerwca 2016 r., II OSK 2529/14, LEX nr 2106680). " 1. W ujęciu systemowym zgodność między treścią studium a treścią planu miejscowego winno się postrzegać jako kontynuację identyczności zasad zagospodarowania terenu ustalanych ogólnie w studium i podlegających sprecyzowaniu w planie miejscowym. Plan miejscowy ma jedynie doprecyzować te zasady i to w taki sposób, aby nie doprowadzić do ich zmiany lub modyfikacji. 2. Innymi słowy, konkretne obszary mogą mieć określone przeznaczenie w planie, jeśli wcześniej w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gmina wskazała taki rodzaj przeznaczenia dla tych obszarów. Zatem ustalenia planu miejscowego są konsekwencją zapisów przyjętych w studium" (por. wyrok NSA z dnia 5 lipca 2017 r., II OSK 1251/17, LEX nr 2345607). W efekcie inne przeznaczenie określonego terenu w planie miejscowym niż w studium należałoby zakwalifikować jako istotne naruszenie prawa tj. art. 9 ust. 4 u.p.z.p., zwłaszcza wówczas, gdy to inne przeznaczenie terenu w planie miejscowym jest całkowicie odmienne od ustalonego w studium (tak wyrok WSA w Warszawie z dnia 20 czerwca 2017 r., IV SA/Wa 617/17, LEX nr 2415278, czy też wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 lutego 2017 r. IV SA/Po 1004/16, LEX nr 2247610, wyrok WSA w Gdańsku, z dnia 24 września 2014 r., II SA/Gd 340/14, LEX nr 1534098). Przy ustalaniu przeznaczenia danego terenu w planie miejscowym organ planistyczny związany jest ustaleniami studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego. To ustalenia studium są podstawowym kryterium odniesienia przy kontrolowaniu, czy granice władztwa planistycznego nie zostały przekroczone. Badanie kwestii, czy plan nie narusza ustaleń studium, powinno być oceniane przez pryzmat dokumentu Studium obowiązującego w dacie uchwalenia zaskarżonego planu. Treść dokumentu Studium należy odczytywać poprzez łączne zastawienie części tekstowej oraz graficznej Studium. Mając powyższe na uwadze, należy przeanalizować zapisy Studium oraz przeznaczenie nieruchomości będącej własnością skarżącego w zaskarżonym miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie ze wskazaniami Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Miasta Krakowa (uchwała Nr CXII/1700/14 Rady Miasta Krakowa z dnia 9 lipca 2014 r.) w czasie uchwalania planu działka skarżącego o nr [...], obręb [...]ewidencyjna [...] , znajdowała się w terenie zabudowy usługowej oraz zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej o symbolu UM: o funkcji podstawowej: - zabudowa usługowa realizowana jako budynki przeznaczone dla następujących funkcji; handel, biura, administracja, szkolnictwo i oświata, kultura, usługi sakralne, opieka zdrowotna, usługi pozostałe, obiekty sportu i rekreacji, rzemiosło, przemysł wysokich technologii wraz z niezbędnymi towarzyszącymi obiektami budowlanymi (m.in. parkingi, garaże) oraz zielenią towarzyszącą zabudowie; - zabudowa mieszkaniowa wielorodzinna wysokiej intensywności realizowana jako budynki mieszkaniowe wielorodzinne, (m.in. zabudowa osiedli mieszkaniowych, budynki wielorodzinne realizowane jako uzupełnienie tkanki miejskiej) wraz z niezbędnymi towarzyszącymi obiektami budowlanymi (m.in. parkingi, garaże) oraz z zielenią towarzyszącą zabudowie o funkcji dopuszczalnej: - zieleń urządzona i nieurządzona m. in. w formie parków, skwerów, zieleńców, parków rzecznych, lasów, zieleni izolacyjnej. Nieruchomość skarżącego, zgodnie z wytycznymi Studium, znajduje się w strukturalnej jednostce urbanistycznej nr [...] , dla której w tomie III Studium pt. "Wytyczne do planów miejscowych" (str. 19) przyjęto następujące kierunki zmian w strukturze przestrzennej: "zabudowa mieszkaniowa wielorodzinna wraz z układem urbanistycznym do utrzymania, ochrony i uzupełnień oraz odtworzenia w lokalizacjach historycznej zabudowy", "zabudowa mieszkaniowa wielorodzinna w formie kwartałów zabudowy i zabudowy pierzejowej wzdłuż ulic, tworzącej kwartały zwartej zabudowy śródmiejskiej", "ochrona zabytkowych układów urbanistycznych, zespołów i obiektów, poprzez obejmowanie częściową lub pełną ochroną konserwatorską". Zgodnie natomiast z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Wesoła - Zachód" działka o nr [..] znajduje się w terenie zabudowy mieszkaniowej o symbolu MW.5, z podstawowym przeznaczeniem pod zabudowę budynkami mieszkalnymi wielorodzinnymi. Zgodnie z § 23 ust. 2 planu, w terenie oznaczonym symbolem MW.5 jako przeznaczenie uzupełniające "dopuszcza się realizację funkcji usługowych w parterach i w budynkach nie wpisanych do rejestru lub ewidencji zabytków również w piwnicach budynków". Dla terenu MW.5 plan miejscowy określa następujące wskaźniki w zakresie zabudowy i zagospodarowania terenu: - minimalny wskaźnik terenu biologicznie czynnego - 16%; - wskaźnik intensywności zabudowy: 0,1 - 3,3; - maksymalną wysokość zabudowy: 24 m, jednak nie więcej niż do wysokości bezwzględniej zabudowy: 228 m n.p.m. chyba że inne zasady kształtowania zabudowy i zagospodarowania terenu zostały ustalone w ust. 6-8. Na podstawie § 23 ust. 5 i ust. 7 planu, dla zlokalizowanego na działce o nr [...] budynku przy ul. [...] w K. został ustalony nakaz ochrony gabarytów. Budynek ten jest ujęty w gminnej ewidencji zabytków i znajduje się pod ochroną konserwatorską. Zdaniem Sądu przypisanie w planie działki skarżącego do terenu zabudowy mieszkaniowej o symbolu MW.5 jest zatem zgodne z określoną w dokumencie Studium funkcją podstawową dla terenów oznaczonych symbolem UM (usługowo-mieszkaniowe). Dla stwierdzenia tej zgodności nie ma przy tym znaczenia, że zabudowa mieszkaniowa wielorodzinna wysokiej intensywności została w regulacji Studium odnoszącej się do funkcji podstawowej wymieniona jako druga, po zabudowie usługowej. Oba te sposoby zagospodarowania są w zakresie funkcji podstawowej równoważne. Zatem plan nie dokonał zmiany postanowień Studium, których, wbrew stanowisku skarżącego, nie narusza. Wszelkie przyjęte w odniesieniu do nieruchomości skarżącego ustalenia planistyczne mają uzasadnienie zarówno formalne, na gruncie wytycznych dokumentu Studium, jak również merytoryczne w postaci uwarunkowań historycznych i konserwatorskich terenu. Projekt miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, na podstawie art. 20 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, podlega uzgodnieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków w zakresie kształtowania zabudowy i zagospodarowania terenu. W toku procedury planistycznej projekt planu miejscowego "Wesoła - Zachód" był trzykrotnie przekazywany do uzgodnień [...] Wojewódzkiemu Konserwatorowi Zabytków , który – początkowo odmawiając uzgodnienia - wnosił uwagi do zapisów planu odnoszących się do wszystkich obiektów ujętych w ewidencji zabytków i wpisanych do rejestru zabytków. Jak trafnie wskazano w odpowiedzi na skargę, fakt ochrony gabarytów przedmiotowych kamienic przy ul. [...] w K. (a nie zmiany ich formy, co jest jednym z zarzutów skargi) został podkreślony w uzgodnieniach projektu planu przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 3 marca 2020r. znak: [...] (pkt 11) oraz z dnia 4 czerwca 2020r. znak: znak: [...] (pkt 4). Wyłączenie możliwości realizacji funkcji usługowych z piwnic i parterów obiektów ewidencyjnych oraz usługowych kwestionowany w skardze wynika również z uzgodnienia projektu planu z organem ochrony zabytków z dnia 3 marca 2020r. znak: [...] Sąd przy tym wskazuje, że organ planistyczny jest związany uzgodnieniem konserwatora zabytków. Ponadto, wbrew twierdzeniu skarżącego, nie można organowi skutecznie postawić zarzutu, że organ nie skorzystał z możliwości wniesienia zażalenia od uzgodnienia konserwatorskiego, bowiem organ ma jedynie możliwość i prawo, a nie obowiązek, wniesienia środka zaskarżenia od postanowienia uzgodnieniowego konserwatora zabytków. Warto tu podkreślić, że jak wynika z akt planistycznych, w tym w szczególności z opracowania problemowego autorstwa byłego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, historyka sztuki i architektury dr Z.B. pt. "Konsultacja problemowa dotycząca niezbędnego zakresu regulacji do miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w rejonie między ulicami [...] " – funkcja mieszkaniowa w przedmiotowym obszarze była historycznie dominująca. Skarżący zarzuca nieprecyzyjne, niejednoznaczne sformułowanie zapisu z § 23 ust. 2 planu, zgodnie z