II OSK 160/17

Dnia 24 listopada 2017 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Zdzisław Kostka Sędziowie: sędzia NSA Marzenna Linska-Wawrzon sędzia del. WSA Jerzy Bortkiewicz (spr.) po rozpoznaniu w dniu 24 listopada 2017 roku na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 2 sierpnia 2016 r. sygn. akt II SA/Lu 350/16 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Lubelskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Lublinie z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie robót budowlanych 1/ uchyla zaskarżony wyrok, zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego miasta Lublin z dnia [...] grudnia 2015 r., znak: [...], 2/ zasądza od Lubelskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Lublinie na rzecz skarżącego [...] kwotę 1300 (jeden tysiąc trzysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. UZASADNIENIE: Zaskarżonym wyrokiem z dnia 2 sierpnia 2016 r., sygn. akt II SA/Lu 350/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie, oddalił skargę [...] na decyzję Lubelskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Lublinie z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie robót budowlanych. Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku przedstawił następujący stan faktyczny sprawy: Decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r., znak: [...], wydaną na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 935, z późn. zm.), zwanej dalej: "k.p.a.", Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego miasta Lublin, zwany dalej: "PINB" lub organem I instancji" umorzył postępowanie administracyjne w sprawie robót budowlanych prowadzonych przy budynku mieszkalnym jednorodzinnym usytuowanym na działce nr [...], położonej przy [...], w zakresie zagospodarowania terenu działki. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ poniósł, że zagospodarowanie działki nr [...] zostało wykonane na podstawie projektu zagospodarowania terenu, zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę z dnia [...] grudnia 2012 r., wydaną przez Prezydenta Miasta Lublina oraz rysunku zamiennego projektanta [...]. Organ I instancji stwierdził, że zagospodarowanie terenu tej działki jest zgodne z projektem. Decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r., znak: [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w związku z art. 80 ust. 2 pkt 2 oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 213, poz. 1623 (w dacie wydania decyzji: tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania Marcina Stadnika, Lubelski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Lublinie, dalej zwany: "LWINB" lub organem odwoławczym" utrzymał w mocy decyzję PINB z dnia [...] grudnia 2015 r. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wyjaśnił, że budowa przedmiotowego budynku mieszkalnego przeprowadzona została na podstawie ostatecznej i prawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...] grudnia 2012 r., wydanej przez Prezydenta Miasta Lublina, natomiast w dniu [...] stycznia 2014 r. PINB po rozpoznaniu zawiadomienia [...], prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "[...], o zakończeniu budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego dwulokalowego wydał w dniu [...] stycznia 2014 r. zaświadczenie nr [...], którym przyjął zawiadomienie, nie wnosząc sprzeciwu. Organ odwoławczy przyjął, że skuteczne zawiadomienie o zakończeniu budowy ma takie znaczenie, że wzniesione obiekty budowlane nie mogą podlegać ponownemu sprawdzeniu (pod kątem legalności wybudowania) przez organy nadzoru budowlanego, jak i prowadzenia postępowania naprawczego, o jakim mowa w art. 50-51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, dalej zwanej: "upb". Tym samym skuteczne złożenie przez inwestora zawiadomienia o zakończeniu budowy uzasadnia umorzenie postępowania w niniejszej sprawie. Skargę na powyższą decyzję wniósł [...], zarzucając naruszenie art. 7, art. 8, art. 10, art. 28, art. 75, art. 77, art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016r. poz. 23 ze zm.), dalej powoływanej, jako: "k.p.a.", które to normy prawa obligują organ administracji do zebrania i oceny całokształtu materiału dowodowego, co ma wpływ na wynik sprawy i wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o uchylenie utrzymanej nią w mocy decyzji organu pierwszej instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania w sprawie. Zaznaczył, że organy obu instancji w toku prowadzonych postępowań wyjaśniających konsekwentnie ignorowały dowody świadczące o nielegalnym podwyższeniu i niwelacji terenu działki nr [...] o kilkadziesiąt centymetrów, które doprowadziło do zmiany naturalnego spływu wód opadowych z naruszeniem art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001r. Prawo wodne (Dz. U. z 2017 r., poz. 1121 ze zm.), dalej zwanej: "Prawo wodne". Następujące w jego efekcie zalewanie sąsiednich nieruchomości nadal ma miejsce. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Odpowiedź na skargę złożyły również uczestniczki postępowania: [...], wnosząc o oddalenie skargi i wyjaśniając, że przeprowadzone w sprawie dowody nie pozostawiają wątpliwości, że wykonane ukształtowanie terenu na działce nr [...] nie ma wpływu na naturalny spływ wód opadowych gdyż po niwelacji terenu działki spadek został zachowany do spadku pierwotnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie, oddalając skargę stwierdził, że wbrew twierdzeniu organu odwoławczego, przystąpienie do użytkowania obiektu na podstawie skutecznego zawiadomienia o zakończeniu budowy nie zwalnia organu od prowadzenia postępowania naprawczego w oparciu o art. 50-51 upb, w sytuacji zaistnienia którejś z przesłanek w nich określonych. Sąd I instancji wskazał, że będąca przedmiotem niniejszego postępowania inwestycja została zrealizowana na podstawie projektu budowlanego, w tym projektu zagospodarowania terenu, zatwierdzonego ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę z dnia [...] grudnia 2012 r., wydaną przez Prezydenta Miasta Lublina. Następnie w kwietniu 2013 r. oraz we wrześniu 2013 r. uprawniony projektant [...] dokonał dwóch zmian w zatwierdzonym projekcie zagospodarowania działki, polegających na podniesieniu rzędnych budynku mieszkalnego oraz na zwiększeniu powierzchni utwardzenia terenu działki nr [...]. Wymienione odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego projektant zakwalifikował jako nieistotne, a zatem nie wymagające uzyskania przez inwestora decyzji o zmianie pozwolenia na budowę (art. 36a ust. 1 upb). Organy obu instancji podzieliły stanowisko projektanta, co w ocenie Sądu, było zasadne. Rzędne budynku mieszkalnego zostały podniesione o około 30 cm (z 209,70 m na 210 m n.p.m.), co biorąc pod uwagę odległość tego budynku od działek sąsiednich, w tym od działki skarżącego, nie wywołuje w ocenie Sądu I instancji niekorzystnego oddziaływania, w tym podnadnormatywnego zacienienia tych działek. Takiego oddziaływania Sąd ten nie stwierdził również odnosząc się do zwiększenia powierzchni utwardzenia terenu, gdyż taka zmiana w projekcie nie narusza dyspozycji § 82 ust. 1 pkt 8 uchwały Nr 1641/LIII/2002 z dnia 29 sierpnia 2002 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta Lublin - część I (Dz. Urz. Woj. Lub. Nr 124, poz. 2670 ze zm.), zwanej dalej: "planem miejscowym", który dla terenów mieszkaniowych w strefie miejskiej Y2 w granicach lokalizacji przewiduje przeznaczenie co najmniej 50% powierzchni terenu wolnego od zabudowy na zieleń i tereny biologicznie czynne. Sąd ten zaznaczył też, że inwestor dokonał zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych polegających na dodatkowym utwardzeniu terenu działki i w dniu [...] lutego 2014 r. uzyskał potwierdzenie przyjęcia zgłoszenia zamiaru przystąpienia do wykonywania robót budowlanych (k. 131 akt organu pierwszej instancji). W ocenie Sądu nie ma żadnych podstaw, by zarzucać inwestorowi wykonanie utwardzenia niezgodnie ze skutecznie dokonanym zgłoszeniem, Sąd I instancji stwierdził, że część kwestionowanych przez skarżącego robót na działce nr [...] zostało wykonanych już po wzniesieniu na niej budynku mieszkalnego. Roboty te miały miejsce w kwietniu i w maju 2013 r. i polegały na nawiezieniu i rozplantowaniu ziemi wokół tego budynku. W ocenie tego Sądu nawiezienie ziemi i jej rozplantowanie wokół budynku mieszkalnego nie prowadzi do powstania obiektu budowlanego, co wyklucza w tym zakresie kognicję organów nadzoru budowlanego, co potwierdzają orzeczenia sądów (m. in. wyrok NSA z dnia 1 lutego 2007 r. II OSK 813/06 - ONSA WSA nr 6 z 2007 r., poz. 133, wyrok NSA z dnia 6 grudnia 2002 r., IV SA 76/01, wyrok WSA w Gliwicach z 5 grudnia 