którym w terenie zabudowy mieszkaniowej oznaczonym symbolem MW.5 "jako przeznaczenie uzupełniające dopuszcza się realizacje funkcji usługowych w parterach i w budynkach nie wpisanych do rejestru lub ewidencji zabytków również w piwnicach budynków". Sąd nie podziela tego zarzutu. Zdaniem Sądu zapis ten jasno i jednoznacznie określa lokalizacje gdzie (na których kondygnacjach) i w jakich budynkach (objętych ochroną lub nie objętych ochroną) mogą być realizowane funkcje usługowe. Zgodnie z tą regulacją funkcja usługowa może być realizowana w parterach wszelkich budynków z terenu MW.5, a co do budynków tej strefy nie wpisanych do rejestru lub ewidencji zabytków również w piwnicach. Wbrew zarzutowi skarżącego plan nie zakazuje ani nie ogranicza skarżącemu możliwości kontynuacji dotychczasowego usługowego (usługi hotelarskie) wykorzystania budynku przy ul. [...] Zgodnie bowiem z art. 35 u.p.z.p. możliwe jest wykorzystanie terenów, których przeznaczenie plan zmienia, w sposób dotychczasowy. Wykorzystywanie odnosi się do sposobu władania gruntem bez ingerencji powodującej zmianę zagospodarowania. Zatem do czasu zmiany zagospodarowania terenu według postanowień planu sposób władania takim terenem nie ulega zmianie. Sąd wskazuje również, że argumentacja skargi i pisma procesowego z 1 października 2021 r. odnosząca się zarzutu nieuwzględnienia w zapisach planu miejscowego wskaźników zabudowy przyjętych w uzyskanej przed wejściem w życie planu miejscowego decyzji Prezydenta Miasta Krakowa nr [...] z dnia 17 grudnia 2008 r. o warunkach zabudowy, nie może odnieść zamierzonego skutku. Trafne jest stanowisko organu, że nie było to możliwe z uwagi na treść uzgodnień projektu planu miejscowego z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków w Krakowie. Ponadto, na co wskazał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17 października 2019 r., sygn. akt. II OSK 2525/18 "na gruncie u.p.z.p. brak jest przepisu, z którego wynikałby obowiązek dla organu uchwałodawczego przeniesienia ustaleń wynikających z wydanych przed uchwaleniem planu ostatecznych decyzji o warunkach zabudowy do postanowień miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego". Organ planistyczny nie miał zatem prawnych podstaw do uwzględnienia parametrów wynikających z decyzji WZ w postanowieniach planu miejscowego. Także zamierzenia projektowe z początku ubiegłego wieku, szeroko omówione przez skarżącego w piśmie z 1 października 2021 r., nie pozbawiają legalności regulacji planu w odniesieniu do budynku na działce nr [...], a nie jest rolą Sądu ocena celowości regulacji planu. Odpowiadając na zarzuty skargi przekroczenia granic przysługującego Gminie władztwa planistycznego oraz naruszenia art. 140 kodeksu cywilnego poprzez nadmierne ograniczenie uprawnień właścicielskich skarżącego związanych z prawem własności działki nr [...], Sąd wskazuje, że także i te zarzuty skargi są nieuzasadnione. Prawo własności nie stanowi prawa absolutnego, ani naczelnej wartości, której należy dawać prymat nad innymi w trakcie procesu sporządzania planu miejscowego. Prawo własności, którego ochronę zapewniają przepisy art. 21 ust. 1 i art. 64 ust. 1 i 3 Konstytucji, art. 6 ust. 1 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, jak również art. 1 Protokołu nr 1 nie jest prawem bezwzględnym i doznaje określonych ograniczeń. Dopuszcza je Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, stanowiąc w art. 64 ust. 3, że własność może być ograniczona tylko w drodze ustawy i tylko w takim zakresie, w jakim nie narusza to istoty prawa własności. Z kolei stosownie do regulacji art. 31 ust. 3 Konstytucji, ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, w tym prawa własności, mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ingerencja w sferę prawa własności pozostawać musi w racjonalnej i odpowiedniej proporcji do wskazanych wyżej celów, dla osiągnięcia których ustanawia się określone ograniczenia. Na mocy przepisów u.p.z.p. gmina została upoważniona do ingerencji w prawo własności innych podmiotów w celu ustalenia przeznaczenia i zasad zagospodarowania terenów położonych na jej obszarze. Wynika to wprost z treści art. 6 ust. 1 u.p.z.p., zgodnie z którym ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego kształtują, wraz z innymi przepisami, sposób wykonywania prawa własności nieruchomości. Kreowanie polityki przestrzennej na szczeblu gminy niejednokrotnie wymaga rozstrzygania konfliktów pomiędzy interesem indywidualnym, a interesem publicznym, co zaistniało w niniejszej sprawie w odniesieniu do działek obu skarżących. Treść aktów planistycznych często bowiem wkracza w sferę praw rzeczowych właścicieli nieruchomości, a także uprawnień innych podmiotów zainteresowanych określonym przeznaczeniem terenu. W trakcie rozwiązywania tych konfliktów uwzględniać należy ogólne zasady konstytucyjne, w tym zwłaszcza wyrażoną w art. 31 ust. 3 Konstytucji zasadę proporcjonalności oraz wyrażoną w art. 2 Konstytucji zasadę demokratycznego państwa prawnego. Zezwalają one na ograniczanie prawa własności jedynie wówczas, gdy niezbędnie wymaga tego inne dobro chronione w postaci np. interesu publicznego bądź prawa własności innych osób. W razie kolizji przyznanie prymatu jednemu interesowi ponad drugim wymaga zatem każdorazowo porównania wartości chronionych z tymi, które w efekcie wprowadzanej regulacji ulec mają ograniczeniu. W konsekwencji uczynienie jednego z interesów nadrzędnym, gdy chodzi o konflikt w pełni równorzędnych interesów jednostek, spośród których jedna doznać ma ograniczenia posiadanych praw rzeczowych, wymaga szczególnej rozwagi i szczególnie wnikliwego umotywowania (vide wyrok NSA z dnia 6 lutego 2015 r., sygn. akt II OSK 2233/13, LEX nr 1658127). Jako utrwalony w orzecznictwie sądów administracyjnych należy uznać pogląd, iż organ planistyczny nie może kształtować w sposób dowolny przeznaczenia nieruchomości. Ponadto w wyroku z dnia 12 stycznia 2000r., P 11/98 (OTK 2000, nr 1, poz. 3) Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że dopuszczalność ograniczeń prawa własności, tak samo jak wszelkich innych konstytucyjnych praw i wolności jednostki, musi być oceniana także z punktu widzenia ogólnych przesłanek ustanowionych w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w szczególności z punktu widzenia zasady proporcjonalności (zakazu nadmiernej ingerencji). Nadto Trybunał stwierdził, że ograniczenia prawa własności dopuszczalne są tylko w zakresie, w jakim nie naruszają "istoty" tego prawa (art. 64 ust. 3 in fine Konstytucji RP, pokrywający się zresztą z ogólną zasadą z art. 31 ust. 3 zd. 2 Konstytucji RP). Trybunał Konstytucyjny wskazał też, że art. 31 ust. 3 zd. 1 Konstytucji RP szczególny nacisk położył na kryterium "konieczności w demokratycznym państwie". Zdaniem Trybunału oznacza to, że każde ograniczenie praw i wolności jednostki musi być w pierwszym rzędzie oceniane w płaszczyźnie pytania, czy było ono "konieczne", czyli innymi słowy, czy tego samego celu (efektu) nie można było osiągnąć przy użyciu innych środków, mniej uciążliwych dla obywatela, bo słabiej (bardziej płytko) ingerujących w sferę jego praw i wolności. Również Europejski Trybunał Praw Człowieka, w wyroku z dnia 20 lipca 2004r., sygn. akt 37598/97 (Lex nr 139381) stwierdził, że: "Ingerencja w prawo do poszanowania mienia musi jednakże zachowywać sprawiedliwą równowagę pomiędzy wymogami interesu publicznego lub powszechnego społeczności, a wymogami ochrony podstawowych praw jednostki. Troska, by osiągnąć tę równowagę, jest odzwierciedlona w strukturze art. 1 Protokołu nr 1 jako całości, który winien być odczytywany w świetle ogólnej zasady prawnej wskazanej w zdaniu pierwszym. W szczególności musi zostać zachowana rozsądna relacja proporcjonalności pomiędzy stosowanymi środkami a celem, który ma zostać zrealizowany przy użyciu jakiegokolwiek środka pozbawiającego osobę jej własności lub kontrolującego korzystanie z niej". W orzeczeniu z 26 kwietnia 1995r., K 11/94 (OTK 1995, nr 1, poz. 12) Trybunał Konstytucyjny wyraził natomiast pogląd, iż dla oceny, czy doszło do naruszenia zasady proporcjonalności (zakazu nadmiernej ingerencji) konieczne jest udzielenie odpowiedzi na trzy pytania: 1) czy wprowadzona regulacja ustawodawcza jest w stanie doprowadzić do zamierzonych przez nią skutków, 2) czy regulacja ta jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana, oraz 3) czy efekty wprowadzanej regulacji pozostają w proporcji do ciężarów nakładanych przez nią na obywatela. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego podkreśla się także, że do naruszenia istoty prawa własności dochodzi w sytuacji, gdy niemożliwe stanie się wykonywanie wszystkich uprawnień składających się na możliwość korzystania z rzeczy albo wszystkich uprawnień składających się na możliwość rozporządzania rzeczą albo wszystkich uprawnień składających się na możliwość korzystania z rzeczy i rozporządzania nią (por.: wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 25. 05. 1999 r., SK 9/98, publ. OTK z 1999 r., nr 4, póz. 78, wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 12. 01. 1999 r., P 2/98, publ. OTK z 1999, nr 1, poz. 2). Pozbawienie właściciela części - nawet znacznej - atrybutów korzystania lub (i) rozporządzania rzeczą - nie musi oznaczać zabronionej ingerencji w istotę jego prawa własności. Mając więc na uwadze powyższe okoliczności oraz rozważania odnośnie władztwa planistycznego gminy, należy uznać, że ustalenia planistyczne dla działki nr [...] nie zostały podjęte z przekroczeniem granic władztwa planistycznego organu uchwałodawczego. Skarżący może kontynuować dotychczasowe wykorzystanie budynku przy ul. [...] , a tylko winien szanować wynikający z planu nakaz ochrony gabarytów tego budynku, który jest ujęty w gminnej ewidencji zabytków i znajduje się pod ochroną konserwatorską. Sąd wskazuje, że zgodnie z art. 1 ust. 2 u.p.z.p., interes publiczny jest jednym z czynników podlegających uwzględnieniu w planowaniu przestrzennym (pkt 9), obok prawa własności. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 4 u.p.z.p., ilekroć w ustawie jest mowa o "interesie publicznym" - należy przez to rozumieć uogólniony cel dążeń i działań, uwzględniających zobiektywizowane potrzeby ogółu społeczeństwa lub lokalnych społeczności, związanych z zagospodarowaniem przestrzennym. Jest to pojęcie wieloznaczne, niemniej da się uchwycić jego istotną treść. Nie ma sporu, że organ w procesie planowania przestrzennego musi wyważyć interes publiczny i interes jednostki, o ile na tej linii dochodzi do kolizji, jak również, że nie ma ogólnej, nadrzędnej zasady przyznającej prymat jednemu lub drugiemu (por. przykł. wyrok NSA z dnia 20 września 2017 r. II OSK 2304/16, LEX nr 2412713, wyrok WSA w Krakowie z dnia 26 lutego 2013 r., II SA/Kr 1308/12, LEX nr 1342970). Jednak nie budzi wątpliwości, że interes publiczny jest czymś innym niż interes jednostki (poszczególnego właściciela), polegający na chęci skorzystania z atrybutów prawa własności poprzez zabudowę działki. W konsekwencji powyższych rozważań Sąd stwierdził, że kontrolowany plan w odniesieniu do działki skarżącego nie narusza art. 140 kodeksu cywilnego i art. 64 ust. 3 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej. Należy też stwierdzić, że plan nie narusza zasady proporcjonalności. Jak to zostało wykazane powyżej ingerencja planistyczna kontrolowanego organu planistycznego mieści się w ramach prawa, nie narusza ustaleń Studium przewidującego na tym terenie zabudowę usługową i mieszkaniową wielorodzinną wysokiej intensywności i nie stanowi nadużycia władztwa planistycznego. Sąd doszedł do przekonania, że zakres ingerencji gminy w prawo własności skarżącego nie nosi znamion dowolności i mieści się w granicach wyznaczonych prawem gminy do władczego rozstrzygania o zasadach kształtowania ładu przestrzennego w akcie prawa miejscowego, jakim jest miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Wszystkie powyższe rozważania oraz stanowisko organu wyrażone w odpowiedzi na skargę legły u podstaw stwierdzenia przez Sąd bezzasadności skargi w niniejszej sprawie. Zaskarżona uchwała nie narusza przepisów w zakresie właściwości organów. Wprowadzony nią miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego został sporządzony i uchwalony bez istotnego naruszenia trybu sporządzania planu, a organ, działając w granicach prawa i przysługującego mu władztwa planistycznego, nie dopuścił się istotnego naruszenia zasad sporządzania planu. Dlatego też Sąd orzekł jak w sentencji - na podstawie art.151 p.p.s.a.