2014 r., II SA/Gl 822/14, wyrok WSA w Gliwicach z 30 września 2015 r., II SA/Gl 377/15, wyrok WSA w Kielcach z 26 sierpnia 2015 r., II SA/Ke 571/15, dostępne: http://:orzeczenia.nsa.gov.pl). Nie budziło wątpliwości tego Sądu, że podwyższenie terenu poprzez nawiezienie i rozplantowanie ziemi samo w sobie nie prowadzi do powstania całości techniczno-użytkowej, którą można by zakwalifikować jako budowlę ziemną. Będzie to bowiem cały czas jedynie działka gruntu, która nie może zostać uznana ani za obiekt budowlany, ani za budowlę, a podwyższenie może skutkować co najwyżej zakłóceniem stosunków wodnych na gruncie, które podlegają reglamentacji Prawa wodnego i leżą w kompetencji innych organów administracji niż organy nadzoru budowlanego. W ocenie tego Sądu, wypływa stąd wniosek, że prowadzone przez organ nadzoru budowlanego I instancji postępowanie w tym zakresie jako bezprzedmiotowe zostało prawidłowo umorzone w trybie art. 105 § 1 k.p.a. Sąd I instancji podkreślił, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż po niwelacji terenu działki kierunek jego spadku został zachowany. W ocenie tego Sądu, niezasadne były zarzuty naruszenia art. 7, art. 8, art. 10, art. 28, art. 75, art. 77 i art. 80 k.p.a., albowiem organy orzekające zebrały wyczerpujący materiał dowodowy i rozpatrzyły go zgodnie z dyrektywami jego swobodnej oceny. Mając na uwadze powyższe, Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwaną dalej: "p.p.s.a." Skarżący [...] wniósł skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając go w całości, domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Lublinie oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie: 1) przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, tj.: - art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 10 § 1, 75 § 1, 77 § 1 i § 2 oraz 84 § 1 k.p.a., przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie, mimo że zebrany przez organ materiał dowodowy okazał się być niewystarczający i budzący wątpliwości, które przy jego uzupełnieniu (zwłaszcza opinii biegłego z zakresu geodezji), mogły doprowadzić do innego rozstrzygnięcia; - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. polegające na nieuwzględnieniu skargi mimo naruszenia przez organy administracji przepisów art. 7, 8, 77 § 1, 80 i 138 § 1 pkt 1) k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a polegało na wybiórczej i stronniczej ocenie materiału dowodowego i przyjęciu, że podniesienie rzędnych budynku i nawiezienie znacznej ilości ziemi na działkę nr [...] w [...] przy ul. [...] nie wywołuje niekorzystnego oddziaływania, w tym ponadnormatywnego zacienienia działek sąsiadujących, w sytuacji gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika wniosek odmienny, - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w następstwie nieuwzględnienia naruszeń prawa materialnego przez organ; 2) prawa materialnego, tj.: - art. 3 pkt 3 w zw. z art. 3 pkt 1 i 7 upb, polegające na nieprawidłowej wykładni poprzez przyjęcie, że wykonanie nasypu ziemnego na działkę nr [...] przy ul. [...] nie stanowiło budowli w rozumieniu art. 3 pkt 3 upb, ani obiektu budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 1 upb, w sytuacji gdy ze względu na rozmiary nasypu, zamierzony sposób jego wykonania i cel, któremu ma służyć, należy uznać, że stanowi on całość techniczno-użytkową, a zatem jest budowlą (ziemną) i obiektem budowlanym w rozumieniu art. 3 pkt 1 i 3 upb, w konsekwencji czego obiekt ten podlega regulacjom tej ustawy; - art. 36a ust. 5 pkt 1 upb, polegające na nieprawidłowym zastosowaniu poprzez uznanie, że podniesienie rzędnych budynku mieszkalnego oraz zmiany w zagospodarowaniu terenu w postaci nawiezienia znacznej ilości ziemi na działkę nr [...] przy ul. [...]nie stanowią istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, a przez to nie wymagają wydania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę; - art. 36a ust. 1 upb, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji gdy prace wykonane na działce nr [...] stanowiły istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego w związku z czym wymagały uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę; - § 23 ust. 1 planu miejscowego, poprzez uznanie, że na działce nr [...] nie dopuszczono się naruszenia ustaleń obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego nakazujących zachowanie naturalnego ukształtowania terenu (uformowania rzeźby terenu), w sytuacji gdy za takie nie można uznać wykonanego nasypu powodującego znaczne podniesienie terenu względem sąsiednich nieruchomości; - art. 5 ust. 1 pkt 9 upb, w związku z § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015 r. poz. 1422 z późn. zm.) poprzez niezastosowanie i błędne uznanie, że organ nadzoru nie jest uprawniony do rozpoznania sprawy odprowadzania wód opadowych z terenu działki, na której zrealizowano budowę obiektu budowlanego. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej stwierdzono, że ze względu na rozmiary nasypu wykonanego na działce nr [...], zamierzony sposób jego wykonania i cel któremu ma służyć, należy uznać, że stanowi on całość techniczno-użytkową a zatem jest budowlą (ziemną) w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, wobec czego obiekt ten podlega regulacjom prawa budowlanego z wszystkimi tego konsekwencjami. Wskazano, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 lutego 2007 r., II OSK 813/06, przyjął, że - "wał przeciwpowodziowy lub nasyp ziemny realizowany w określonym celu stanowi całość techniczno - użytkową, o której mowa w art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego, o określonej konstrukcji i funkcji użytkowej, nawet, jeśli nie posiada dodatkowych instalacji czy urządzeń". Wywodzono, że uznanie nasypu za budowlę ziemną skutkowałoby koniecznością wyjaśnienia, czy został on wykonany zgodnie z przepisami prawa budowlanego. Argumentowano, że obowiązkiem organu jest przeprowadzenie dodatkowych rozważań celem ustalenia, czy stwierdzone odstępstwo ma w realiach rozpoznawanego przypadku charakter istotny w rozumieniu art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego. Orzekające w sprawie organy ograniczyły się do stwierdzenia, że wykonano nieistotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego, polegające na utwardzeniu terenu, nie zostało wyjaśnione, dlaczego dana zmiana w zakresie objętym projektem zagospodarowania działki, nie jest odstępstwem istotnym w stosunku do zatwierdzonego decyzją projektu zagospodarowania terenu. Zarzucono, że w sposób niewystarczający przeprowadzono postępowanie dowodowe, w sytuacji gdy przedłożony przez skarżącego materiał dowodowy (zwłaszcza zdjęcia na k. 10, 30, 86, 94, 149-157 oraz 173-174) skłaniać powinien organ do weryfikacji zgłaszanych przez skarżącego w toku postępowania wątpliwości. Podnoszono, że tylko opinia sporządzona przez geodetę, której nie sporządzono, mogłaby wykazać, jakie są rzeczywiste (faktyczne) rzędne terenu działki nr [...] i czy pokrywają się one z rzędnymi terenu przyjętymi w zatwierdzonym projekcie zagospodarowania terenu. Wskazano, że projektant podnosząc poziom gruntu o 30 cm nie wskazał rozwiązań konstrukcyjnych (np. muru oporowego). Podnoszono, że różnice w wysokości ukształtowania terenu stanowią element objęty projektem zagospodarowania działki, więc zmiany w tym względzie w odniesieniu do zatwierdzonego projektu, zgodnie z unormowaniem art. 36a ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego stanowią odstępstwa istotne, wymagające wszczęcia procedury legalizacyjnej (por. postanowienie NSA w Warszawie z dnia 29 stycznia 2009 r., sygn. akt. Ił OW 84/08). Wskazano też, że nawiezienie ziemi na grunt inwestora spowodował zmianę naturalnego kierunku spływu wód opadowych. Uczestniczka postępowania [...] złożyła odpowiedź na skargę kasacyjną, wnosząc o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika procesowego według norm prawem przepisanych, tj. wysokości 480zł i opłaty od pełnomocnictwa wysokości 17 zł. W uzasadnieniu odpowiedzi na skargę kasacyjną, wskazano, że jak słusznie stwierdził organ, wykonane ukształtowanie terenu na działce nie ma wpływu na naturalny spływ wód opadowych gdyż po niwelacji terenu działki spadek terenu na działce został zachowany do spadku pierwotnego, natomiast zjazd na przedmiotową działkę został wykonany z godnie z projektem o czym świadczy protokół odbioru pasa drogowego Zarządu Dróg i Mostów w Lublinie z dnia 7.11.2013r. Podniesiono też, że kontrole nie stwierdziły zalewania działki [...] jak również napierania ogrodzenia z działki [...] na jego działkę i ogrodzenie. Utwardzenie terenu jest wykonane zgodnie z projektem zamiennym zagospodarowania działki, a w dniu 12.02.2014r inwestor uzyskał potwierdzenie przyjęcia zgłoszenia wykonania dodatkowego utwardzenia terenu, co do którego organ nadzoru budowlanego przyjął zawiadomienie, nie wnosząc sprzeciwu do użytkowania budynku. Jak argumentowano, oznacza to niemożność prowadzenia postępowania naprawczego w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego, które w takiej sytuacji jako bezprzedmiotowe powinno ulec umorzeniu. [...] złożył również odpowiedź na skargę kasacyjną, w której podniósł - w odniesieniu do zarzutu "ponadnormatywnego zacienienia działek sąsiadujących" - że kwestie te są uregulowane w § 13, 57 i 60 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, lecz żaden z ww. przepisów nie dotyczy zacieniania działek, lecz budynków, a ściślej - pomieszczeń w budynkach, których nie zacienia nasyp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia § 29 ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury oraz art. 29 Prawa wodnego zwrócono uwagę, że skarżący kasacyjnie nie wykazał niezbędnej przesłanki ww. przepisu, tj. celu (intencjonalność) skierowania wód na działkę sąsiednią. Zacytowano § 23 ust. 1 planu miejscowego:: "Wprowadza się zakaz prowadzenia prac niwelacyjnych i nadsypywania terenu w sposób utrudniający odpływ wód opadowych, a także radykalnie zmieniających naturalnie uformowaną rzeźbę terenu", wskazując, że nie została spełniona przesłanka utrudnionego spływu wód z działki inwestora. Odnosząc się do zarzutu, że z art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego, wskazano, że zbyt dosłowna wykładnia językowa tego przepisu prowadziłaby do absurdalnych rezultatów. Podniesiono, że wątpliwe jest powołanie się w skardze kasacyjnej na postanowienie NSA z dnia 29.01.2009 r., sygn. II OW 84/08, albowiem orzeczenie to było rozstrzygnięciem sporu kompetencyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna okazała się częściowo zasadna. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. i nie zachodzi żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku. Wobec tego, Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do zbadania zarzutów kasacyjnych, będąc związany granicami skargi kasacyjnej. W skardze kasacyjnej zarzucono naruszenie przepisów prawa procesowego oraz przepisów prawa materialnego. Chociaż co do zasady w razie powołania w skardze kasacyjnej zarówno zarzutów naruszenia prawa materialnego jak i prawa procesowego, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają ostatnie z wymienionych, to w niniejszej sprawie zasadne jest odniesienie się najpierw do zarzutu naruszenia prawa materialnego, gdyż regulacje zawarte w tych przepisach determinują zakres koniecznych ustaleń faktycznych, których prawidłowość zakwestionowano. W rozpoznawanej sprawie w skardze kasacyjnej wysunięto zarzut dokonania przez inwestora istotnych odstępstw od zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego, co dotyczyło: podniesienia rzędnych budynku mieszkalnego oraz nawiezienia na działkę inwestora znacznej ilości ziemi, co w ocenie skarżącego naruszyło ustalenia obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego nakazujących zachowanie naturalnego ukształtowania terenu, jak i spowodowało zmianę naturalnego kierunku spływu wód opadowych. Istota sporu sprowadzała się więc do rozstrzygnięcia zagadnienia, czy podnoszone okoliczności stanowią, jak wywodził skarżący, istotne odstępstwa od zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego w rozumieniu art. 36 a ust. 1 Prawa budowlanego, czy też charakter wskazanych odstępstw nie był istotny. W zarzucie naruszenia art. 3 pkt 3 w zw. z art. 3 pkt 1 i 7 upb, wywodzono o nieprawidłowej wykładni ww. przepisów, poprzez przyjęcie, że wykonanie nasypu ziemnego na działkę nr [...] przy [...] nie stanowiło budowli w rozumieniu art. 3 pkt 3 upb, ani obiektu budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 1 tej ustawy w sytuacji gdy ze względu na rozmiary nasypu, zamierzony sposób jego wykonania i cel, któremu ma służyć, należy uznać, że stanowi on całość techniczno-użytkową, a zatem jest budowlą (ziemną) i obiektem budowlanym w rozumieniu art. 3 pkt 1 i 3 upb. Zgodnie z art. 3 pkt 1 upb pod pojęciem obiektu budowlanego, należy rozumieć: a) budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, b) budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, c) obiekt małej architektury. Z kolei jak wynika z art. 3 pkt 3 upb, budowlą jest każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową. W kontekście powyższych definicji nie można uznać, by nasypana na działce inwestora ziemia mieściła się w pojęciu obiektu budowlanego lub budowli. Skarżący w uzasadnieniu skargi kasacyjnej powołał się na wyrok NSA z dnia 1 lutego 2007 r., II OSK 813/06, w którym przyjęto, że - "wał przeciwpowodziowy lub nasyp ziemny realizowany w określonym celu stanowi całość techniczno - użytkową, o której mowa w art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego, o określonej konstrukcji i funkcji użytkowej, nawet, jeśli nie posiada dodatkowych instalacji czy urządzeń". Wyrok ten nie może jednak uzasadniać twierdzeń skarżącego, albowiem skarga kasacyjna nie wykazała, ani rozmiaru nasypanej ziemi, ani sposobu jej niwelacji, ani też jej celu, a więc okoliczności do których odwołuje się autor skargi kasacyjnej w kontekście przytoczonego wyroku, lecz nie wskazuje jakichkolwiek konkretnych danych, które zresztą w tym zakresie nie zostały ustalone w sprawie, co nie zostało zarzucone w skardze kasacyjnej jako wadliwość ustaleń faktycznych sprawy (nie zarzucono, jakich okoliczności w omawianym zakresie nie ustalono, ani nie wskazano, jakie okoliczności miałaby wyjaśnić opinia geodety). W tych warunkach w świetle poczynionych i niezakwestionowanych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych, polegających na przyjęciu, że nawiezienie i rozplantowanie ziemi wokół budynku miało miejsce po jego wzniesieniu w kwietniu i w maju 2013 r., nie sposób wykazać takich cech dokonanego nawiezienia ziemi, w świetle których można byłoby zasadnie twierdzić, że stanowi ona budowlę lub obiekt budowlany. Warto też zauważyć, że Sąd I instancji słusznie wywiódł, że w świetle ugruntowanego juz orzecznictwa, ziemia nawieziona na działkę, nawet w dużej ilości, nie mająca żadnej konstrukcji, nie stanowi całości techniczno-użytkowej. Nie jest zatem budowlą w rozumieniu Prawa budowlanego, a jej zwożenia i wyrównania nie można uznać za wykonywanie robót budowlanych (por. wyroki NSA w Warszawie z dnia 5.11.2003 r., sygn. akt IV SA 1131/02; wyrok NSA z dnia 25.07.2014 r., sygn. akt II OSK 377/13; wyrok NSA z dnia 1 lutego 2007 r. II OSK 813/06 - ONSA WSA nr 6 z 2007 r., poz. 133, wyrok NSA z dnia 6 grudnia 2002 r., IV SA 76/01, wyrok WSA w Gliwicach z 5 grudnia 2014 r., II SA/Gl 822/14, wyrok WSA w Gliwicach z 30 września 2015 r., II SA/Gl 377/15, wyrok WSA w Kielcach z 26 sierpnia 2015 r., II SA/Ke 571/15, dostępne: http://:orzeczenia.nsa.gov.pl). W świetle poczynionych wyżej rozważań za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 36a ust. 1, art. 36a ust. 5 pkt 1 upb oraz § 23 ust. 1 planu miejscowego, poprzez przyjęcie, że zmiany w zagospodarowaniu terenu w postaci nawiezienia znacznej ilości ziemi na działkę inwestora nie stanowią, ani istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, ani ustaleń obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego nakazujących zachowanie naturalnego ukształtowania terenu (uformowania rzeźby terenu). Jak wynika z przepisów art. 36a ust. 1, art. 36a ust. 5 pkt 1 upb, istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę wydanej przez organ administracji architektoniczno-budowlanej (36a ust. 1 upb), przy czym istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie - projektu zagospodarowania działki lub terenu (art. 36 a ust. 5 pkt 1 upb), a także w zakresie ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (art. 36 a ust. 1 pkt 5 upb). Warunkiem podjęcia rozważań na okoliczność charakteru odstąpienia od zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego jest wykazanie, że omawiane odstąpienie w ogóle nastąpiło. W skardze kasacyjnej, nie wskazano jednak w sposób precyzyjny na czym polegało omawiane odstąpienie, poza twierdzeniem, że na działkę inwestora nawieziono znaczne ilości ziemi bez określenia jakichkolwiek cech, czy parametrów zmiany zagospodarowania działki inwestora. Czyni to powyższe zarzuty nieskutecznymi, albowiem zarzut braku zastosowania określonej normy prawa materialnego powinien wykazać zgodność ustalonego stanu faktycznego z hipotezą normy prawa materialnego, która winna być zastosowana wraz z tego uzasadnieniem, czego w omawianym zarzucie zabrakło. Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia - wskutek nawiezienia ziemi - § 23 ust. 1 planu miejscowego, to pomijając już okoliczność, że nie powołano naruszenia przytoczonego wyżej art. 36 a ust.5 pkt 5 upb, należy zauważyć, że w skardze kasacyjnej nie wykazano naruszenia wskazanej normy planistycznej. Przepis § 23 ust. 1 planu miejscowego, wprowadził zakaz prowadzenia prac niwelacyjnych i nadsypywania terenu w sposób utrudniający odpływ wód opadowych, a także radykalnie zmieniających naturalnie uformowaną rzeźbę terenu. Tymczasem w przedstawionym zarzucie autor skargi kasacyjnej powołuje się na okoliczność wykonania nasypu powodującego znaczne podniesienie terenu względem sąsiednich nieruchomości, co nie stanowi przesłanki zastosowania powyższej normy. Ponadto w skardze kasacyjnej nie zostały zakwestionowane ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd I instancji w wskazujące, że obejmujący działkę inwestora naturalny spadek terenu układa się w kierunku północnym, w kierunku [...], a ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż po niwelacji terenu działki spadek ten został zachowany. Jak dalej ustalił - w niekwestionowany sposób - ten Sąd, z żadnego zamieszczonego w aktach sprawy dokumentu, w tym z wykonanej przez skarżącego dokumentacji zdjęciowej, nie wynika, by na działce inwersora dopuszczono się naruszenia ustaleń obowiązującego na tym terenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nakazujących zachowanie naturalnego ukształtowania terenu. W tych warunkach podnoszony zarzut naruszenia planu miejscowego, należało uznać za niezasadny. Z powyższych względów za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia przepisów art. 5 ust. 1 pkt 9 upb, w związku z § 29 rozporządzenia wykonawczego, które stanowią o obowiązku poszanowania przy budowie obiektu budowlanego w obszarze jego oddziaływania, uzasadnionych interesów osób trzecich (art. 5 ust. 1 pkt 9 upb) oraz o zakazie dokonywanie zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na teren sąsiedniej nieruchomości (§ 29 ww.rozporządzenia). Zasadnym natomiast okazał się zarzut naruszenia art. 36a ust. 5 pkt 1 upb, polegający na nieprawidłowym jego zastosowaniu poprzez uznanie, że podniesienie rzędnych budynku nie stanowi istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Jak wynika z ustaleń Sądu I instancji rzędne budynku inwestora zostały podniesione o 30 cm (z 209,70 m na 210 m n.p.m.), co w ocenie tego Sądu, biorąc pod uwagę odległość tego budynku od działek sąsiednich, w tym od działki skarżącego, nie wywołuje niekorzystnego oddziaływania, w tym podnadnormatywnego zacienienia tych działek. Stanowisko Sądu I instancji należało uznać za wadliwe, albowiem nie nawiązuje ono do przesłanek oceny istotności odstąpienia od projektu budowlanego, które zawiera przepis art. 36a ust. 5 pkt 1 upb, z którego jak już wskazano, wynika, że istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie projektu zagospodarowania działki lub terenu. Ustalenia faktyczne co do rzędnych budynku, które zawierał projekt zagospodarowania działki inwestora, tj. 209,70 m.n.p.m. a rzędnych, które zostały odnotowane po ich podwyższeniu tj. 210 m n.p.m., zostały w sprawie ustalone w sposób niewątpliwy i bezsporny i wynika z nich, że doszło do odstąpienia w zakresie omawianych rzędnych o 30 cm w stosunku do ich wartości określonej w projekcie zagospodarowania działki. Jakkolwiek projektant w ramach art. 36 a ust. 6 upb, zakwalifikował odstępstwo to jako nieistotne, to jednak, jak wynika z ww. przepisu, składane w jego trybie oświadczenie przez projektanta, nie ma charakteru wiążącego, ani dla organu administracji architektoniczno-budowlanej, ani dla organu nadzoru budowlanego. Skoro więc omawiane odstępstwo dotyczy jednego z podstawowych parametrów, jakim jest określenie rzędnych budynku, które zawierał projekt zagospodarowania działki, to w świetle przepisu art. 36a ust. 5 pkt 1 upb, nie sposób uznać nieistotności tego odstępstwa. Należy zauważyć, że od 1 stycznia 2017 r. do przepisu art. 36 a u.p.b., wprowadzono ust. 5a (ustawą z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców, Dz.U. z 2016 r., poz. 2255), który wprost określa, że nie jest istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę zmiana wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego niebędącego obiektem liniowym, jeżeli odstąpienie łącznie spełnia następujące warunki: 1) nie przekracza 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego określonych w projekcie budowlanym; 2) nie zwiększa obszaru oddziaływania obiektu; 3) nie mieści się w zakresie odstępstw, o których mowa w ust. 5 pkt 3-6, z wyjątkiem odstępstwa od projektowanych warunków ochrony przeciwpożarowej, jeżeli odstępstwo zostało uzgodnione z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych; 4) nie narusza przepisów techniczno-budowlanych. Regulacja ta z jednej strony wyszła naprzeciw potrzebom inwestorów, którzy wskutek niewielkich, określonych w nowowprowadzonych przepisach, odstępstw od projektu budowlanego, będą mogli uchronić się od skutków zakwalifikowania tych odstępstw, jako istotnych w rozumieniu art. 36 a ust 1 oraz ust. 5 u.p.b., lecz z drugiej strony oznacza, że złagodzenie skutków pewnych odstępstw od projektu budowlanego, może mieć miejsce jedynie od czasu wprowadzenia ww. nowej regulacji, co sprawia, że ocena powstałych odstępstw, dokonywana na gruncie dotychczasowych przepisów - jak w przedmiotowej sprawie - nie przewiduje wyjątków od reguł zawartych w zastosowanej w sprawie regulacji art. 36a ust. 5 pkt 1 upb. Jako zasadny należało też uznać zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 8, 77 § 1, 80 i 138 § 1 pkt 1) k.p.a., wytykający dokonanie wadliwej oceny materiału dowodowego i przyjęciu, że podniesienie rzędnych budynku i nawiezienie znacznej ilości ziemi na działkę nr [...] nie wywołuje niekorzystnego oddziaływania, w tym ponadnormatywnego zacienienia działek sąsiadujących. Twierdzenia Sądu w tym zakresie nie zostały oparte bowiem na jakichkolwiek dowodach i dlatego też wobec ich zakwestionowania nie mogą stanowić skutecznie poczynionych ustaleń faktycznych w sprawie. W tym też zakresie, a mianowicie powstałych powyżej skutków podwyższenia rzędnych budynku i podniesienia terenu, zasługiwały na uwzględnienie zarzuty naruszenia przepisów postępowania, tj. naruszenia art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 10 § 1, 75 § 1, 77 § 1 i § 2 oraz 84 § 1 k.p.a., wytykający zebranie niewystarczającego i budzącego wątpliwości materiału dowodowego, co zostało już wyżej omówione. Nie mógł natomiast odnieść skutku zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreśla się, że przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, c, p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a., nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej, gdyż jest to przepis ogólny (blankietowy) i ta jego właściwość sprawia, że na stronie skarżącej, chcącej powołać się na zarzut naruszenia tej regulacji nałożona została powinność powiązania go z zarzutem naruszenia konkretnych przepisów, którym uchybił Sąd I instancji (vide wyrok NSA z dnia 13 stycznia 2011 r., sygn. akt II GSK 1387/10, wyrok NSA z dnia 24 maja 2012 r., sygn. akt II GSK 563/11 niepublikowane). W rozpoznawanej sprawie autor skargi kasacyjnej nie powiązał wskazanego wyżej przepisu z innymi przepisami, co czyni wysunięty zarzut jego naruszenia nieskuteczny. Wskazane wyżej motywy i przyjęte oceny, stanowiły wystarczającą podstawę do uwzględnienia skargi kasacyjnej i uchylenia zaskarżonego wyroku. Nadto, spełnione zostały przesłanki, wynikające z art. 188 p.p.s.a., do rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny skargi skarżącej na decyzją z dnia 25 stycznia 2016 r. organu odwoławczego. Skarga ta zaś zasługiwała na uwzględnienie, poprzez uchylenie zaskarżonych decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji z uwagi na istotne naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz art. art. 36a ust. 5 pkt 1 upb. W związku z uchyleniem decyzji organów administracji konieczne będzie ponowne przeprowadzenie postępowania, w którym należy dokonać ustaleń i rozważań we wskazanym zakresie. W związku z tym, na podstawie art. 188, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz c, i art. 135 p.p.s.a., orzeczono, jak w pkt 1 i 2 wyroku. Wobec uwzględnienia skargi kasacyjnej od wyroku, którym oddalono skargę oraz wobec uwzględnienia skargi, na mocy art. 203 pkt 1, art. 200 oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. zasądzono od organu administracji na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania sądowego za obie instancje.